目錄
馬克思主義法學本土化研究
比較政治文化視閾中“廉”的概念研究——廉政建設的價值分析……張桂林,周容志
七十年來的中國法學研究
憲法上社會權的發展:傳統、改革與未來……徐爽
刑事訴訟法學研究的變遷與展望……拜榮靜
依法治國專欄
“立法”和“行政”概念的憲法解釋……中敬
論文
邏輯能解法律論證之困嗎?……王洪
論刑事訴訟非法證據排除規則的虛置——行政證據與刑事證據銜接的程序風險透視……張澤濤
體系選法論:在規則與方法之間……張春良
行政違法、刑事違法的二元劃分與一元認定——基于空白罪狀要素構成要件化的思考……于沖
公司法語境下決議與協議之界分……周游
電子訴訟制度建設的觀念基礎與適用路徑……張興美
比較政治文化視閾中“廉”的概念研究
——廉政建設的價值分析
內容摘要:“廉”是華夏政治文明中的一個獨特概念,它誕生于大一統的氛圍中,又服務于大統體制。在中西政治文化比較的視閡里,“廉”具有三層內涵:在組織學層面,它是維持大統官僚制的精神原則;在倫理學層面,它是政治體道德風尚的決定性要素;在形而上學層面,它是華夏民族精神核心組成部分。“廉”的內涵的系統揭示,對于當代中國廉政建設有著積極價值。它提示人們,在廉政建設中,既要考量經濟效應,也要考量政治效應,還要考慮倫理與文化效應。
關鍵詞:廉;大一統;組織學;倫理學;形而上學
作者:張桂林,中國政法大學政治與公共管理學院、國家監察研究院教授,博士生導師;周睿志,中國政法大學政治學理論與方法博士后研究人員。
憲法上社會權的發展:傳統、改革與未來
內容摘要:社會權思潮從19世紀末逐漸興起,其后,陸續寫入各國憲法法律及國際文件,成為當代公民基本權利的主流。我國對公民社會權有自身的認識、價值定位和制度安排,使社會權成為識別我國政治、法律制度社會主義屬性的“標志”之一。尤其改革開放四十年以來,社會權成為我國公民基本權利發展最快的增長點。這一切從根本上首先是由憲法所規定的;現行憲法對社會權作了充分且適合國情的規定,這是社會主義的內在需求,是民生傳統的當代表達,也是對社會歷史變遷的及時回應。現行憲法要求建立合乎社會主義初級階段國情且引領未來社會發展趨勢的社會權保障體系,一方面為公民社會權提供了憲法依據,另一方面也為社會權立法及其保障確立了具體路徑,使得公民藉由教育、就業、醫療衛生、社會保障等公共服務享有普遍而平等的社會權,成為豐富自足的人,并最終實現人與社會共同發展的最高目標。
關鍵詞:社會權;社會權入憲;民生;為民政治;社會法
作者:徐爽,法學博士,中央民族大學法學院副教授。
刑事訴訟法學研究的變遷與展望
內容摘要:1978年以來的中國刑事訴訟法學研究成果蔚為壯觀,根據我國特定的刑事訴訟法學發展歷史時期劃分為四個階段。對每一階段理論問題研究的重點內容進行總結之前,首先回顧這一時期的社會發展背景,目的是為了對理論問題的研究進行背景說明。在完成對各個歷史階段刑事訴訟法學研究理論問題的歸納,并在整理、分析的基礎上,總結中國刑事訴訟法學研究在部門法學理論方面的開拓與探索,提出中國刑事訴訟法學理論問題研究四個方面的未來趨向。
關鍵詞:刑事訴訟;刑事訴訟法;司法制度
作者:拜榮靜,法學博士,蘭州大學法學院教授,博士生導師。
“立法”和“行政”概念的憲法解釋”
內容摘要:傳統上,立法”和“行政”的概念因界定行政的“除外說”而被捆綁在一起。從制憲者在國家權力橫向配置上的目的考量出發,1982年憲法按照“國家權力分工原則”對國家權力進行了橫向配置,主要目的在于國家作用的實現。在法治層面,該目的主要體現為“法的秩序”和“法的效率”之價值訴求。傳統上針對憲法中“立法”和“行政”概念的憲法解釋,主要有“立法事項解釋”和“位階關系解釋”兩種不同的解釋方法。這兩種解釋方法的側重點不同,前者側重于法的效率價值和職能定位,后者側重于法的秩序價值和性質定位。基于對國家法治發展的歷時性和成長性考慮,這兩種解釋方法都具有一定的正當性,應當反對全面法律保留以及動輒以性質定位代替職能定位的觀念和做法,以便為科學劃分行政與立法之間的權限范圍提供理論依據。
關鍵詞:立法;行政;法律保留;行政保留
作者:門中敬,法學博士,山東大學(威海)法學院教授,博士生導師。
邏輯能解法律論證之困嗎?
