《政法論壇》2020年第2期目錄
【論文】
欺詐的民法規制 許德風
公共利益觀的當代法治意蘊及其實現路徑 高志宏
合憲性審查從制度到機制：合目的性、范圍及主體 魏健馨
論視為作者原則——以中美兩起著作權糾紛案為視角 樊宇
犯罪構成的性質：事實認識方法抑或規范解釋模型 李山河
【評論】
行政罰沒款的可追償性問題研究——以行政法律責任的構成與歸責原則為中心的考察 秦靜
20世紀初美國法學與心理學的交叉研究及反思 吳旭陽
法官責任追責程序的基本要素 白冰
論法官助理制度的功能定位與職權界分 甕怡潔
刑事再審啟動程序的理論反思——以冤假錯案的司法治理為中心 殷聞
【讀書札記】
系統論憲法學的理論洞見與觀察盲點——托依布納《憲法的碎片：全球社會憲治》讀后 余成峰
慈善法之濫觴——《慈善法史1532-1827》評介 呂鑫
【“全面依法治國”專欄】
以審判為中心的訴訟制度改革：實效、瓶頸與出路 魏曉娜
【馬克思主義法學本土化研究】
國內法的域外效力：美國機制、學理解構與中國路徑 霍政欣
【論文】
欺詐的民法規制
作者：許德風（北京大學法學院）
內容摘要：欺詐是常見的社會現象。欺詐行為會侵犯他人的意志自由，破壞社會經濟生活中的信任關系，應以法律加以規制，而民法是其中的重要環節。就欺詐的構成要件而言，應充分認識到欺詐惡意可導致其他構成要件的放寬：在因受欺詐而撤銷意思表示時，一般不要求欺詐內容的實質性；欺詐惡意還可以導致因果關系認定上的放寬。就欺詐的法律效果而言，現行法以恢復原狀為目標的安排，難以充分實現法益保護和行為預防的目標，應予改進，強化欺詐撤銷后受欺詐人的救濟措施，并綜合運用返還、侵權和違約賠償等制度，懲罰欺詐行為。
關鍵詞：欺詐；實質性；合同撤銷；締約過失；欺詐侵權；惡意抗辯
公共利益觀的當代法治意蘊及其實現路徑
作者：高志宏（南京航空航天大學人文與社會科學學院）
內容摘要：在我國社會轉型期，利益觀呈現出紛繁交織、復雜多樣的現實圖景，存在多種錯誤的認識傾向。樹立科學公共利益觀是化解利益沖突的觀念先導，是構建公共利益法律制度的思想基礎。科學公共利益觀倡導不同利益的多元共生，主張公共利益與其他利益保持適度張力。公共利益的獨立推動了法律本位的演進，公共利益通常是法律保留事項，科學公共利益觀亦有了特殊的法治意蘊。公共利益的規范化、類型化、層次化和體系化是完善我國公共利益立法的應有之義。行政決策應以追求公共利益最大化為目標，應更加注重市場機制和非營利性組織機制的作用，嚴格遵循價值位階原則、比例原則、正當程序原則等法治原則。我國公共利益司法保護機制雖已基本確立，但仍應進一步拓展公益訴訟原告主體資格范圍，拓寬公益訴訟受案范圍，擴展公益訴訟裁決效力，強化公益訴訟責任銜接。
關鍵詞：公共利益觀；法律保留；價值位階原則；公益訴訟
合憲性審查從制度到機制：合目的性、范圍及主體
作者：魏健馨（天津大學法學院）
內容摘要：在國家機構改革的諸項重要內容中，合憲性審查工作要實現從制度到機制實質性推進的意向明顯，以“憲法和法律委員會”的更名為標志。其核心要義集中在憲法實施與憲法監督領域，意味著合憲性審查從制度到機制的實質性推進。新時代新格局背景下的合憲性審查工作，要避免陷入以往“有制度、無機制”的誤區。需要解決的具體問題是以合憲性審查的“合目的性”作為觀念基礎，充分展現憲法的最高法律效力，以保持法律規則體系的內在協調。以廣義的規范性文件作為審查范圍，凡是能夠作為司法裁判依據的，并對當事人的權利配置產生影響的規則，都應納入合憲性審查的視野。形成合憲性審查工作的一體化程序規則，以使每一主體的相關工作職能有效銜接。
