《政法論壇》2009年第5期目錄、摘要：
論文
“法律”：語詞一元化與概念無意義
——以《法律探源》中的“法”、“律”分立機構為立場 俞江（003）
摘 要：馬建忠的《法律探原》是近代中國第一部法理學著作,是一部未受日譯法律語詞影響的文本。該書采用"法"、"律"分立的語詞結構,"法"指一切規范及原則,"律"指制定法。隨著日譯語詞體系的傳入和實證主義法學的盛行,"法律"一詞逐漸占據中心地位,從而取消了馬建忠繼承傳統法思想并結合西方法所開創的法學思考方向。簡要追溯中西法學史,證明"法"、"律"分立結構對應的法觀念具有真實性,"法"、"律"保持意義差異和對立的張力是必要的。"法律"替代"法"和"律",不是法律語詞現代化問題,而是一個人為干涉語詞自然發展的不成功的案例。
文章載道，哲人風騷
——一個協會及會刊的百年回望 鄭永流（022）
摘 要：從一家一派到兼容并包,國際法哲學和社會哲學協會及其會刊《法哲學和社會哲學文匯》雙雙走過風雨百年,成長為世界學術界中最具影響的國際論壇之一。近二十年來,中國學者步履蹣跚地走上了這個講臺,在下一個百年,必信中國法哲學能擁有一種普適的情懷。
中國商法制度體系構建的現實性和超越性
——基于共同進化特征的考察 劉道遠（033）
摘 要：正確處理民法和商法的關系是科學制定中國民法典的關鍵。目前否定商法存在的民商合一模式對科學、理性地構建我國私法制度體系具有很大危害。我國商法的產生和發展具有寄生性特點,同時,基于民法和商法的共生基礎,二者之間顯示出典型的共同進化特征,在共同進化中表現出創新和選擇功能。商法獨立于民法既是現實市場經濟實踐所決定,也是商事行為自身獨特品性使然。合理處理二者之間關系,有助于中國科學的私法立法體系定位,科學指導司法實踐。
《欽定憲法大綱》與清王朝的命運 徐爽（045）
摘 要：清末立憲是傳統中國嘗試現代化轉型的第一次政治預演。1908年底,清政府頒布了《欽定憲法大綱》;1911年武昌兵變后,又緊急拋出《重大信條十九條》。接連出臺的《憲法大綱》和"十九信條",企圖以憲法的形式奠定二元君憲模式,來重新確立傳統中國的新綱常。然而,初生的憲法與憲政改革,擋不住時代與政潮的迭起,挽救不了王朝覆滅的命運。這一場中國近代憲政史上的首次試驗,其試驗的成功與失敗,對于后世同樣是有價值的。
偵查權力的控制如何實現
——以刑事拘留審批制度為例的分析 馬靜華（054）
摘 要：法定的控權機制并沒有發揮預期作用,偵查權力容易陷入一種失范狀態。以刑拘審批程序為具體研究對象,對四川省三個地區公安機關的考察顯示,通過層級式的檢查和授權,刑拘審批程序對刑拘權的行使發揮了相當程度的控制作用。從科層式法律程序理論角度解釋,正是科層式的權力組織形式為此提供了結構性保障。拋開價值論立場,可以考慮通過完善現行的偵查控權模式來部分解決偵查恣意問題。
對我國商個人立法的分析與反思 李建偉（066）
摘 要：商個人體系內包含了多層次的商個人主體形態,彼此之間存在實質的共同特性與層級聯系,也存在明顯的制度區分。不同形式與層次的商個人制度設計不僅關涉商主體法的完善,更重要的是關系民生。受傳統計劃經濟體制及其立法理念的負面影響,我國現行商個人單行立法還存在諸多不合理問題。在此背景下,需要在新的立法理念指導下整合、改革各單行立法,在統一的制度背景下統籌完善商個人立法體系。為此,制定《商法通則》規定商個人的基本共通規則是必要而且重要的。
香港與內地跨境破產的法律框架研究 王芳（075）