內容摘要:法律論證其本質是基于法律證立判決,其關鍵問題是基于規范推導問題與價值選擇問題。法律論證之困實際上就是規范推理難題以及價值選擇難題。其中約根森難題是規范推理難題,而涵攝與例推難題、德沃金惟一正解難題與明希豪森困境是價值選擇難題,也是法律論證之真正難題。邏輯是對有效推理規則的研究。它承擔著回答約根森難題的重要任務與使命,必須提供規范推理一致性或有效性標準,應當建構出新的邏輯操作技術,使司法裁決真正受到法教義學和邏輯的雙重檢驗。但它不能解答價值沖突的選擇與平衡標準問題,因而不能消解涵攝與例推難題、德沃金惟一正解難題與明希豪森困境。
關鍵詞:法律論證;約根森難題;涵攝與例推難題;德沃金惟一正解難題;明希豪森困境
作者:王洪,中國政法大學邏輯學研究所教授,博士生導師。
論刑事訴訟非法證據排除規則的虛置
——行政證據與刑事證據銜接的程序風險透視
內容摘要:刑事審判實踐中,對于物證、書證、視聽資料、電子證據等實物類行政證據,尚未出現一起未被采信的實例,言詞類證據也是大量被采信。行政執法中,大量存在借助行政程序替代刑事偵查取證的現象。這樣勢必虛置了刑事訴訟非法證據排除規則。導致上述弊端的成因在于:除最高法刑訴法解釋之外,其他司法解釋以及行政規章中均對行政證據在刑事訴訟中的使用范圍作了擴張性解釋,法院采信行政證據時不受刑事訴訟非法證據排除規則的約束;在行政執法和刑事偵查之間公安機關享有過大的自由裁量權;我國特有的行政違法與刑事犯罪的劃分標準及其追究模式容易導致公安機關借助行政執法替代刑事偵查;對其他國家和地區的立法經驗和理論研究不足。立法上應該明確規定行政證據在刑事訴訟中使用,受刑事訴訟非法證據排除規則的約束;限定行政證據在刑事訴訟中使用時僅限于實物證據;規范公安機關在行政執法和刑事偵查之間的程序轉換權;擴大犯罪圈,適當調整違法/犯罪二元一體的追究杌制。
關鍵詞:非法證據排除;虛置;行政證據;刑事證據
作者:張澤濤,法學博士,廣州大學法學院教授,博士生導師。
體系選法論:在規則與方法之間
內容摘要:選法結果對選法規則的逆襲造就了美國沖突法革命。后革命時代的沖突法除了將部分成果轉變為養分對規則作了些許滋補外,最大的業績就只剩下了統一。規則的改進可緩解、但無法根除沖突法危機,選法規則的內在缺陷命定了逆襲始終是一種可能。針對法律沖突問題,美國革命采取方法化解決的進路,在后革命時代則重拾規則化解決的進路。二者均將沖突法的危機等同為選法規則的危機,或激進或保守,難免淪為治亂循環之策。重審沖突法危機的本質,實為選法規則出離選法體系后的“裸選”。克服之道乃是讓選法規則重歸體系,恢復體系對規則的支持和制約,使法律沖突問題、體系化解決。體系替換規則,突破了規則的合理性極限,釋放了沖突法方案的濟世潛力。國際民商秩序的合理建構吁求供給側改革,其要義是推進選法體系完善的同時,聚焦其關鍵“穴位”,并子以點穴式回應。如此以點帶面、點面結合地完善沖突法的供給,沖突法的自我修行才能不忘初心,方得始終。
關鍵詞:沖突規則;沖突法革命;選法體系;體系選法
作者:張春良,法學博士,西南政法大學教授、博士生導師。
行政違法、刑事違法的二元劃分與一元認定
——基于空白罪狀要素構成要件化的思考
內容摘要:我國刑法中大量以行政違法為前提的行政犯中,普遍存在行政違法與刑事違法的認定邊界、行政違法向犯罪轉化的規范認定乃至事實認定問題。為了避免行政違法行為犯罪化處理,減少行政犯認定的過度抽象危險化、口袋化傾向,應當以刑法條文中的空白罪狀為中介,厘清行政違法、刑事違法在行政犯認定中的位階關系,關注空白罪狀的規范屬性與解釋適用規則,強化空白罪狀要素在構成要件認定中的體系性地位,通過空白罪狀要素的構成要件化,將行政犯的認定最終歸結于刑法判斷。在具體操作上:主觀層面,強化違法性認識錯誤在犯罪論體系中的地位和出罪功能;客觀層面,賦予空白罪狀要素構成要件地位,促進行政違法判斷與刑事違法判斷的統一性,并且分別對實害型行政犯、抽象危險型行政犯、具體危險型行政犯施以不同的認定標準,同時實現行政犯認定中法秩序的一致性和刑法獨立性。