關鍵詞：合憲性審查；合目的性；法律草案；司法解釋；憲法解釋
論視為作者原則
——以中美兩起著作權糾紛案為視角
作者：樊宇（北京航空航天大學馬克思主義學院）
內容摘要：1986年在美國發生的“美國的第三世界”版權糾紛案和1995年發生在我國的十世班禪大師靈塔案的涉案作品，均為雕塑作品，均是在委托關系下創作完成的，美國初審法院和中國二審法院均將委托關系認定為雇傭關系，并且均適用了視為作者原則。但中美兩案的最終結局卻大相徑庭。1989年美國最高法院在此案終審中申明，委托關系不是雇傭關系，委托作品不是雇傭作品，不適用視為作者原則，遂做出維持二審判決的終審判決，在美國持續了百年之久的委托作品與雇傭作品之爭，從此塵埃落定。此終審判決對于移植視為作者原則后深受法人作品與職務作品（雇傭作品）之爭困擾的我國法院和正在進行中的著作權法的修訂，均有重要的示范意義和參考價值。
關鍵詞：雇傭作品原則；視為作者原則；職務作品；法人作品
犯罪構成的性質：事實認識方法抑或規范解釋模型
作者：李山河（北京師范大學刑事法律科學研究院）
內容摘要：犯罪構成性質問題是犯罪構成理論的基礎性和方向性問題。從事實與規范關系視角考察，目前世界范圍內對犯罪構成性質的定位有案件事實認識方法與規范解釋模型兩種。從應然的立場，基于事實與規范關系的法理、犯罪構成理論的目標以及犯罪構成的實際內容等方面的考量，應將犯罪構成性質定位于刑案事實認識的方法而非法律規范解釋的模型。這一犯罪構成性質的新定位有著法教義學的重大意義，體現在這一新定位能夠深刻體現犯罪構成的本真、合理擇定犯罪論體系建構完善的方向和路徑、有效推進犯罪認定的司法實踐等方面。
關鍵詞：犯罪構成性質；案件事實；事實認識；規范解釋
【評論】
行政罰沒款的可追償性問題研究
——以行政法律責任的構成與歸責原則為中心的考察
作者：秦靜（中山大學中國公共管理研究中心/政治與公共事務管理學院）
內容摘要：行政罰沒款的民事追償是指，市場流通環節的銷售者因其經營質量缺陷產品的違法行為受到市場監管部門處罰后，基于該罰沒款項向上游供貨商或生產者要求民事賠償的現象。與銷售者在民事法律關系中產品質量追償權的成立條件不同，行政處罰這一公法上懲戒手段的制裁性以及被處罰人基于過錯而形成的責任之專屬性，排除了對該公法之債進行民事追償的可能。銷售者應積極尋求行政復議或者行政訴訟等救濟途徑主張自身權利，而非將其自身應當承擔或本應免除的行政責任轉嫁于人。
關鍵詞：行政法律責任的主觀要件；行政處罰歸責原則；過錯推定
20世紀初美國法學與心理學的交叉研究及反思
作者：吳旭陽（廈門大學法學院）
內容摘要：二十世紀初，美國法學進行了一場與心理學的交叉研究嘗試。心理學家閔斯特伯格首倡進行法學與心理學的交叉研究，受到著名法學家威格摩爾的激烈反擊以及一些心理學家的反對。但是，也有部分心理學家隨后開始進行法律行為實驗研究及法律心理學研究，法學界的著名學者哈欽斯針對一系列具體主題進行法學與心理學的交叉研究，而威格摩爾在反擊之后也開始在這一領域展開研究。此次交叉研究為二戰后行為法學派在美國法學界的興起提供了基礎。我們可以由此思考法學對于交叉研究的接受度，以及那個時代心理學影響法學研究的可能。并通過20世紀美國法學各類交叉研究的繁榮，反思我國當下司法實踐的現代化變革及法學研究范式的發展。
關鍵詞：法學實驗；實驗心理學；交叉研究；行為法學；研究范式
法官責任追責程序的基本要素