摘 要：1986年《中華人民共和國企業破產法(試行)》是我國第一部完整的破產法,由于其制定的背景所限制,《破產法》(試行)帶有明顯計劃經濟的痕跡,在很多領域有所缺失,比如跨國破產領域、破產和解領域等等。經過二十年的破產實踐,2006年制訂的《中華人民共和國企業破產法》歷經三次修改稿后終于出臺,①建立起一套符合國際趨勢的破產體系,自此填補了內地跨國破產領域的空白。然而,該法的規定過于原則,也未充分考量內地與香港的特殊關系,于實踐中較難操作。在考察內地與香港跨境破產合作框架的現狀基礎上,應彌補其實踐上的不足。
評論
法定刑升格條件的認識 張明楷（084）
摘 要：法定刑升格條件中的首要分子、多次、作為犯罪行為孳生之物或者報酬的違法所得數額,是不需要認識的內容;在法定刑升格條件為致人重傷、死亡的情形下,只要行為人對重傷、死亡結果具有預見可能性,就可以適用加重法定刑;在法定刑升格條件為嚴重財產損失(公共危險犯與職務犯罪除外)與其他具體違法事實(具體升格條件)的情形下,只有當行為人對之有認識時,才能適用加重法定刑,否則只能適用基本犯的法定刑;在法定刑升格條件是"情節(特別)嚴重"的情形下,對構成情節(特別)嚴重的事實,應當具體區分為不需要認識、需要有預見可能性和需要有認識三種情形,但行為人對(特別)嚴重與否的評價錯誤,不影響加重法定刑的適用;行為人對同一法條中的法定刑升格條件的事實認識錯誤(如誤將搶險物資當作軍用物資實施搶劫),也不影響加重法定刑的適用。
正當程序原則的正當性
——一場模擬法庭辯論 何海波（095）
摘 要：在法律、法規對行政機關應當遵循的程序沒有明確規定的情況下,法院根據正當程序原則審查行政行為的合法性,由于《行政訴訟法》缺乏明確的意圖,其正當性面臨質疑。文章以田永案件、劉燕文案件和張成銀案件為素材,以模擬法庭辯論的形式,以價值衡量為基本視角,討論了正當程序原則在中國司法判決中適用的正當性。法官在判決時,應當權衡雙方當事人的利益,即沒有正當程序保障當事人利益受損害的程度,和給予正當程序保護行政成本的增加。同時,法官還要考慮更加普遍的法律價值,包括法院適用正當程序原則對行政過程可接受性的提升和對良好行政的促進,以及法院事后判決中回溯適用正當程序原則對法律可預測性的損害。在中國的特定情境下,法院還要考慮司法自身的權威和法官的普遍素質,以及允許法院適用正當程序原則可能帶來的法律統一性問題。
司法規律與檢察改革 向澤選 譚慶之（107）
摘 要：檢察改革的根本目標在于合理配置檢察職權,檢察活動的司法屬性決定了檢察權的配置必然受司法規律的制約,各項檢察改革舉措的施行必須符合司法規律的內在要求。而司法規律中的"依附性"、"平等性"、"獨立性"、"裁斷性"、"正當程序性"等內容從不同側面說明了檢察體制和工作機制應予改革的重點,也因此決定當前的檢察改革應當強化對偵查活動的監督和對審判活動的制約職能,建立健全符合司法規律要求的刑事公訴機制,增強逮捕的司法審查屬性。
“犯罪客體”非法治成分批判 楊興培（119）
摘 要：犯罪客體本身是政治需要而非法律的產物,刑法作為一種規范表現不應有犯罪客體存在的空間,刑法要保護的社會利益可以體現在刑事立法的原則性規定中,一旦刑事立法確定后,犯罪客體不應再具有獨立的評價功能。
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競爭法中的消費者標準 劉繼峰（127）
摘 要：競爭法中的消費者和消費者權益保護法中的消費者有融合的一面,也存在很大的差異,這使消費者在競爭法既作為受害者,也充當"場外"主體角色。由于競爭關系的基本矛盾發生在經營者和競爭者之間,作為第三人的消費者是經營者行為違法性的判斷標準。消費者標準的內容是消費者福利和消費者選擇權。