關鍵詞:行政違法;刑事違法;空白罪狀;犯罪構成;構成要件
作者:于沖,法學博士,中國政法大學副教授、碩士生導師,博士后研究人員。
公司法語境下決議與協議之界分
內容摘要:司法實踐存在協議“殺死”決議的現象。協議在我國公司治理當中運用甚廣,然而,無論是放松管制,還是保障股東權益,又或是維護公司人合性,都難以成為協議“殺死”決議的正當理由。繼而,無論是旨在加強收購監管的一致行動(協議)制度,還是意在確認行為效力的表決權拘束協議,察其本質都無法得出強制履行協議的結論。進而,通過明確公司程式在公司法上的價值,也能進一步厘清公司法語境下協議與決議的界分。當公司法之制度供給顯著少于合同法,且決議制度本身還存在諸多不足時,協議極易“殺死”決議。要阻卻這種傷害,公司法需要構建特殊的協議制度;同時,決議制度也需要在目的、原則、內容、程序、效力及責任等方面進行系統性修復。
關鍵詞:決議;表決權拘束協議;公司程式;公司治理
作者:周游,法學博士,中央財經大學法學院講師、資產管理法治研究中心執行主任。
電子訴訟制度建設的觀念基礎與適用路徑
內容摘要:電子訴訟是以訴訟為本質,運用信息技術,對訴訟法律關系主體之間法律交往方式的線上再造,它與智慧法院或者互聯網法院是不同層面的概念。電子訴訟的制度建構應當堅持以當事人為中心的發展理念,強化誠實信用原則約束,功能等值式的進行。信息技術的進步性賦予了電子訴訟在訴訟效益、司法公開、接近正義等方面的比較優勢。而信息技術的局限性會對私權保障、訴訟儀式性和直接言詞原則造成沖擊,這構建了電子訴訟適用的限度。電子訴訟的適用應當尊重當事人的程序選擇權。程序選擇權的運用會受到主體類型或訴訟行為類型的影響。在當事人選擇適用的前提下,法院應當在必要限度內,發揮訴訟指揮權,規范引導電子訴訟適用。
關鍵詞:電子訴訟;訴訟價值;誠實信用;程序選擇權;直接言詞
作者:張興美,吉林大學法學院助理研究員,吉林大學行政學院政治學博士后流動站研究人員,吉林大學司法數據應用研究中心研究人員。
賄賂犯罪案件的查辦需求與程序供給
——兼論監察調查程序的改革思路
內容摘要:賄賂犯罪案件查辦嚴重依賴口供,辦案模式無法¨由證到供”轉型,且被調查人妨礙訴訟的風險極高、后果極其嚴重,需要相對較長時間控制被調查人。然而,刑事訴訟程序存在立案條件高、偵查手段有限、訊問程序限制多、妨礙訴訟預防難等程序供給不足的問題。實踐中出現了初查詢問被調查人獲取口供的“證人模式”、與紀委“聯合辦案模式”以及“指定監視居住模式”。這些模式雖然滿足了賄賂犯罪的查辦需求,但正當性有所欠缺,可能誘發濫權。事實上,犯罪控制理論、程序分化理論,以及打擊腐敗的客觀形勢都決定了應當建立對賄賂犯罪的特殊調查程序。監察法通過留置制度、違法犯罪調查一元化、禁止律師介入,滿足了辦案需要,但在程序設計上溢出了辦案需要,改革應當針對賄賂犯罪設置特殊程序的需要為度,包括限制留置適用、規范訊問時間、完善強制措施以及技術偵查措施、保障有限的律師幫助權。
關鍵詞:監察體制;賄賂犯罪;偵查;留置權
作者:謝小劍,法學博士,江西財經大學教授、博士生導師。
認真對待人格權法律行為
