·憲法三十年筆談·
八二憲法與現代法律秩序 （汪慶華；中國政法大學）
正文 在學界和法律實務界,對憲法功能的普遍認識是它主要在于約束政府權力和保障公民基本權利,概括來說,就是限權和人權。但在這兩種功能之外,憲法還有一個非常重要的作用,那就是統一法律。憲法作為一個國家的基本法,提供了一切政府行為的依據和準則。具體到政府行為的類型來說,無論是 ······
“討論”一詞的中國語境與政治意涵 （張勁；中國政法大學法學院）
正文 "討論"是中國政治生活中的一個重要語詞。八二憲法經常被認為是建國以來最好的一部憲法,也部分地因為這樣一個值得夸耀的緣由:憲法草案經過了一個最廣泛、最深入、最持久的"討論"過程。①在事實上,"討論"已經成了中國不成文的憲法程序,而這個程序也是證明憲法本身的正當性或民主性的······
我國公民基本權利的憲法表述 （胡弘弘；中南財經政法大學法學院）
正文 一個國家憲法文本的形成無不體現時代的烙印、主流價值觀的滲入。公民基本權利的立憲發展彰顯國家追求進步、追求法治的姿態。基本權利保障制度的前行也往往仰賴于憲法文本的規定或者解釋,公民基本權利觀念也總是在現實與文本之間尋求突變。分析我國現行憲法中公民基本權利內容的表達······
1982年憲法與社會主義法律體系的關系 （張呂好；中國政法大學）
正文 憲法是近現代國家法律體系得以建立的基礎。憲法以極具根本性的條文與結構形式,為國家政權規定一整套根本性的組織架構和運行規則,在此基礎上形成一個國家特定的政體與國家結構、選舉與議會制度、行政管理制度、司法制度、地方制度等。憲法還規定公民的地位,規定公民與國家的關系,包含······
1982年憲法基本權利觀探討和反思 （夏正林；華南理工大學法學院）
正文 引言1982年憲法雖然規定了廣泛的基本權利,但實施卻不令人滿意。有學者提出,其原因在于我國公民基本權利的保障機制不健全[1]。最高人民法院曾通過直接適用憲法的方法保障公民基本權利,但引發了憲法的"立法適用說"和"司法適用說"爭議。最終,最高人民法院于2008年通過停止適用"齊玉苓案"批復,在事實層面上終止了這個爭議。然而,筆者認為······
合理解釋:辯護權條款虛化和異化的防線 （汪海燕；中國政法大學）
摘要 新刑事訴訟法對于辯護制度做了重大修改,在辯護人職責、辯護人會見權、閱卷權等方面大大豐富了辯護權的內涵。但是,很多有關辯護權的法律條款規定比較模糊、抽象。為了防止律師辯護權有關條款內容被虛化或者異化,亟待相關的解釋對其細化或者明確化。只有作出合理的解釋,才有可能守護此次刑事訴訟法修改中關于辯護權制度改革取得的成果。
論辯護方的證明責任 （房保國；中國政法大學證據科學教育部重點實驗室）
摘要 刑事訴訟中一般由控訴方承擔證明責任,但對于量刑事實、非法證據排除、程序性事實、積極抗辯的事實和證明責任倒置的事實由辯護方證明。辯護方特定情形承擔證明責任,體現了證明責任轉移、倒置和推定的要求,沒有違反無罪推定原則和不被強迫自證其罪規則。要防止辯護人承擔證明責任的兩種誤區,完善我國的證明責任分配制度和程序性辯護制度。
辯護制度基本問題的反思——以蘇俄、中國、俄聯邦的相關刑事法修改為視角 （元軼；中國政法大學比較法學研究院）
摘要 包括辯護制度在內的中國刑訴程序一直受到蘇聯法學的嚴重影響,兩者在犯罪控制理念上的同質性使這種影響的深刻性是英美、德日法學所不能比擬的。因此,對蘇俄1960年刑訴法、蘇俄1980年律師法、中國1996年和2012年刑訴法、俄聯邦2001年刑訴法中辯護制度的演進進行動態的全面考察,具體分析辯護人獨立地位、介入時間、訴訟權利等基本問題,有可能窺測到我國辯護制度發展的一些規律。
