1. 團結憲章——憲法的中國意義
張勁
摘要:在中國被稱作“憲法”的文本,其基本的定位是相當中國式的。它不是通常的為保障人權、控制公權而設計的,而是一部實現團結一心共同奔向美好目標的團結憲章。實現“我們”的團結建構,指出“他者”的威脅性存在并團結在黨的周圍就是中國憲法最基本的謀劃,因此,中國憲法的精神也就是團結精神。雖然它并不意味著今天的我們在價值上的一如既往的依從,但并不妨礙在尊重“八二憲法”文本的基礎上提供一種解釋。
關鍵詞:團結憲章;“我們”的聯(lián)系;“他者”的建構;黨的領導
2. 內結與外結:清代司法場域的權力游戲
徐忠明
摘要:為了實現放權與集權的政治意圖,清代中國根據案件分類管理原則而設計了自理與審轉、內結與外結的制度。州縣、督撫與皇帝分別構成了清代中國司法程序的三個關鍵環(huán)節(jié), 按照訴訟案件的輕重與性質,掌控著不同的司法權。通過這種模式,皇帝的專制集權得到了保障,哀矜庶獄以及慎重人命的司法理想得到了體現,地方官員的司法權力也得到了落實,由此形成了相對合理有效的司法權力的組織架構與運作方式。從司法實踐來看,由于督撫占居了地方政府的樞紐位置,外結程序在一定程度上蛻變 為地方官員規(guī)避 中央政府司 法控制的裝置,出現了制度設計者意圖之外的結果,成為督撫與皇帝之 間展開曠日持久的權力游戲的關鍵原因。一方面清代皇帝反對地方官員通過外結策略擺脫司法控制,另一方面又時常態(tài)度曖昧,并在確保皇帝權威與維護秩序安寧之間尋求平衡。
關鍵詞:清代;內結;外結;司法場域;權力
3. 論 憲法的權威——一種政治憲法學的思考
高全喜
摘要:基于對西方法政思想史的考察,可將法律與權威的關 系問題總結成三類, 即關于權威的政 治理論、哲學理論和法學理論,并由此依照政治憲法學方法重構出憲法的三重權威問題: 政 治理論中的憲法權威 問題乃是國 家理性問題,它包括權力理論和安全理論:哲 學層 面的憲法權威問題乃是國 家正義問題,其主要表現形式是革命的自然權利和政治正當性意義上的同意問題:法治意義上的憲法權威問題則將政治理論中的國家理性轉換為法學范 圍內的立憲的國家理性,同時尋求將革命性的國家正義的訴求轉化為“憲法政治”。中國現行憲法以人民主權的權力構造奠定其國家理性意義上的權威,以人民的正當性和革命的歷史正義奠定其國家正義意義上的權威,未來當尋求憲法權威的法律擬制,以最終成就一種立憲的國家理性和法治意義上的“憲法政治”。
關鍵詞:憲法;權威;國家理性;政治正當性;憲法政治
4. 形成判決的效力——兼論我國物權法第28條
任重
摘要:我國物權法第28條中“法律文書”的界定具有理論的必要性和現實的緊迫性。對此, 民事訴訟法理在文義解釋基礎上提供了一種路徑。形成判決理論構成了對“法律文書”的范圍進行限定的一種途徑,通過考察形成判決理論和我國民事法律規(guī)范,只有表述為“請求人民法院或仲裁機構”和“請求人民法院”的法律規(guī)定可以納入形成訴權范疇 其中,“法律文書”可以被進一步限定為使原所有權人回復所有權的法院形成判決和仲裁機構的形成裁決。考慮到私權合意處分因素與形成判決機理的沖突,原則上“法律文書”并不包含法院調解書。
關鍵詞:物權變動;形成訴權;形成判決;形成力
5. 強制醫(yī)療程序初論
田圣斌