讀書札記
拉德布魯赫公式與告密困境
——重思拉德布魯赫——哈特之爭 柯嵐（136）
摘 要："拉德布魯赫公式"不是一個具有普適意義的司法解決方案,而是拉德布魯赫對法理念三種成分進行謹慎考量的結果。實際上,拉德布魯赫并不主張對告密者案件直接運用這一公式。哈特對拉德布魯赫公式的反駁是基于對告密者案件的誤解。用自然法或實證主義將拉氏法哲學簡單標簽化的做法是不可取的。
文選
不是天理，便是人欲
——理學法律思想的二分思維述評 宋大琦（147）
摘 要：理、欲這一對范疇有自己悠長的歷史,在前期的儒學史中,它們的統一關系大于對立關系。宋明之后,由于朱熹等理學大師在本體論上的理氣二分傾向,理欲關系的對立面被過度強調,并因而形成了廣泛影響民間的二分式思維慣性。理欲二分思維有其負面作用也有其片面的深刻性。晚清西學東漸以來,學者多以二分思維接納西學,這對中國法律和社會的近代化也起了潛在的影響。
“一個鼻孔出氣”的司法體制之爭
美國首席大法官羅伯茨西北大學講演評述 龍衛球 （152）
摘 要：美國最高法院在判例中一直習慣在公布作為結局的所謂多數判決意見的同時,附帶公布有關并存意見和不同意見。但是現任美國首席大法官羅伯茨提出挑戰這個傳統,認為最高法院給出的判決意見應該"明快而清晰"。按照這種思路,判決書中只應給出體現為"意見一致"的判決意見,而不應呈現大法官們的意見分歧,后者只在法官內部的討論中保留。這個倡議一旦付諸實施,勢必意味著一場重大的判決范式革新,因此在美國法律界激起洶涌的討論。其背后涉及到相當復雜的觀念分歧:包括最高法院關于現行法律及未來可能發展的顯示方式,最高法院的角色定位等觀念分歧問題。羅伯茨的思想可以歸結為出自一種"謹慎地運用司法權力"的立場。
商業判斷規則的多維分析 陶一鳴（157）
摘 要：商業判斷規則是一項關于經營者免于就合理的經營失誤承擔責任的法律規則。由商業判斷規則的構成要件可知,董事之商業判斷行為,只要是善意作出并盡合理注意,即使后來證明該判斷是錯誤的,做出該判斷的董事并不對因此給公司所造成的損失負責。商業判斷規則在經濟學上符合成本收益的考量,在內容上包含了董事注意義務的內容。
我國出口貿易中食品安全的法律問題 孫健（163）
摘 要：我國食品出口貿易在我國對外貿易中占有重要地位,如何確保我國出口食品安全,盡量避免或減少我國出口食品在安全問題上出現貿易糾紛,不僅關系著進口國消費者及其國家的安全,也影響著我國在國際社會中的聲譽和國家利益。然而,在對如何認識我國出口貿易中的"食品"與"食品安全"、如何認識我國出口貿易中存在的食品安全及其法律問題和如何制定與運用法律以解決我國出口貿易中的食品安全問題上存在著一些問題,對上述問題進行深入探討將有益于我國食品出口貿易的健康發展。
健訟與明清水權訴訟 田東奎（170）
摘 要：水權糾紛涉及一方百姓的生活、生產,訴訟周期長,不易解決。地方精英的存在對水權糾紛的解決起了不可忽視的影響,他們不僅主導著水權秩序的運行,也制約著水權糾紛解決的進程與程度。在官府眼里,他們是挑起事端,為害一方秩序的惡人、刁民;在地方水利共同體成員眼里,他們是勇于承擔,敢于犧牲的英雄。但無論人們如何評價,有一點是肯定的,那就是他們在維持基層水權秩序運行方面起過積極作用。
綜述
總結過去 開拓未來
——中國法制史學六十年 張晉藩（174）
中美法律信息與圖書館研討會綜述 姜振宇 高巍菁（186）