內容摘要:人格權立法應認真對待人格權法律行為。人格權法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止人格權法律關系的行為。人格權法律行為滿足了“行為主線”的要求,具有多樣化的類型,有助于積極實踐人身自由、為其設定界域,進而化解主客體錯位、邊界模糊等技術難題;也會妥當理順民法各編的關系,克服現有立法草案總則部分不夠完整、動態屬性匱乏等模式難題。為彰顯人格價值的優越性,人格權法律行為應傾向于保護行為人而不是相對人,其財產屬性越強越可以適用民法總則。純粹人格權法律行為原則上應采取書面形式,不適用行為能力制度,也應禁止代理。對其意思表示之解釋適用意思主義規則,意思表示瑕疵會直接導致行為無效,違反公序良俗也是行為無效的重要原因。純粹人格權法律行為可被任意撤銷,行為無效時原則上不能恢復原狀。
關鍵詞:民法典編纂;人格權法律行為;功能;類型;生效
作者:張平華,法學博士,山東大學法學院教授、博士生導師。
論彩禮返還的請求權基礎重建
內容摘要:彩禮是中國社會幾千年婚姻博弈形成的規則,自古以來具有聘定的意義,它在傳統社會由禮入法,受到國家法的保護。近代以來法律向西學,彩禮退出國家法的體系,但在民間頑強生存。自革命年代以來,彩禮一直受到官方意識形態的批判。但是若將彩禮置于聘娶婚和從夫居的語境,則無疑具有其存在的正當性。現行的彩禮返還規則由于忽視了彩禮的文化意義而導致與歷史傳統和民間習慣脫節,難以體現公平和服眾。我們需要承認彩禮不同于其他普通的金錢和財物的文化意義,在此基礎上按照民間習慣,以悔約確立彩禮返還的基本規則,同時增加過錯和同居考量,最終確定彩禮是否返還和返還多少。
關鍵詞:彩禮;返還;請求權規范;重建
作者:金眉,法學博士,中國政法大學教授。
陰陽五行說視野下的秦簡“錢倍十一”規定新探
——兼論里耶秦簡“水十一刻”記時制
內容摘要:以睡虎地秦簡為代表,面世秦簡載有“錢倍十一”此種涉數規定,然而至今惜未能得到真正有效的解讀,從而成為了秦簡法律研究中的重要疑點或盲點。如果我們跳出傳統的考證思維,而將其置于陰陽五行說的新視野下予以考察,就能進行最大程度的合理性解讀。法律規定中錢數常以“十一”倍數出現,當源于陰陽五行說中“天數地數”之“中合”,或“天六地五”之“數合”。不僅如此,里耶簡所載“水十一刻”此種奇特記時制,亦能通過陰陽五行說得到順利解讀。陰陽五行說對秦“十一”數制的決定性影響,當基于其高度程式化和數術化特征及該說與秦的關聯。
關鍵詞:秦簡;涉數規定;陰陽五行說;錢倍十
作者:方瀟,法學博士,蘇州大學王健法學院教授,博士生導師
宣告破產后轉重整的合法性分析
內容摘要:當前破產法研究缺乏法解釋學層面嚴謹的規范分析。對于宣告破產后是否還可申請重整這一問題,實務界以往多僅從社會效果角度考慮,以重整和和解同為破產中之重建程序為由,主張類推適用2002年最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第25條第三款,關于宣告破產后仍得轉和解之規定。雖然2018年《全國法院破產審判工作會議紀要》第24條已明確否認上述類推適用,但仍有必要從方法論的角度來審視此一問題。具體而言:上述第25條第三款與企業破產法第95條互相抵觸而失其效力。但在不考慮其失效與否的前提下,現行立法對重整程序的規定實乃立法者價值選擇的產物,并不存在法律漏洞,仍不宜據此類推適用。即便如此,從公平原則及保護債權人利益的角度,仍應有限制地給予某些案件在宣告破產后獲得重整的機會。
關鍵詞:破產;重整;溯及力;法律漏洞;類推適用
作者:劉寧,法學博士,成都理工大學法學院副教授,中國人民大學破產法研究中心研究員。