1.法律的性質:一個法律經濟學視角

（凌斌 北京大學法學院）

【摘要】法律經濟學和新制度經濟學共同的理論錯誤，是將法律的性質誤認為一種定價體制，將法治的代價錯歸為一種交易成本，將法律的邊界依照與市場等定價體制的替代關系來確定。究其原因，在于沒能在理論上揭示"交易成本過高"與"權利界限不清"之間的內在關聯，造成了錯誤的概念區分。兩者其實是一回事，都是因利益分歧產生的"權利爭議"，而非因價格分歧產生的"市場替代"。法律的規則選擇，并非替代市場的權利定價，而是先于交易的權利定界。法律的性質，是權利的定界，而非權利的定價；是利益分配，而非資源配置。法律的利益分配和權利界定，不同于私人主體通過達成契約自愿實現的利益交換，而是公共權威通過規則選擇強制安排的利益分配。司法救濟的法定價格，不同于市場價格，實質是一種利益分配(和再分配)的司法強制。不論立法還是司法，法律界權都不是簡單的校正正義問題，而是分配正義問題。前述理論錯誤都源自于忽視"界權成本"。法律的邊界，不是取決于不同定價體制的邊際交易成本，而是取決于不同界權選擇的邊際界權成本，取決于法律界權的供給需求關系，取決于法律與其他界權體制之間的邊際替代率。法律的邊界與市場這一定價體制及其交易成本無關，界權成本與交易成本的經濟學性質有著本質的區別。

【關鍵詞】 法律界權； 科斯定理； 交易成本； 界權成本； 法律邊界；

2.我國非法口供排除的“痛苦規則”及相關問題

(龍宗智 四川大學法學院)

【摘要】"兩高"司法解釋，就非法口供，以"在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦"為核心判斷要件，因此可稱為"痛苦規則"，從而有別于"自白任意性規則"。痛苦規則適用于肉刑與變相肉刑、多種非法行為疊加達到同等程度，以及嚴重威脅等情況。對于違法、不適當地采用引誘、欺騙方法取供，可用不能"查證屬實"即客觀性標準將其排除。對于"指供"，可區別情況以其依托的非法手段作非法證據排除，或以不可靠而排除，或以法律行為成立要件欠缺為由而認為口供不存在。對于違法的時間或地點審訊形成口供，嚴重者可用不能排除非法取供可能性為由而將其排除。重復自白，除庭審自白及發現隱蔽性很強的物證、書證外，應認為受波及效力影響而排除。

【關鍵詞】 非法證據； 痛苦規則； 引誘； 欺騙； 重復自白；

3.刑事被害人的權利保護——以復仇愿望的實現為中心

(李奮飛 中國人民大學法學院)

【摘要】遭受犯罪行為侵犯后，被害人會或多或少地產生復仇的心理。在提倡"和諧司法"、貫徹"寬嚴相濟"、呼吁"司法救助"的同時，我們也不應忽視被害人復仇心理的正常滿足。被害人的復仇心理，需要通過參與案件的處理過程得以疏導，但是更需要通過案件的處理結果得以滿足。目前被害人的復仇心理得不到滿足主要體現在刑事訴訟各個階段的處理結果上，這其中除了有被害人訴訟權利的缺失、相關刑事訴訟程序的設計不夠合理等因素外，還有包括以犯罪人為中心的刑事政策、盛行在公檢法內部的各種不合理的考評機制、公檢法三機關的關系不順在內的諸多"非程序"因素。

【關鍵詞】 被害人； 復仇； 刑事政策； 刑事和解；

4.論贈與物瑕疵的私法救濟——基于對司法案例的實證分析

（寧紅麗 對外經濟貿易大學法學院）

【摘要】 當贈與物有瑕疵時，可否及如何對受贈人提供私法上的救濟，學界與實務界圍繞著《合同法》第191條的解釋適用有不同的看法或做法。只有訴諸比較法、運用文義解釋、體系解釋等諸種民法解釋學方法才有可能實質性地厘清這一問題。就該條的性質而言，從體系解釋的角度看，宜定性為不完全給付責任而非瑕疵擔保責任。我國法院一般認為該條中"瑕疵"的外延不包括權利瑕疵，有所不妥。該條第1款第一句與該款第二句、第2款之間存在著一般與例外的關系。除非有特別規定，否則贈與人對贈與物的瑕疵就一切過錯、對一切損害均無須負責。所謂無須負責，不僅包括不承擔賠償責任，也包括不承擔修理、重作、更換等責任。當雙方當事人間既有買賣合同也有贈與合同時，受贈人也不能以贈與物瑕疵為由行使同時履行抗辯權而拒絕支付買賣標的物的價款。贈與人無須就其重大過失對受贈人承擔不完全給付責任，且贈與人不完全給付的責任形式僅限于損害賠償，且以固有利益與信賴利益為限，不包括履行利益。當贈與物造成受贈人固有利益損失時，發生違約行為與侵權行為之責任競合，此際宜采請求權相互影響說，以防《合同法》優越贈與人的立法意旨形同虛設。

