進步及其局限——由證據(jù)制度調(diào)整的觀察 （龍宗智；四川大學）
摘要 調(diào)整證據(jù)概念與分類,有積極意義,但現(xiàn)定義仍然以偏概全。證據(jù)法學不注意證據(jù)資料與證據(jù)方法這組概念,容易忽略證據(jù)涵義的多重性、證據(jù)形態(tài)的多樣性、證據(jù)的動態(tài)性及證據(jù)與舉證的不可分性。注意證據(jù)概念調(diào)整對司法實踐產(chǎn)生一定影響。我國證據(jù)分類體系,采用多標準細分方式帶來劃分理由不充分、交叉重疊以及與證據(jù)規(guī)則關(guān)聯(lián)度低等問題。目前可以采取物證、書證、人證三分法的上層劃分和法律確定的細分方法的下層劃分結(jié)構(gòu),今后重新設(shè)計分類體系。確立"不被強迫自證其罪"的原則有積極意義,必須在中國法的背景下重新闡釋這一原則,一方面要與沉默權(quán)切割,另一方面要注意進一步禁止和排除刑訊逼供以外的其他強制方法獲取的口供,以貫徹該原則。由于對應出庭未出庭人員的書面證言未做限制,直接言詞證據(jù)規(guī)則尚未真正建立。司法解釋應當作出彌補性規(guī)定。近親屬不被強迫出庭的規(guī)定立意雖好,但不符法理,設(shè)置欠妥,應當設(shè)置被告人同意的前置條件。行政執(zhí)法證據(jù)直接作為刑事訴訟證據(jù),不符合"職權(quán)原則",可能影響證據(jù)客觀性,有悖于"傳聞排除"及其例外使用的法理。為此,應當設(shè)置偵查人員對這類證據(jù)的程序性審查。
案卷移送制度的演變與反思 （陳瑞華；北京大學法學院）
摘要 2012年刑事訴訟法對庭前移送案卷制度的恢復,意味著1996年完成的旨在限制檢察機關(guān)移送案卷范圍的改革努力宣告失敗,也標志著中國刑事訴訟中的案卷移送制度又回到了1979年的狀態(tài)。在這種改革、規(guī)避改革和廢止改革的表象背后,其實一直存在著法院通過閱卷來形成裁判結(jié)論的司法文化。造成這一文化形成的原因,除了有法官存在依據(jù)職權(quán)主導證據(jù)調(diào)查的傳統(tǒng)、法官無法通過庭審來組織實質(zhì)的事實審查以外,還有法院在庭外形成裁判結(jié)論、上級法院通過閱卷進行事實復審這些較深層次的因素。從1979年到2012年的改革實踐證明,不徹底破除案卷中心主義的審判方式,不將公訴方的案卷筆錄阻擋在一審法院、二審法院、死刑復核法院乃至再審法院的大門之外,法庭審判流于形式的問題就不可能得到根本解決,中國的刑事審判制度也就不可能發(fā)生實質(zhì)性的變化。
論刑事證據(jù)法規(guī)范體系及其合理構(gòu)建——評刑事訴訟法修正案關(guān)于證據(jù)制度的修改 （孫長永；西南政法大學）
摘要 刑訴法修正案對證據(jù)制度進行了重大修改和完善。這些修改和完善雖然包含了一定的實體性規(guī)范和程序性規(guī)范,但并未形成一個足以保證公正審判的證據(jù)法規(guī)范體系。為了確保修正案的各項規(guī)定得到有效實施,為實現(xiàn)公正審判提供充分的證據(jù)法保障,有必要采取積極措施,從體系上對法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)范進行補充完善,具體包括:在與新法不相沖突的范圍內(nèi),繼續(xù)執(zhí)行"兩個證據(jù)規(guī)定";通過司法解釋和指導性案例彌補法律規(guī)定的不足;通過地方規(guī)則和地方試點,進一步推進證據(jù)制度的創(chuàng)新和完善。
語境與困境:偵查程序完善的未竟課題 （周長軍；山東大學法學院）
