《政法論壇》2010年第2期目錄、摘要：
中華民族與中國認同——論憲法愛國主義 翟志勇 3
摘 要：族群(ethnic group)是一個自生自發的歷史文化共同體,通常以共同的歷史、語言與文化來界定,而民族(nation)是一個人為建構的政治法律共同體,通常以主權國家和公民身份來界定,族群構成民族的一個文化單元,而民族是一個或多個族群在政治上的聯合。中華民族建立在大清所遺留的多元文化與族群關系之上,自始就呈現出文化與族群上的多元性,其一體性是在中國的民族國家建構與自由且平等的公民身份的實現中逐步實現的,從而構成一個整合起來的政治法律共同體。在此意義上,所謂民族國家,實即國民國家,一個經由憲法而組織起來的公民聯合體。中國認同,即中華民族的自我認同,也因此必然表現為以憲法為核心的法律認同,一種憲法愛國主義。
文學作品、司法文書與法史學研究——以審理“妄冒為婚”案件為中心的研究 李啟成 20
摘 要：為了反思近年法史學界盛行的研究資料之價值徹底相對化的觀點,選擇了《喬太守亂點鴛鴦譜》和一份清代刑部說帖,就其中跟"冒妄為婚"相關的法律和司法問題之描述和分析進行比較,認為:欲進行嚴謹的法律史研究,通常應有一個資料判斷上的前提:包括檔案資料、傳世法典、正史、方志,乃至習慣調查和家法族規在內的基本材料,較之各類文學作品應該有價值上的差別,不應輕易以文學作品的內容而否定根據前者得出的相關結論。
“契約”抑或“身份”——民初“妾”之權利變化的語境考察——以大理院婚姻、繼承判解為中心 徐靜莉 34
摘 要：民國初年妾的法律地位在最高審判機關大理院的司法判解中發生了較大的變化。大理院順應當時社會一夫一妻制的潮流,在司法裁判中借助外來法律術語,對妾在傳統法律上的"準配偶"身份予以否定,與此同時努力將夫妾關系表述為一種"契約關系"。但這種法律邏輯與當時現實中還廣泛存在的妾在諸多問題上均有沖突,為此,大理院不得不采取折衷的態度,又賦予妾"家屬"身份。妾的法律地位由此而隨著"契約"、"身份"的不同語境不斷變化。總體來看,民初妾的權利變化是在大理院法律表達與社會實踐的沖突與調適中逐步實現的。
跨國證券投資中的法律適用問題 孫南申 42
摘 要:跨國證券投資實際是證券交易的結果,其法律適用問題包括有關跨國證券發行與交易的法律適用規則。各國證券立法存在差異與沖突,主要體現在發行與交易行為、股份轉讓限制、跨國證券并購、股東利益保護、上市公司治理、證券民事責任等方面。有關證券法律適用的準據法確定主要取決于對證券的定性及其適用范圍的劃定。在國際現有的各種法律體系之下,不同的國家可能會對證券有不同的定性,然后歸類于相應的沖突規范,從而導致不同的準據法適用。總體而言,有關證券法律適用的范圍大致包括證券物權關系、證券契約關系和證券股權關系三個方面。法律沖突與法律適用問題,不僅針對證券發行與交易中的私法關系,也可能包括與證券管理有關的具有公法性質的規則。證券法是兼具私法與公法內容的特殊法律部門。所以首先應對證券法中的具體規范內容進行識別,區分公法屬性與私法屬性,以采用不同的法律適用原則。關于證券跨國間接持有關系的法律適用, PRIMA原則正獲得各國的接受,中國在證券市場的國際化進程中亦考慮采用該項原則。
近代中國的破產法制及其命運 陳夏紅 57
摘 要：結合近代中國破產概念和制度的傳入以及近代以來中國歷次破產法制建設的經過與歷程,通過梳理通過近代中國破產法的制度變遷,可以勾勒出近代中國百余年來破產法的面貌。通過近代中國破產法制建設的成就及各自命運,可以勾勒出破產法制建設的制度變遷的基本軌跡。
試論國家人權機構的特征 張偉 69