摘要:新修訂的刑事訴訟法專設強制醫(yī)療這一刑事特別程序,對強制醫(yī)療的適用對象和條件、啟動程序、審理程序和決定主體、權利救濟及檢察監(jiān)督等做出規(guī)定,填補了我國長期以來在這方面的程序空白,初步建構了我國強制醫(yī)療的程序平臺。然而,相關法律條文較少、操作性程序缺失等是現實存在且亟待解決的問題,而且,我國強制醫(yī)療程序中還存在適用對象范圍狹窄、適用條件模糊、程序銜接不明晰、審理和決定程序不完善、執(zhí)行程序缺失、救濟和監(jiān)督不力等問題。應當通過完善當事人訴權、強化檢察監(jiān)督等方式,進一步健全強制醫(yī)療制度。
關鍵詞:強制醫(yī)療;鑒定程序;檢察監(jiān)督
6. 企業(yè)組織形式變遷的理性邏輯
周游
摘要:企業(yè)組織形式的原初狀態(tài)是人類“合群”傾向的一個表現,從獨資到合伙的發(fā)展彰顯 出商人們合力、合資、合智的意愿,這反映出商人實踐的自然選擇。然而,當社會發(fā)展到一定階段時,商人選擇已經難以主宰企業(yè)組織形式的變遷脈絡,國家意志漸次融入其中。企業(yè)組織形式變遷從商人選擇到國家干預的進路,必定與社會發(fā)展的經濟、政治因素產生強大聯(lián)動,并顯現出紛繁復雜的變遷態(tài)勢背后的理性邏輯。國家要滿足自身發(fā)展需求是企業(yè)組織形式變遷的動力,這一動力的源泉則在于國家發(fā)展理念。國家發(fā)展理念上的差異影響到各國對于滿足國家需求之途徑選擇。重思國家干預企業(yè)組織形式變遷的固有常識,厘清此種變遷的一般規(guī)律,有助于辨明中國企業(yè)組織形式變遷的理念與進路。
關鍵詞:企業(yè)組織形式;制度變遷;商人選擇;國家需求;國家發(fā)展理念
7. 鴉片戰(zhàn)爭前后英美法知識在中國的輸入與影響
李棟
摘要:從 1807 年英國傳教士馬禮遜東渡來華傳教開始,英美法知識與近代中國發(fā)生聯(lián)系。英美傳教士和零星中國人,通過自己的方式和努力將一些英美法知識帶到了中國,并在 以林則徐、梁廷枏、徐繼畬和魏源為代表的傳統(tǒng)士大夫那里,有了不同程度地回應。然而,從總體上看,由于此時中國對外來的英美法知識缺乏統(tǒng)一的翻譯規(guī)則, 格義比附現象較為嚴重,加之英美法知識在這一時期的輸入具有附屬性、輸入和記載的內容主要是法政知識以及中國缺少深入理解和回應能力等特征,直接影響了英美法在中國輸入的效果。而這一效果之所以會出現,很大程度是由于傳統(tǒng)中國“夷夏觀”的文化心理定勢造成的。
關鍵詞:英美法知識;鴉片戰(zhàn)爭前后;夷夏觀
8. 涉罪未成年人審前非羈押支持體系實證研究
宋英輝 上官春光 王貞會
摘要:對涉嫌犯罪的未成年人應當以非羈押為原則,嚴格限制適用羈押措施。在司法實踐中,有的地區(qū)嘗試建立以觀護基地為基礎的審前非羈押支持體系,為涉罪未成年人提供適用非羈押措施的保證條件,協(xié)助對其進行監(jiān)管并提供一定社會服務,以減少對涉罪未成年人的審前羈押,促其順利復歸社會。調查顯示,觀護基地在減少審前羈押、刑罰寬緩化、幫助復歸社會等方面取得良好效果,并促成辦案人員觀念和認識上的改變。建立和完善以觀護基地為基礎的審前非羈押支持體系,應當從制度上進一步明確觀護基地的職能定位,厘清觀護基地與辦案機關的關系,平衡觀護基地的權利與義務,落實觀護前的風險評估和觀護期間對未成年人的有效監(jiān)管,改革辦案機關有關業(yè)務考評機制