摘要 由于沒有遵循利害相關(guān)者不得參與和主導修法活動的原則,同時受現(xiàn)行政治體制、司法體制和社會治安形勢的制約,新刑事訴訟法對偵查程序的修改具有明顯的妥協(xié)性和階段性特征。偵查與立案、審判之間的關(guān)系仍未理順;偵查程序的行政化/準訴訟化構(gòu)造基本沒有改觀;偵辯失衡,偵辯之間的實質(zhì)關(guān)系依然是求情而非對抗;選擇性不執(zhí)法、刑訊逼供、超期羈押、律師辯護難等當下偵查實踐中突出存在的問題亦未得到立法的有效解決。從人權(quán)、法治的視角分析,偵查程序的完善還有許多未竟的課題。
刑事辯護的規(guī)范體系及其運行環(huán)境 （熊秋紅；中國社會科學院法學研究所）
摘要 2012年刑訴法修改在刑事辯護制度上取得顯著進步。通過分析憲法、刑事訴訟法、律師法中刑事辯護規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性,以及對刑訴法中的刑事辯護規(guī)范進行類型化研究,可以看到我國刑事辯護的規(guī)范體系已經(jīng)基本形成。憲法、刑訴法、律師法中的刑事辯護規(guī)范在總體上相互呼應,彼此促進,但其中也有不協(xié)調(diào)、不一致之處,有待通過法律解釋乃至修法予以解決。在刑訴法中,有關(guān)刑事辯護的規(guī)范從原則到規(guī)則,從條件、行為到后果,從授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范到保障性規(guī)范,其規(guī)范體系漸趨成熟,但也存在部分規(guī)范在表述上具有不確定性,存在明顯的遺漏,對律師權(quán)利保障不足或者存在較大爭議等瑕疵。刑事辯護規(guī)范的有效運行離不開相應的制度環(huán)境和司法環(huán)境,刑事法治的進步將會在權(quán)力(權(quán)利)主體不斷的價值沖突和利益沖突、不斷的溝通和協(xié)調(diào)中逐步達成。
立法評估:評估什么和如何評估(上)——以中國立法評估為例 （席濤；中國政法大學法和經(jīng)濟學研究中心）
摘要 立法前評估,主要評估立法的必要性、合法性、協(xié)調(diào)性和可操作性,評估立法要設(shè)計的重要制度和規(guī)則的約束條件,評估立法預期對經(jīng)濟、社會和環(huán)境的影響,達到立法配置資源的公平與效率。立法后評估,重在評估立法實踐,評估法律法規(guī)對經(jīng)濟、社會和環(huán)境的實際影響,評估社會執(zhí)法、司法和守法的具體問題。立法評估運用定性評估與定量評估的方法,衡量法律法規(guī)的公正和效率。減少法律法規(guī)的試錯成本,解決制約設(shè)計的制度和規(guī)則的約束條件,應當重視立法前評估。
論法律制度的修辭之維 （謝暉；中南大學法學院）
摘要 作為一套嚴謹?shù)捏w系,人類的法律制度既搭架在邏輯的前提下,同時也建立在修辭的基礎(chǔ)上,所以,法律制度不僅具有邏輯之維,也具有修辭之維。在人文社會科學領(lǐng)域,邏輯推論的基本前提其實是修辭,法律制度作為人類思維的產(chǎn)物,其邏輯體系結(jié)構(gòu)在修辭前提下。被人們廣泛認同的法治概念,本身就是一個典型的價值假設(shè)和修辭主張,而無罪推定更是法律制度體系內(nèi)部修辭表達的典型例證。
行政規(guī)范對侵權(quán)責任認定之規(guī)范效應研究 （賈媛媛；浙江大學光華法學院；桂林電子科技大學法學院）
摘要 《侵權(quán)責任法》第5條作為該法的基本規(guī)范,是行政法對侵權(quán)責任認定產(chǎn)生規(guī)范效應的連結(jié)點。借助該連結(jié)點,行政規(guī)范的功能、價值與精神得以內(nèi)化于侵權(quán)責任法中,實現(xiàn)行政法對侵權(quán)責任法的間接規(guī)范效應。對《侵權(quán)責任法》實施前后647件侵權(quán)案件及其中47個行政規(guī)范的實證研究發(fā)現(xiàn),對民事侵權(quán)責任認定產(chǎn)生規(guī)范效應的行政規(guī)范,當為可以在平等主體間創(chuàng)設(shè)具體法律關(guān)系的裁判規(guī)范。同時,《侵權(quán)責任法》第5條和第58條準用性規(guī)范的出現(xiàn),不僅彰顯了行政規(guī)范對侵權(quán)責任影響之規(guī)范效應,亦蘊涵了行政規(guī)范體系內(nèi)生的以義務(wù)為中心的趨勢性立法要求。