【關鍵詞】 贈與人； 瑕疵； 違約責任； 重大過失； 固有利益；

5.澳門基本法第93條的解讀——兼談《內地與澳門關于相互認可和執行民商事判決的安排》的法律地位

（莫世健 澳門大學法學院）

【摘要】《內地與澳門特別行政區關于相互認可和執行民商事判決的安排》(簡稱《安排》)是兩地授權機構于2006年2月簽署的司法協助性質的文件。其后，兩地按照各自法律程序賦予該《安排》法律效力。在《安排》生效后至2013年3月期間，共有19個內地判決在澳門中級法院獲得承認，但沒有一個判決是僅依據《安排》承認的。《安排》的法理依據是《澳門基本法》第93條。該條款規定"澳門特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯系和相互提供協助"。澳門法院的實踐對于《安排》在澳門特區的法律地位提出了挑戰，或者至少說將《安排》在澳門的法律地位置于不確定狀態。

【關鍵詞】 《澳門基本法》第93條； 判決承認； 審查標準；

6.論融資租賃中的破產

（張欽昱 中國政法大學民商經濟法學院）

【摘要】融資租賃的認定依形式主義與實質主義有所不同。形式主義依照表象認定融資租賃；實質主義從經濟實質入手，將融資租賃區分為一般租賃與動產擔保兩種樣態。與形式主義立法任由出租人的管理人行使解除權不同，在被確認為動產擔保的融資租賃中，融資租賃協議不再適用待履行合同的相關規定。在形式主義立法下，出租人可以行使租賃物的取回權，而實質主義立法則增加了租賃物歸屬承租人的可能性。我國理論與實務界試圖矯正形式主義的弊端，但效果不甚理想。需要在破產法司法解釋中納入實質主義，在租賃物登記與法官專業性等方面配合實質主義的實踐。

【關鍵詞】 融資租賃； 破產； 形式主義； 實質主義；

7.“干分嫁娶”及其法律實踐——國家與社會二元結構下的規則之治

（顧元 中國政法大學法律史學研究院）

【摘要】"干分嫁娶"是指中國古代違反輩份原則和親屬間名分的婚姻。干分嫁娶立法是自然的和社會的要求。考察古代干分嫁娶的主要類型及其立法的歷史變遷，闡釋其司法及社會實踐的變化理路，可從一個側面揭示傳統婚姻法律文化的運作機制、實踐效果及內在精神。律法與現實相脫節的情形較為常見，民間風習往往起著實際的法律調整作用，而法律則不得不退讓妥協，否則難逃具文。在實踐層面，司法官在很大程度上只是將律典作為一種倫理教條和歷史資源加以參考，而不愿僵守其條文，以實現衡平理斷與治世和諧的價值理想。國家律法與民間風習之間既存疏離與矛盾，又有博弈與互動，從而推動了法律變革，實現國家與社會二元結構下的規則之治。

【關鍵詞】 干分嫁娶； 婚姻禁忌； 國家律法； 社會風習； 衡平；

8.法律的隱喻:表征還是真諦?

（楊貝 對外經濟貿易大學法學院）

【摘要】法律領域大量出現的隱喻提示我們，隱喻與法學的聯姻可能不只是基于修辭的需要。隱喻在法律領域的出現有三重原因:其一，隱喻是一種基本的思維模式；其二，隱喻緣自語言的局限性；其三，隱喻迎合了法學的需要。盡管隱喻存在語焉不詳、非理性等特征，但在分析了科學與知識、真理的關系，以及隱喻與真理的關系之后，隱喻與科學的共存性可以得到確認。法律的隱喻不止是一種表征，也是承載、彰顯法律真諦的一種方式。