摘 要：促進和保護人權的國家機構是人類法治史上的一個新的創造。它的出現不過是幾十年的歷史,真正意義上的歷史經驗總結也不過是在1991年。但1991年同時也是國家人權機構發展史的轉折點,在之后不久,依據"巴黎原則"建立的國家人權機構遍及世界各地。由于歷史、文化、經濟、政治和法律制度等背景的不同,使得國家人權機構在形式上不可能擁有統一的可以被任何國家套用的模式。①相反,"巴黎原則"鼓勵準備設立國家人權機構的國家可以從本國的實際情況出發,依據"巴黎原則"所確立的各項原則,規劃和設計符合本國實際情況的國家人權機構。但不論怎樣,為了有效地履行依據"巴黎原則"所確立的權限和職責,聯合國等機構的專家學者在對實踐深入考察和研究的基礎上,總結出了國家人權機構所應具備的一些基本特征,亦即國家人權機構有效發揮作用的要素。
風險社會中刑法范式之轉換——以隱私權刑法保護切入 王立志 82
摘 要："風險社會"是社會學和政治學用于闡釋現代社會及現代性之核心概念,近來也被引入刑法學研究的領域中,并日漸獲得刑法學界的廣泛關注。范式是學科體系所基本認同并在研究中加以遵循的學術基礎,傳統社會及風險社會各自存在自行相宜的刑法范式。在傳統社會向風險社會過渡中,會出現相應的范式轉移,并因此而催生刑法理論以及刑法制度的重大變革。
刑事責任的實質定義 徐立 94
摘 要：刑事責任的定義在刑法理論中是一個非常重要但又飽含爭議的問題,理論界給出的定義多達七種,但無一例外都是從形式的角度給出的定義,然而形式的定義并未能揭示刑事責任的實質,以致對刑事責任的其它方面的研究不能深入進行,甚至是誤入歧途。從刑事責任存在的歷史來看,刑事責任存在的價值在于實現從犯罪到刑罰的正當性;從與犯罪、刑罰的關系看,刑事責任與犯罪的主觀方面相聯系,三者之間存在著等式關系;從刑事責任的實質看,刑事責任是連接犯罪與刑罰的非難可能性。
立法管轄權對沖突法的影響 楊利雅 103
摘 要：源自國家主權的立法管轄權,從國際法典綱要開始便進入國際法的視野。對于立法管轄權在其歷史發展進程中,無論是立法抑或理論都存在一定分歧。但是,其與司法管轄權存在明顯的區別。如何解決立法管轄權的沖突,成為單邊主義和多邊主義的理論分野。排他的立法管轄權,意味著司法上的多邊主義;并存的立法管轄權則意味著司法上的單邊主義。
國家刑事責任的理論依據與司法認定——以塞爾維亞共和國被訴種族滅絕罪的案件為樣本 趙秉志; 蔣娜 114
摘 要：國家刑事責任的確立和認定問題,是懲治種族滅絕罪的前沿課題和當代國際刑法發展史上的轉折點之一。國際法院首次判決主權國家是否對種族滅絕罪有責的波黑訴塞爾維亞案,是實踐《防止及懲治種族滅絕罪公約》的重要里程碑和解析國家刑事責任的典型案例。國家刑事責任的本質屬性以及國家刑事責任與一般責任間的密切關聯,是確立和界定這一特殊集體責任的理論依據。國際司法機構依據國家責任歸責原則的尼加拉瓜標準,可認定被告國的刑事責任。以該國被訴種族滅絕罪為樣本,探討國家刑事責任的理論依據和司法認定,對于豐富和發展國家責任的理論和實踐,以及有力打擊包括種族滅絕罪在內的國際犯罪,都具有一定的積極意義。
刑法學教科書60年回顧與反思 王文華 121
摘 要：自新中國成立以來,我國刑法學教科書經歷了60年的發展歷程。今日之教材具有緊隨立法,內容日趨充實、成熟,理論性不斷增強,實用性日益提高等特點。然而也存在著一定程度的低水平重復、追求篇幅規模的現象。要尋求突破,多出真正的精品,刑法學教科書尚需解決定位與目的、與立法的關系,學術性與實踐性的關系,"通說"與獨創性見解的關系,主編式與獨著式,合著式的抉擇、全面、深入性與篇幅的關系等問題。