中國民事審判程序體系之科學化革新——對我國民事程序及其相互關(guān)系的反思 （潘劍鋒；北京大學法學院）
摘要 本次民事訴訟法全面修訂進程的啟動,標志著我國民事程序制度的新一輪飛躍。通過對現(xiàn)行國內(nèi)民事訴訟程序與非訟程序在立法和司法實踐層面的狀況進行梳理和反思,以現(xiàn)已公布的修正案草案和比較法資源為背景,在宏觀層面對訴訟程序與非訟程序、一審程序與二審程序、通常程序與非通常程序、普通程序與簡易程序之間的關(guān)系進行深入剖析和反思;在微觀層面,選取非訟程序類型多樣化、審級制度、級別管轄制度、發(fā)回重審制度、審判組織形式、再審啟動頻繁化、簡易程序多樣化等問題為切入點,解析相關(guān)聯(lián)問題的深層成因;在理念層面,以程序基本原理、功能定位和角色界分為依據(jù),以"明晰現(xiàn)狀、發(fā)現(xiàn)問題、剖析成因、探尋對策"為邏輯線索,以"具體制度要素、制度相互關(guān)系、體系銜接協(xié)調(diào)、價值與目的契合"這一系統(tǒng)論的理路為指引,嘗試為一部科學化、系統(tǒng)化、專業(yè)化的民事程序法典的形成提供理念和技術(shù)層面的有力支持。
個人獨資企業(yè)法律制度的完善與商個人體系的重構(gòu) （李建偉；中國政法大學民商經(jīng)濟法學院）
摘要 在商個人體系的構(gòu)架內(nèi),個人獨資企業(yè)向下面臨與個體工商戶的制度競爭,向上面臨與一人公司的制度競爭,在現(xiàn)行公司法承認一人公司與2011年個體工商戶條例出臺之后,個人獨資企業(yè)法律制度的再思考與再完善非常必要。其制度進化的基本方向,應該是回歸業(yè)主制企業(yè)本身,放松管制,鼓勵與方便投資,專注于促進小微企業(yè)、中小企業(yè)的發(fā)展。
論身份犯的競合 （周光權(quán)； 清華大學法學院）
摘要 對行為人各自利用其身份實施犯罪的身份犯競合,通常的觀點有分別定罪說、主犯性質(zhì)決定說、實行犯決定說、為主的職權(quán)行為決定說、想象競合犯說等,但這些觀點存在缺陷:對于身份犯競合,合理的處理進路是:首先,由于身份和積極義務(wù)的履行存在緊密關(guān)聯(lián),而義務(wù)具有一身專屬性,身份犯競合的行為人都應成立相應身份犯的同時正犯。其次,與某種身份相關(guān)的義務(wù)越重要,行為人違反義務(wù)的行為對法益的侵害也就越大,義務(wù)重要者由此成為犯罪的中心人物,義務(wù)不重要者的身份屬于"不真正的保證人身份",其只成立義務(wù)重要者的狹義共犯。最后,身份犯的核心是正犯性的確定,而不是要解決競合論的問題。基于這種思路,應該在整體上對犯罪進行評價,對義務(wù)重要者的定罪的效果"映射"到所有人,同時,對義務(wù)次要者的處罰可以通過量刑活動實現(xiàn)罪刑均衡,即便對其處罰較輕,也是可以接受的,沒有必要再借助于想象競合犯的原理來處理案件。
擺蕩在秩序與自由之間的四種光譜:民初憲政新論 （董彥斌；西南政法大學；《中國法律》雜志）
摘要 民初憲政呈現(xiàn)四種光譜:君憲派崇保守;孫文革命派崇急進;袁世凱執(zhí)政派崇威權(quán);宋教仁、湯化龍等法政人物崇穩(wěn)健。保守主義強調(diào)向后看,但這種向后看,實為一種激進。保守主義的誤區(qū),是過于迷信權(quán)威,認定只有皇帝的權(quán)威和君主立憲的方式,能夠維系秩序穩(wěn)定。急進主義的誤區(qū),是過于迷信破壞,辛亥革命的成功,讓他們以為不斷破壞就能達到目的。威權(quán)主義則太過崇尚秩序。為了捍衛(wèi)秩序,袁世凱已經(jīng)與他在清末孜孜以求的立憲越行越遠。如果秩序成為了解散國民黨和議會的理由,則此背離憲法和自由的秩序,已經(jīng)異化為威權(quán)主義的高壓狀態(tài)。穩(wěn)健的聲音相對微弱,當各派各執(zhí)己見,忽略共識,以偏見推政見,高揚憲法之名,而并不重視憲法之時,穩(wěn)健派們,大皆書生,擁有的只不過是珍視憲法價值的"書生之見"。但其柔性與剛性的結(jié)合,其對激進與威權(quán)說不的中間路線,成為史上值得汲取的憲政智慧。