【關鍵詞】 隱喻； 共識性真理； 文化桎梏；

9.法官的道德自覺與法的確定性

（汪棟 山東農業大學文法學院）

【摘要】法官道德包括個人道德內在自律和職業道德外在約束，法官的個人道德又包括同于常人的道德層面和異于普通公民的道德層面。道德自覺的法官既可在司法程序中維護法律的確定性，又能引領社會的價值變遷。法官、公眾以及法律三者的道德價值取向，在實質內涵上都以公民基本權利和自由為根本。崇敬權利價值是法官道德信念的極致，是法官個人道德和職業道德的升華。高度分化的社會或許只能以權利價值為基礎凝聚社會的道德共識。如果以權利為核心的價值體系是法治國家的靈魂和形式理性法的道德基礎，那么，法官則是現代法治社會道德共同體的守望者。

【關鍵詞】 法的確定性； 法官道德； 個人道德； 職業道德；

10.刑事案件合并與分案審理立法梳理及法理評析

（張澤濤 ；崔凱 中央民族大學法學院；湖北經濟學院法學院）

【摘要】深入系統地研究刑事案件的合并與分案審理，既對完善我國的刑事訴訟立法體系具有重大的理論和現實意義，也對刑事司法實踐具有較大的指導作用。合并與分案審理實際上是訴訟效率與人權保障之間的取舍，體現了一國刑事訴訟程序設置的精密程度。刑事訴訟法對合并與分案審理沒有做出任何規定，司法解釋對于合并與分案審理的規定缺乏系統性、科學性、完整性，對此，應該引起學界和立法部門的關注。

【關鍵詞】 合并； 分案； 系統性； 科學性； 權威性；

11.人身安全是危害公共安全罪的必備要素——以劉襄瘦肉精案切入

（王立志 鄭州大學法學院）

【摘要】依照中國刑法理論之通說，危害公共安全罪保護法益系指"不特定多數人生命、健康和重大公私財產安全"，而中國刑法分則相關條文中亦有類似之規定。但是基于法益保護說及刑法實質解釋之基本立場，則必然會得出"純粹性財產安全不屬于公共安全罪之保護法益"的結論。相應地，"人身安全是危害公共安全罪的必備要素"的觀點應當得到提倡。惟其如此，方可如實理解公共安全法益之本質意蘊，并且才能在司法實踐中真正實現罪刑均衡原則。

【關鍵詞】 公共安全； 人身安全； 法益保護； 罪刑均衡；

12.網絡交易中的私人糾紛解決:類型與特性

（高薇 上海交通大學凱原法學院）

【摘要】 電子商務虛擬化及經濟全球化的發展使以法律為支撐的傳統糾紛解決方式無法適應網絡商業交往的特性。網絡空間中自發產生了各種私人糾紛解決機制，并在很大程度上替代法律這種公共規制手段發生作用。"私人規制與公共規制的連接程度"及"互聯網的數碼特性"兩個標準，可將網絡空間糾紛解決領域中較為重要的私人治理機制進行三種類型劃分。在此基礎上，進一步分析線上糾紛解決機制的特性，能夠揭示私人糾紛解決機制在網絡空間中的重要價值。

【關鍵詞】 網絡交易； 私人糾紛解決； 在線爭議解決機制； 在線仲裁；

13.金融監管邊界的經濟學與法學分析

（王懷勇 西南政法大學經濟法學院）

【摘要】金融市場自由的相對性隱含了金融監管相對性的結論，正當的金融監管必須是有限度的監管。通過法學與經濟學的研究方法，解讀金融監管邊界限定的理論基礎，考量金融監管邊界的限定依據，無疑可以為金融監管合理邊界的確定提供一種新的分析思路。

【關鍵詞】 金融監管； 邊界； 經濟分析； 法學分析；

14.“大躍進”中的人民司法

（劉練軍 杭州師范大學法學院）

【摘要】"大躍進"運動實際上是國家機器推動下的一場全民夢想秀。人民司法自始至終全程參與了這場夢想秀，且其參與是主動的而非被動的。人民司法開展夢想秀的內容可概括為在法院之間尤其是在法院內部展開各種評比與競賽等六個方面。人民司法"大躍進"的后果很嚴重，它體現在大量司法人員離開法院投入到"大煉鋼鐵"等工農業生產中去，法官隊伍遭受重創，給司法審判工作帶來極大沖擊等幾個方面。人民司法"大躍進"留給我們的遺產主要有兩個方面，即司法理應與政治保持適度的距離，只服從法律的審判獨立無論如何不能動搖。