從擬制走向虛無——土地征收中“公共利益”的演變 （蔡樂渭；中央編譯局；首都師范大學政法學院）
摘要 20世紀50年代以來,土地征收中的公共利益經歷了一個演變過程,其具體內涵從最初的"國家建設"走向改革開放后的"建設",并最終在1998年《土地管理法》通過后走向虛無。在這個過程中,政府發揮了關鍵性的作用,所謂的公共利益實際上成了政府決定的利益,只要政府決定了,則征收不可避免。盡管國家也不斷地對土地征收進行控制,但在"發展經濟"的背景之下,控制并不是為了限制"公共利益"的濫用和保護私人權利,且其本身也是乏力且搖擺不定的。土地征收中公共利益的演變是由社會政治經濟發展的"形勢"所決定的,它下一步如何發展取決于各種力量的博弈。
作為“地方性知識”的憲政及其當代中國的歷史境遇 （苗連營；廣州大學法學院）
摘要 憲政,無論是從其歷史起源和演變脈絡看,還是從其制度安排和實現機制看,都是一種地方性知識。但對憲政問題的考量,不應當僅僅局限于其地方性特征而忽視價值層面的深度關切。只有在深刻洞悉了憲政的普遍性之后,認真回應和對待具有根本意義的憲政價值與原則,才能更好地堅持和發展自己的特殊性。當代中國的憲政建設不僅具有政治文明進步的一般性意義,更有著非同尋常的特殊歷史境遇、運作過程和發展規律。憲政中國化是中國法治進程中具有方向性意義的重大問題,對這一問題的討論,需要超越普遍主義和特殊主義、"普世價值"和"地方性知識"之間的理論糾葛與意識形態化紛爭,努力在憲政的普遍性與"中國主體性"之間達致一種和諧與平衡。
從“知的需要”到“知的權利”:政府信息依申請公開制度的困境及其超越 （蔣紅珍；上海交通大學凱原法學院）
摘要 從"知的需要"到"知的權利"的轉變,代表現代政府信息自由立法的理念革新。但反觀我國《政府信息公開條例》,依申請公開保留"知的需要"作為限制條件、立法目的條款回避對"知情權"的明確保障,都顯現出"知的權利"這一核心定位的缺失。這也導致《條例》在信息公開范圍和豁免條款設計的邏輯偏差,以及"公開為原則、限制為例外"基本原則的旁落,從而引發信息公開申請在實務操作與法律救濟層面的困境。需要從理念轉型、規范設計和制度操作的系統性角度,來明確未來信息自由立法的方向。
香港特區法院對涉及國家豁免行為的案件無管轄權 （董立坤；張淑鈿；深圳大學港澳基本法研究中心；深圳大學法學院）
摘要 2011年8月26日,全國人大常委會根據香港終審法院的請求,就剛果(金)案審理中涉及到的基本法有關條文進行了解釋。本次釋法涉及到一系列與基本法相關的重大理論與實踐問題,以下幾個問題有特別重要的意義:一、國家豁免行為的主體和行為的性質表明,國家豁免涉及到國家間的關系,是與國家主權相關的國家行為,由主權國家行使和決定;二、香港作為中國的一個特別行政區,應奉行與國家相一致的國家豁免制度,香港法院既無權決定香港實行何種國家豁免制度,也對以國家為被告的、涉及國家豁免行為的案件無管轄權;三、香港原有法律,包括九七年前在香港適用的普通法,如果在香港特區繼續適用,應作出"必要的變更、適應、限制和例外",以不與基本法抵觸為原則,普通法的任何規定和原則都不得違反基本法的規定。
著作權許可的私人創制與法定安排 （熊琦；中南財經政法大學知識產權研究中心）
摘要 伴隨傳播效率的提高,著作權許可由法定權利的簡單授予轉變為一種復雜多元的交易體系。為實現許可效率與傳播效率的同步提高,法定許可、集中許可與公共許可采取了不同方式,各自的適用范疇也成為著作權法修改中的難點問題。然而,許可效率并不能無原則地配合傳播效率。法定許可以法定條件代替協商雖能直接提高許可效率,但卻在信息成本與商業模式上帶來了新問題。集中許可作為私人創制的許可機制,雖因堅持權利的排他性而增加了額外的交易成本,但卻使得產業分工能有效反映市場供求關系,實現了許可效率與傳播效率的真正契合。