憲政與革命:1920年代中國知識分子的“孤軍”困境——以《孤軍》雜志為中心 （饒傳平；華中科技大學法學院）
摘要 1920年代,南京國民政府采取革命的方法造黨建國,中華民國的法統(tǒng)被黨統(tǒng)替代。憲政,抑或革命?這對接受了西方憲政思想又抱有家國情懷的中國知識分子構(gòu)成了選擇困境。孤軍派的彷徨與抉擇,具有典型性。他們從尊崇法統(tǒng)到走向革命,揭示了近代中國憲政道路的復雜性。這對當今中國的政治與法治建設(shè),不無警示意義。
我國行政規(guī)則研究中的若干誤區(qū)之克服 （鄭雅方；對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院）
摘要 語義及法理分析顯示,"行政規(guī)則"明顯優(yōu)于"行政規(guī)范"和"行政規(guī)定",理應成為指代規(guī)章以下規(guī)范性文件的最佳概念。行政規(guī)則效力的外部化業(yè)已成為一種世界性現(xiàn)象,行政規(guī)則的具體效力應視其樣態(tài)和功能的不同而定。法淵源內(nèi)分資源、進路和動因三要素理論的提出,為消除行政規(guī)則法源地位認識上的模糊性提供了學理基礎(chǔ)。行政規(guī)則事實上的拘束力及其與公共政策的界分,為清除上級行政規(guī)則優(yōu)越論的誤導提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。行政規(guī)則認識誤區(qū)的逐一破除,能夠促使行政規(guī)則研究正本歸源并向縱深方向發(fā)展。
作為契機的危機——制度變遷視域下的“大蕭條”之于經(jīng)濟法 （王紅霞；中南大學法學院）
摘要 危機是制度變遷的非根本性因素,但在變遷進程中發(fā)揮著關(guān)鍵性作用。蘊藏巨大破壞性的經(jīng)濟危機,基于其緊迫性、不確定性、系統(tǒng)性等特點,能夠降低制度變革的各項成本,并促使個體意識形態(tài)快速轉(zhuǎn)變和社會意識形態(tài)有效整合,為新制度的確立、實施與鞏固創(chuàng)造了常時不具備的條件。從該意義上講,危機正是制度變遷的契機。契機的含義包括對危機功能的認識和變革時機的把握。美國經(jīng)濟法正是在應對大蕭條的過程中從傳統(tǒng)部門法脫胎而出。歷史和邏輯表明,經(jīng)濟危機是經(jīng)濟法產(chǎn)生的契機。
明清交往禮俗中的利益平衡 （汪雄濤；云南大學法學院； 中國社會科學院法學所）
摘要 自禮產(chǎn)生起,其意蘊的表達就需要借助利益媒介。但這并不意味著利益的地位是附屬性的,相反利益的考量在交往禮俗中具有實質(zhì)意義。對交往禮俗的考察顯示,利益在交互行為中不僅體現(xiàn)為形式上的還報,還具備量度上的平衡。在世俗社會中,當我們無法逃離在利益之外時,平衡就是道德,一種普遍的道德。正因為如此,禮俗比禮義更加貼近現(xiàn)實。
公共性與憲法研究——戴雪《英憲精義》意圖考 （何永紅；重慶大學法學院）
摘要 <正>戴雪的《英憲精義》,這部外國憲法的教科書,之所以在漢語讀者中產(chǎn)生持久的影響力,絕不僅僅是因為它權(quán)威闡述了其本國的憲法條文——在嚴格意義上,我們甚至不能說它有所謂憲法條文的存在。在很大程度上,這樣的作品一定是其民族精神的代表,并以某種獨特的方式躍出專業(yè)人士的圈子,成為人們了解其歷史和政制的不二法門。只有具備公共性的作品才會產(chǎn)生這樣的效果。20世紀70年代后的歐美、90年代后的中國,隨著······