【關鍵詞】“大躍進”運動； 人民司法； 司法與政治； 審判獨立；

15.清代人身典權的法律規制——以白契制度為中心的考察

（張敏；許光縣 西北工業大學人文與經法學院）

【摘要】以人身為客體的典權制度是清代物權法律的重要組成部分。清代人身典權法律以賤民制度為法理基礎，以白契制度為運行主線，以贖身規范為調整焦點，并受到滿洲"最嚴主仆之分"風俗的深刻影響。康熙、雍正、乾隆三朝在人身典權領域立法上的變遷，既反映了國家立法對白契典身制度的維護，亦昭示了人身典權的產生與廢除對封建社會的巨大沖擊。諸多典身訴訟中的援法與權斷，則體現了清代司法與立法在人身典權領域的激烈碰撞。

【關鍵詞】人身典權； 賤民； 白契； 贖身；

16.刑事和解:中國刑事司法從報應正義向恢復正義轉型的路徑

（姜敏 西南政法大學法學院；北京師范大學刑事法律科學院）

【摘要】 始于我國刑事司法實踐，并最終被2013年1月1日實施的刑訴法法制化的刑事和解，是我國刑事司法實務和理論界的熱點、焦點和爭點。其以賠償損失或道歉等為器，矯正錯誤、修復損害、治愈心靈而決刑事糾紛，從而實現恢復正義，迥異于傳統刑事司法借助于刑罰之器——以懲罰之苦隔離化和污點化犯罪而實現的報應正義。刑事和解的理論和踐行是對傳統犯罪觀、刑罰觀的祛偽，也是傳統刑事司法從報應正義向恢復正義的現代轉型之轍。徒刑事和解不足以自行，正如徒刑罰不足以自行，懲罰的實現依賴監獄等配套器物和制度與之相適應，刑事和解恢復正義的實現也不能單槍匹馬，其必須有其他配套的健全機制才能達至。

【關鍵詞】 刑事和解； 恢復正義； 報應正義；

17.未成年人犯罪刑事訴訟程序的施行與適用

（樊榮慶 上海市人民檢察院未成年人刑事檢察處）

【摘要】修訂后的刑事訴訟法對未成年人犯罪案件的刑事訴訟程序做了特別規定，填補了我國未成年犯罪刑事訴訟專門立法的空白。這一特別程序的施行與適用，應當從以下四個方面展開:一是組織保證:加強未成年人犯罪刑事檢察機構的專業化建設；二是模式延伸:拓展捕訴監防一體化的檢察職能；三是人權保障:完善未成年人犯罪特殊檢察制度；四是社會支撐:構建未成年人犯罪司法輔助體系。

【關鍵詞】未成年人； 刑事訴訟程序； 檢察機構； 執行監督；

18.論不被強迫自證其罪的保護客體

（陳學權 對外經濟貿易大學）

【摘要】新刑事訴訟法對不被強迫自證其罪之規定，沒有采用公民權利和政治權利國際公約及國際社會的通常表述，雖然在保護被追訴人自由陳述方面略顯欠缺，但如此規定正好使不被強迫自證其罪擺脫了其保護客體僅限于言詞陳述之束縛。充分考慮不被強迫自證其罪所蘊涵的保障人權、個人自由以及被追訴人的主體性地位等因素，我國不被強迫自證其罪的保護客體應界定為:在刑事訴訟中被追訴人雖有消極忍受國家追訴之義務，但有權不被強迫作出自我歸罪的陳述、交出實物證據以及利用自己的身體積極配合國家追訴。

【關鍵詞】 自證其罪； 積極配合； 消極忍受；

19.論WTO框架下補貼利益認定中的外部基準

（竇希銘 北京大學光華管理學院）

【摘要】補貼利益的認定是反補貼調查中至關重要的環節，其中補貼利益的計算是判定補貼是否存在及其金額大小的關鍵。《SCM協定》中沒有明確規定補貼利益時可以采用外部基準，從美國軟木案IV和中美雙反措施案中可以歸納出適用外部基準的一些規則。《中國入世議定書》中關于外部基準的適用的規定是我國企業在反補貼調查中被裁定征收高額反補貼稅率的重要原因之一，多哈回合談判2007年主席案文中的事實專向性和管制價格的規定對我國非常不利，我國應積極參與多邊規則的制定，同時進一步深化國內經濟體制改革，應對高企不下的國際貿易摩擦。

【關鍵詞】 補貼； 利益； 外部基準；