恐怖成因探源及其與公共安全——一種側重事實性的“描述 （張紹彥；中國社會科學院法學研究所）
摘要 恐怖、恐怖主義和恐怖主義犯罪愈益成為人類和國際社會面臨的普遍問題與挑戰,恐怖主義犯罪也越來越成為兼具國際和國內社會穩定的雙重治理目標。我們在致力于對恐怖主義犯罪打擊和控制的同時,平靜地思考和分析恐怖及恐怖主義的成因及其與公共安全的內在關聯十分必要。恐怖的存在源自人的本能和社會的自然屬性,而其發生和發展則因于個人、社會和國家等相關因素的不完善。著力于此并建立起有效治理和控制恐怖的公共安全機制是保障社會穩定的理性選擇。
我國農村土地、林木、農作物與相關權利主體的辨析——兼論我國民事法律體系建構的反思 （王冠璽；浙江大學光華法學院）
摘要 我國民法的制定,基本上是按照不同的社會功能,分別制定法律;這種垂直切割式的立法,對正處轉型期、公私法糾結問題嚴重的國家而言,有其特別優點;但是個別法律在技術、概念,以及時空變換后的相互協調上,則出現了許多問題。以農村土地、林木、農作物與相關的權利主體為例,例如農戶與其家庭成員間的關系難以明確,應立法解決;未經他人同意,在他人土地使用權上種植林木或農作物者,應立法規定由該林木或農作物所附著土地使用權人取得該林木或農作物所有權;林木不論大樹或幼樹,其計量均應以"株"為準,以求權利客體的明確;當原農作物(或林木)所有人栽種的農作物(或林木)與承租人栽種的農作物(或林木)混雜時,可以類推適用添附處理。我國民事法律體系的制定,應將民法典作為基礎,目的在于保留一般原則,避免重復,并通過特別法的制定,讓法律政策調整可以集中在目標事物與群體上。
鄉村司法策略的日常運作和現實考量 （張學文；福建社會科學院法學研究所）
摘要 基于對鄉村社會基本特點和基層法院工作要求的深層考慮,基層法官將鄉土社會現實因素的考量融入司法過程,在實踐中發展和總結出一套鄉村司法的基本策略。他們通過尊重當事人的"前見",選擇恰當的鄉土社會機制來闡釋事實和法律,說服當事人接受合理化的解決方案,全程貫穿著道德論證和法律論證的相輔相成。在國家權力松弱的鄉村社會,法治的實踐除了貼近老百姓的社會生活之外,別無扎根和成長的途徑。這意味著基層法官們必須對地方性知識具有深度的把握,恰當選擇和適用法律知識和地方性知識,實現法律效果和社會效果的統一。
危險駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷 （張明楷；清華大學法學院）
摘要 危險駕駛罪是故意犯罪;由于既遂故意是未遂犯的主觀的超過要素,在道路上醉酒駕駛機動車并故意引起公共安全的抽象危險的行為,不符合以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的成立條件,只能認定為危險駕駛罪;在沒有車輛和行人的道路上醉酒駕駛機動車的行為,只具有造成抽象危險的可能性,而不具有現實的抽象危險,不能認定為危險駕駛罪;危險駕駛過失致人傷亡構成交通肇事罪的,屬于結果加重犯;危險駕駛行為同時構成其他犯罪的,需要具體分析和處理;在能夠評價為數個行為與結果時,不排除數罪并罰的可能性。
宋代奩產的法律分析 （金眉；中國政法大學民商經濟法學院）
摘要 在宋代,決定設立奩產及其種類、數量的權利人是家長。奩產設立后可以因設立人的意愿而變更、取消,但設立人沒有正當理由不能任意變更、取消和買賣奩產。在室女并沒有變更和處分奩產的權利。在涉及奩產的買賣時,奩產具有優先于買賣的地位,買賣的效力不能凌駕于奩產之上。南宋司法表明,在丈夫亡后,寡妻對于奩產的權利縮小,不僅不能典賣,也不能遺囑與女,更不能隨嫁帶走,只能歸由夫的后人繼承。從在室女到為人妻,女性身份的改變讓其擁有了屬于自己的個人財產,但從寡妻到亡妻,丈夫的死亡與妻自身的死亡卻在司法中具有了奩產個人屬性收縮而家庭共有屬性大幅增強的傾向,與之相隨的則是女性財產權利的削弱。