量刑程序改革中需要轉變的幾個觀念 汪建成 137
摘 要：量刑程序改革是我國刑事司法改革中的一個重大舉措,欲使這一改革健康穩步地進行,應當實行幾個觀念的轉變:從對行為的關注轉變為對行為人的關注;從對抗轉變為合作;從概括性請求轉變為具體請求;從法定轉變為裁量;從嚴格證明轉變為自由證明;從結果公正轉變為程序公正;從矛盾轉變為和諧。
我國信訪制度的權利救濟功能及其有效性分析 班文戰 143
摘 要：30年來,我國信訪制度逐漸承擔了日益繁重的權利救濟功能。這一功能具有比較充分的憲法基礎和法律根據,在為權利受到侵害的個人提供救濟方面也發揮了一定的積極作用,但在制度設計層面依然存在不少明顯的缺陷,在實際運作方面也產生了許多消極的影響。為有效發揮這一功能應有的救濟作用,應當對這一功能在我國整個權利救濟體系中的應有地位和作用重新作出科學合理的界定,并對與之相關的信訪制度的各個方面作出及時而適當的改良和變革。
從危害行為探索環境刑事立法的模式 徐平; 張浩 149
摘 要：環境刑法作為解決環境問題的終極救濟手段,其立法的科學性和完善程度是實現其功能的前提條件。我國環境刑事立法起步較晚,更因為社會轉型過程中,人們行為方式的多變性和多樣性,使得事實與規則的沖突顯現;國內學術界對于環境刑事立法的研究目前仍處于注釋法學的層次,缺乏抽象的理論架構支撐,更鮮有立法模式的探索。
改變決定和行政復議法的實效性 范文舟 158
摘 要：變更決定、撤銷決定等改變具體行政行為的復議決定(簡稱改變決定)適用率很低,使得我國行政復議法的實效性一直不高。而改變決定適用率低的直接原因,是因為行政復議機關作出復議決定的裁量權過大,以及改變決定會使復議機關成為行政訴訟的被告;更深層次的原因,乃是法律對行政復議及其決定的定性不當。立法應當重新定性行政復議行為及其決定,即從模糊的定性,轉變到與司法審查相并列的、當事人可以二中選一的權利救濟方法,進而更進一步明確各種改變決定的適用對象,廢除復議機關可以成為行政訴訟被告的規定,以提高改變決定的適用率。
不當得利中“無法律上原因”之證明 張江莉 165
摘 要:根據法律要件分類說,我國民法關于不當得利的規定屬于請求權形成規范,將"無法律上原因"的證明責任分配給不當得利返還請求權人,這是不當得利訴訟中"無法律上原因"證明責任分配的一般準則。但應將不當得利細化進行具體分析。不當得利分為給付型的不當得利和非給付型的不當得利,在非給付型不當得利中,非因請求人行為導致的不當得利,應當由被請求人證明其獲益"存在法律上原因"。
公民為什么有義務遵守法律——從許諾行為談起 毛興貴 173
摘 要：許諾之所以被認為是一種奇怪的實踐,是因為人們沒有理解其道德約束力的來源。作為產生自我承擔性義務的典范,契約論者用許諾來說明公民的政治義務,這是契約論的核心理念。但是這種類比是值得商榷的,因為政治生活中找不到真正的許諾實踐,而且政治義務也并不奠基于踐諾義務。這種觀點對自由主義是致命的,它威脅到自由主義大廈的基礎。為此,契約論者必須找到新的論據來證明公民為什么有義務遵守法律。
強制性標準的法律地位——司法裁判中的表達 何鷹 179
摘 要：我國現行強制性標準作為強制性的技術規范,不屬于正式的法律淵源,不能作為法院的審判依據或為法院參照適用。作為技術規范性文件,符合強制性標準可以作為一種法律事實或證據加以援引,但并非一定能作為符合相關法律的抗辯事由。為解決理論與實踐中的困惑,強制性標準須經立法程序轉化為技術法規,作為規章確立明確的法律地位。
權利換和諧:從《唐律疏議》看女性權利問題 關丹丹 186