關鍵詞:涉罪未成年人;審前非羈押;支持體系;觀護基地;實證研究
9. 中國民商立法體例歷史考——從晚清到民國的立法政策與學說爭論
聶衛(wèi)鋒
摘要:中國民商立法體例的選擇在清末民初曾經吸引了官方和理論界很大的注意力,各種觀點層出不窮,立法建言針鋒相對,1929年民國民法典的制定也并未能完全消除學界的爭論。經過對歷史材料的考察可知,民國民法典選擇民商合一體例,并不完全是學理上論證充分的結果,毋寧是特定時刻立法政策驅動的產物,既不符合法律繼受所依憑的法制傳統(tǒng),也不符合當時的世界立法潮流,更與中國自身的歷史與現實相去甚遠。中國當下的民商事立法,應當從此段繼受史中吸取經驗教訓。
關鍵詞:晚清民法;民商合一;民商分立;民國民法典
10. 行政法院 : 行政訴訟困境的破局之策
解志勇
摘要:現行行政審判體制極大地妨礙了行政訴訟解決行政爭議的職能,使得我國行政訴訟的發(fā)展進入“徘徊期”。突破這一困境,亟需對行政審判體制進行較大改革,克服現行體制存在的審判不獨立問題。而司法地方化、司法行政化分別是導致審判不獨立的外因和內因。因此,增強行政審判獨立性,祛除行政審判中的地方化和行政化色彩,是改革的主要目標。建 立專門的行政法院可以很好地滿足上述改革目標,是行政訴訟困境的破局之策。
關鍵詞:行政審判體制;審判獨立;司法地方化;司法行政化;行政法院
11. 刑事證據法學研究的再次轉型:從價值表達到精確解釋
王超
摘要:20世紀90年代中期以后,隨著程序正義理論的興起,我國刑事證據法學研究發(fā)生了一次重要轉型,即從借鑒前蘇聯(lián)刑事證據法學理論逐漸轉向借鑒西方國家刑事證據法學理論。在研究思路狹窄、研究方法陳舊的情況下,這次轉型只帶來了我國刑事證據法學研究的表面繁榮,并沒有促進我國刑事證據法學理論知識的增長。為了推動刑事證據法學研究的理論創(chuàng)新,我國刑事證據法學研究應該再次轉型,走出價值表達的誤區(qū),找到我國刑事證據制度存在的真正問題,運用交叉學科分析和實證研究方法對我國刑事證據制度作出精確的解釋。
關鍵詞:刑事證據法學;研究方法;價值表達;精確解釋
12. 我國私募禁止一般性招攬制度的構建——借鑒美國證券私募發(fā)行方式
梁清華
摘要:我國目前私募行為亂象叢生,缺乏有效監(jiān)管。主要原因之一在于現行立法中有關私募發(fā)行方式規(guī)范的缺失。長期以來,美國在對證券私募發(fā)行方式進行監(jiān)管的過程中形成了一套效力等級分明、內容具體明確的規(guī)則體系,對完善我國私募發(fā)行方式的立法有很強的借鑒意義。
關鍵詞:私募;禁止一般性招攬;既存的實質聯(lián)系;互聯(lián)網發(fā)行
13. 信息時代侵權作品傳播行為的定罪處罰標準
于志強
摘要:侵權作品傳統(tǒng)傳播行為的定罪處罰標準有其理論上的合理性和實踐中的適用性,但信 息時代的網絡傳播侵權作品行為不能照搬適用這一傳統(tǒng)標準,傳統(tǒng)標準的外延在傳播行為新階段或者有所限縮或者有所擴張。全新的定罪量刑標準的體系化構建,應當從傳播侵權作品的階段差異化角度進行不同定量標準的適用分析,同時結合當前網絡傳播的主要特點進行探索和建構。因此,信息時代傳播侵權作品行為的定罪處罰標準體系,必然是源于犯罪行為不同階段的定量標準的整合與升級。