法律哲學發展的邏輯與方法——對龐德《法律史解釋》的解釋 （夏錦文；陳小潔；揚州大學法學院；南京師范大學法學院）
摘要 龐德在《法律史解釋》中以法律的穩定與變化這一主題為邏輯起點,通過對先前法律學說的直接批判,導引出一種全新的解釋——社會工程學說,從而向我們展現了一幅法律哲學興衰榮辱的歷史,為其恢宏理論的登臺亮相拉開了序幕。《法律史解釋》所獨具的歷史性理論發展視角與豐富理論內涵,經由當代法治語境中的重新考察與衡量,演化為對法律哲學發展之邏輯與方法的系統闡述:法律秩序在協調穩定與變化的關系中漸趨理想;法律觀念在多對一的較量中走向科學;法律現象在客觀定律與理性創造的合力下呈現繁榮;法律發展在社會性與階級性的統一中達成和諧。上述解釋為當代法律哲學的建構與發展,以及法治建設中各種實踐問題的解決提供了可資借鑒的思想資源。
檢察權運行機制與檢察權配置 （向澤選；最高人民檢察院檢察理論研究所）
摘要 檢察權是建構運行機制的邏輯前提,檢察權運行機制功能的正常發揮,又能夠驗證檢察權的配置是否合理,并能為檢察權的優化配置提供依據和進路。而從檢察權運行機制順暢運轉對檢察權配置的要求看,現行檢察權的配置還存在一些應予改進的問題。要確保檢察價值目標的實現,就必須分別對推動檢察權宏觀運行機制和微觀運行機制運轉的主體所享有的職權進行完善,為此,就必須合理調配微觀運行機制中各主體享有的職權,賦予內設機構負責人一定范圍的決策權,厘清宏觀運行機制中各主體應當享有的職權,賦予上級檢察院信息獲取權、工作部署權、辦案指揮權等權力,明確下級檢察院獨立的辦案權、質疑權和請示權等職權。
法院調解與判決的關系 （章武生；肖國玉；復旦大學法學院）
摘要 近年來,我國理論與實務界在討論和確定司法政策時,普遍將重心放在調解上,而忽視了司法政策對判決的定位以及判決的功能和價值。特別是衡量民事司法效果的重要指標民事訴訟法任務實現的狀況被邊緣化、被遺忘,取而代之的是案結事了。對調解功能的過分夸大和對調解優先原則的錯誤理解和運用,以及調解與判決關系不當處理的做法已經對我們正在進行的民事司法改革和法治社會的建設產生了較大的負面影響,重新審視和調整我們推動調解發展的司法政策已成為當務之急。
對修改我國環境保護法的再思考 （曹明德；中國政法大學民商經濟法學院；《中國政法大學學報》）
摘要 《中華人民共和國環境保護法》(1989年)存在著計劃經濟色彩濃厚,缺乏環境和自然資源管理的市場機制,環境管理機構設置重疊、空缺,立法體系不完善,立法內容交叉矛盾等諸多問題,嚴重影響了對環境資源的合理利用和保護,應當盡快進行修改。在該法中應確立環境保護優先原則、預防原則、合理開發利用原則、污染者負擔受益者補償原則、公眾參與原則,強化環境保護法的基本法作用,建立環境公益訴訟制度,建立生態補償法律制度,立法上引入市場機制合理配置環境和自然資源,解決環境管理機構設置重疊、空缺的問題。
會計信息“真實”之新解——一個法律解釋的視角 （李美云；中國政法大學民商經濟法學院財稅金融法研究所）
摘要 "真實"作為會計師的信息披露原則和審計師的審計目標之一正在被越來越多的國家和地區所認可。"真實"是一種主觀判斷,是相對的、動態的真實。對不同會計信息使用人來講,會計信息真實有不同的涵義,其基本要求是在保證程序真實的前提下實現結果的真實,并最終體現內容的合法性、結果的公正性、對社會的公平正義。