作者：白冰（中央財經大學法學院）
內容摘要：法官責任的追責程序的構建需要基本要素的完備�；疽乜梢苑譃槌绦騿�、裁決方式、權利保障、救濟機制四項。我國法官責任追責程序的基本要素存在缺陷：在過去，我國法官責任追責程序在啟動方式上屬職權啟動模式，在裁決方式上屬行政決策模式，權利保障極不充分，救濟機制嚴重不足。經過司法改革，上述問題仍未得到完全解決。在未來，我國法官責任的追責程序應當圍繞基本要素進行完善：啟動方式上應當實現多元化，在裁決方式上實現訴訟化，同時完善權利保障機制，建構救濟機制。在達至理想目標之前，至少應當設置最低限度的程序保障。
關鍵詞：追責程序；基本要素；權利保障；救濟機制
論法官助理制度的功能定位與職權界分
作者：甕怡潔（中國農業大學人文與發展學院法律系）
內容摘要：員額制、立案登記制以及以審判為中心的訴訟制度改革等系列改革措施的推進使入額法官面臨空前的辦案壓力。合理的法官助理制度使數量有限的法官處理大量案件成為可能，同時為法律人才的培養提供了良好的渠道。界定法官助理的職權范圍，應當以能否保障裁判的正當性為標準。根據這一標準，對非訟案件、簡易程序案件進行審理和裁判的職權以及處理審前事務的職權可以劃歸法官助理行使。我國現行法官助理制度片面重視法官助理提高訴訟效率的功能，忽視了培養和儲備法律人才的功能，導致法官助理崗位喪失吸引力。同時，現行制度未賦予法官助理審理非訟案件、簡易程序案件，以及主持審前程序的權力，不利于降低法官的辦案壓力。為綜合解決上述問題，應當將法官助理崗位分為初級法官助理和高級法官助理，并設定不同的任職條件和職權范圍。
關鍵詞：法官助理；功能；職權；正當性
刑事再審啟動程序的理論反思
——以冤假錯案的司法治理為中心
作者：殷聞（中國政法大學刑事司法學院）
內容摘要：冤假錯案頻發及其相應的司法應對，是描繪我國刑事再審制度實踐樣態的微觀樣本。健全冤假錯案的及時糾正機制，首要在于刑事再審制度發揮預期功效。刑事司法場域之中，裁判正當性與再審程序實證數據的關聯分析表明，我國冤錯案件糾正仍缺乏有效的制度路徑。部分冤假錯案最終得以糾正，無法掩蓋再審程序形式化運作的弊病，成功提起再審的案件多取決于偶然事件和法外因素的共同作用。為了確保再審程序之于治理冤錯案件的核心地位，避免程序形式化運作致使糾錯機制效果不彰，亟需明確再審啟動程序“補充性”“救濟性”“衡平性”的本質定位。在此基礎上，以案件社會結構理論作為指引，強化再審訴訟構造的實質均衡，藉此提升再審啟動審查的有效性，使得啟動再審的衡量因素回歸事實與法律本身，最大程度消解社會地位差異對于再審案件公正處理的不利影響。
關鍵詞：再審啟動；冤假錯案；及時糾正；司法治理；構造均衡
【讀書札記】
系統論憲法學的理論洞見與觀察盲點
——托依布納《憲法的碎片：全球社會憲治》讀后
作者：余成峰（北京航空航天大學法學院，人文與社會科學高等研究院）
內容摘要：以盧曼、托伊布納為代表的系統論憲法學的興起，源于當代社會的功能分化以及全球化帶來的民族國家與跨國社會系統之間的張力。包括貿易、投資、金融、科技、媒體在內的全球社會系統，已經不斷突破民族國家的界限，各種超國家體制在沒有世界國家的情況下出現了自我憲法化的現象。系統論憲法學挑戰了18世紀以來以民族國家為中心的憲法傳統，運用前沿的社會理論工具，推動了憲法理論的升級更新。它不僅揭示了超國家憲法運行與演化的原理，也從憲法功能、憲法領域、憲法過程及憲法結構等層面，提供了一種符合當下實際與未來趨勢的理論分析框架。為了更好保護人類個體和社會體制，必須超越個人主義的基本權利范式，將社會權力、組織和系統的維度重新納入憲法視野。在公共商談、宗教文化、軍事權力這三個維度，系統論憲法學也存在觀察盲點，哈貝馬斯與伯爾曼的洞見能夠加強其批判的潛力。