關鍵詞:侵權作品;侵犯著作權罪;網絡傳播;定量標準;體系構建
14. 在變革與守成之間—— 現行《行政訴訟法》修改的三組基礎性矛盾及其消解
鄭雅方
摘要:現行《行政訴訟法》的修改是我國邁向行政法治征途中的標志性事件。為了凝聚社會共識、推進修法大業(yè),應當努力消解修法時機、修法目標及修法進路等修法進程中的三組基礎性矛盾。就修法時機而言,應當立足多元化行政糾紛解決體系的建構,推動行政訴訟與行政復議制度的協(xié)同并進,避免《行政訴訟法》修改陷入單兵突進的境地;就修法目標而言,應當立足當代中國社會結構的變遷和政治權力的配置,在權利保障與秩序維護之間靈活游走,避免《行政訴訟法》修改目標單一定位的失當;就修法進路而言,應當充分回應當下中國行政審判和民眾維權的社會現實,抓住行政訴訟類型化再造的契機,避免《行政訴訟法》修改淪為行政判決重塑的簡單作業(yè)。為使立法者“在變革與守成之間”進行決斷,圍繞《行政訴訟法》修改扎實而厚重的理論研究亟待展開。
關鍵詞:行政訴訟法;修改;基礎性矛盾;消解
15. 建設工程合同履行中情勢變更原則的適用
崔玉清
摘要: 情勢變更原則與不可抗力制度、可變更可撤銷合同制度一起構成了公平、誠信解決合同糾紛的制度體系,情勢變更原則具有獨立的制度價值。由于建設工程工期長,在履行過程中會發(fā)生建筑材料價格的異常波動、天氣地質狀況的特殊變化,研究情勢變更原則的適用具有特殊重要的意義。約定排除情勢變更原則的適用對保障建筑物的質量、對平衡承發(fā)包雙方的利益、對保護建筑工人的勞動權利都是不利的。通過總結審判經驗、發(fā)布指導性案例等方式,在實務界和法學界形成較高度的共識后,應取消法院內部審核程序,保障情勢變更原則在建設工程合同領域的適用。
關鍵詞:情勢變更;建設工程合同;排除適用;取消審核程序
16. 經濟法調整:從“權力干預”到“法律治理”
陳婉玲
摘要:經濟法具有克服市場失靈和政府失靈雙重功能的傳統(tǒng)觀點,既混淆了法律調整與權力干預的本質區(qū)別,也模糊了政府主體在經濟法框架下“目的與手段”的定位,在客觀上影響到對經濟法范疇、屬性與地位的認知。事實上,經濟法是法治經濟的產物,是法律對市場機制缺陷的回應,是法律對市場經濟運行中失衡的經濟結構利益關系進行協(xié)調的表現。經濟法對市場經濟的調節(jié)彰顯典型的“法律治理”理念。
關鍵詞:經濟法;權力干預;法治;法律治理
17. 誹謗行為是否構罪不應由他人的行為來決定——評“網絡誹謗”司法解釋
李曉明
摘要:“網絡誹謗”司法解釋頒布以來,引起社會和學界的廣泛關注,尤其是其中規(guī)定的“被 點擊、瀏覽5000次,或者被轉發(fā)500次”以上,即應認定為“情節(jié)嚴重”,構成誹謗罪的規(guī)定,更是成為議論的核心和焦點。一個人是否構成犯罪如果由他人或第三方的行為來決定,不符合我國刑法罪責相當、罪責自負和主客觀相統(tǒng)一的基本原則,也違背了犯罪構成的基本原理。應排除因“惡意”點擊或轉發(fā)給行為人造成“客觀歸罪”的情形,以解決該解釋所可能造成的司法實踐中的種種困惑。
關鍵詞:司法解釋;主客觀相統(tǒng)一;客觀歸罪;刑法價值;刑法功能