關鍵詞：系統論憲法學；社會系統論；超國家體制；民族國家憲法；憲法演化
慈善法之濫觴——《慈善法史1532-1827》評介
作者：呂鑫（浙江工業大學法學院，福利與法治研究中心（慈善法研究中心））
內容摘要：瓊斯教授在《慈善法史1532-1827》一書中試圖通過分析慈善法之“濫觴”，進而為慈善法的核心內容問題尋求合理的解答。為此他回溯至歷史上最早的慈善法，即英國《慈善用益法》，并以該法的立法構造及其司法續造為線索，細致地勾勒出慈善法自濫觴以來近三百年的演進歷程。向讀者們清晰展現了立法者在制定法中強調以監督為核心的理論邏輯和實踐困境，以及大法官在判例法中轉而強調以賦權為核心的實踐背景和規范構造。本書通過對從監督到賦權的立法演進所做的經驗總結，不僅向讀者們傳遞了慈善法應更強調賦權而非監督之觀點，且也為我國慈善立法及其完善提供了有益的啟示。
關鍵詞：慈善法；慈善用益法；慈善信托；監督
【“全面依法治國”專欄】
以審判為中心的訴訟制度改革：實效、瓶頸與出路
作者：魏曉娜（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
內容摘要：通過對2018年和2014年基層法院審理的有爭議刑事案件判決書的抽樣調查，并在一系列核心指標上進行對比研究，發現以審判為中心的刑事訴訟制度改革啟動四年來，除了在辯護指標上有明顯好轉外，在證人、鑒定人出庭率等核心指標上，2018年的數據與2014年的數據相比并未觀察到明顯變化。以審判為中心改革的實際效果有限。究其原因，在以“案卷”為中心的審判認知結構和“副卷”集中反映的判決權威結構未發生根本性改變的情況下，改革的實際空間十分有限。深化以審判為中心改革，需要解決好以“兩卷”問題為代表的審判認知結構和判決權威結構的問題。為重塑審判認知結構，需要弱化案卷在審判中的作用，強化被告人的對質權；為重塑判決權威結構，需要合理確定院庭長的“審判監督”與法官依法獨立公正履行審判職責之間的界線。以審判為中心改革的深入推進，會引發審前階段的連鎖反應，客觀上強化檢察機關指導和控制偵查人員取證行為的合理需要。目前檢察機關內部的“捕訴一體”化改革是這種訴求的反映。然而，滿足這種需要的正確路徑應當是加強“偵訴一體”化。
關鍵詞：以審判為中心；副卷；司法責任制；捕訴一體
【馬克思主義法學本土化研究】
國內法的域外效力：美國機制、學理解構與中國路徑
作者：霍政欣（中國政法大學）
內容摘要：劃分法律域內效力與域外效力的標準是被規制行為的發生地。經過百余年發展，美國以國內法的域外效力為法理依據，構建了融合立法權、司法權與執行權的對外制裁法律機制。國內法的效力突破屬地主義限制是國家治理模式改變、相關國家地位提升、人類社會飛速進步與國際法體系發展相對滯后等因素疊加的結果。判斷國內法的域外效力是否違反國際法須以是否存在禁止性國際法原則為基本標尺，并因循具體路徑予以衡量。短期看，為應對美國的法律制裁，中國須制定確當的國家立場、做充分的法理闡釋、推動國際社會共同反制次級制裁，謹慎制定阻斷法；長期看，中國須在立法、執行與司法三個層面綜合施策，謀劃構建不違反國際法基本原則并與國家實力相適應的具有域外效力的法治體系。
關鍵詞：域外效力；法律制裁；法律反制；法治體系