《中外法學》2024年第6期
發(fā)布日期：2024-11-21 來源：中外法學編輯部
2、論新時代我國涉外法治人才培養(yǎng)體系之優(yōu)化3、司法體制改革的協(xié)同配套系統(tǒng)集成問題研究4、應收賬款轉(zhuǎn)讓的功能主義擔保內(nèi)核：在先登記原則7、走出“合同僵局”：以承租人的轉(zhuǎn)租權為重點兼論具體危險犯的結果歸責
9、機器中的作者與創(chuàng)作：從攝影技術到生成式人工智能
章凱業(yè)
10、論數(shù)據(jù)治理的使用權范式
付新華
11、數(shù)據(jù)產(chǎn)權分置下反壟斷規(guī)則調(diào)適與制度構建
王文君
12、行政協(xié)議效力認定的公私法協(xié)動論
嚴益州
13、形成判決對世效：溯源與省思
宋史超
14、商業(yè)秘密保密措施之合理性判斷標準
黎華獻
摘 要 司法治理是各國國家治理體系的重要組成部分，而其中的涉訴信訪治理則是典型的“中國問題”，它反映的是經(jīng)濟、政治、文化、社會、法治等綜合矛盾，也說明現(xiàn)有訴訟制度不足以適應現(xiàn)實訴訟的需要而與社會生活失調(diào)。涉訴信訪具有矛盾的對抗性、復雜的程序性、較強的個案性、終局的相對性、制度的有限性等特征。涉訴信訪的成因十分復雜，有人民法院、當事人、法律制度、傳統(tǒng)文化、經(jīng)濟社會發(fā)展等原因。涉訴信訪治理應當立足國情，堅持系統(tǒng)思維，研究和把握其規(guī)律性，推動深層次戰(zhàn)略實施和相關領域體制完善，進一步深化訴訪分離、律師代理、終結移交等制度改革，調(diào)整基層人民法庭職能定位，將其改造為“準司法”機構，并根據(jù)信訪法治化的要求，推進“訴訪分離”走向更高層次的“訪訴融合”。總之，我國應按照全面依法治國和國家治理體系治理能力現(xiàn)代化的戰(zhàn)略部署，不斷深化司法治理理論研究與實踐，走出一條中國特色社會主義涉訴信訪治理之路。 關鍵詞 涉訴信訪治理 訪訴融合 律師代理申訴信訪 終結移交 人民法庭職能2、論新時代我國涉外法治人才培養(yǎng)體系之優(yōu)化
石佑啟 廣東外語外貿(mào)大學法學院教授
韓永紅 廣東外語外貿(mào)大學法學院教授
摘 要 涉外法治人才是我國涉外法治建設之基。通過回顧改革開放以來我國涉外法治人才培養(yǎng)的歷程，從“供給側”和“需求側”兩個維度，對我國涉外法治人才培養(yǎng)的實踐情況和中國籍法治人才在國際組織任職情況進行觀察，有助于全方位揭示當前我國涉外法治人才培養(yǎng)存在的不足。涉外法治人才培養(yǎng)亟待明確綜合素質(zhì)培育導向，推進“法學+”學科體系建設，推動規(guī)范化標準化運行以及依托需求和供給的動態(tài)平衡，由此來推進涉外法治人才培養(yǎng)體系優(yōu)化。應以跨文化交際能力為核心，構建涉外法治人才培養(yǎng)的勝任力體系；推動法學與其他專業(yè)的交叉融合，構建涉外法治人才培養(yǎng)的學科體系；推進涉外法治人才培養(yǎng)的規(guī)范化，構建涉外法治人才培養(yǎng)的國家標準體系；拓展涉外法治人才的市場需求，構建涉外法治人才培養(yǎng)的供需對接體系，為優(yōu)化涉外法治人才培養(yǎng)體系提供有效路徑。 關鍵詞 涉外法治人才 培養(yǎng)體系 國際組織 跨文化交際能力 國家標準3、司法體制改革的協(xié)同配套系統(tǒng)集成問題研究
姚 莉 中南財經(jīng)政法大學法學院教授
摘 要 深化司法體制綜合配套改革是我國在完成基礎性司法體制改革任務后邁入的新階段。黨的十八大以來實施的多項司法體制改革舉措已經(jīng)落地生效，但在司法權力運行體系、司法管理體制、糾紛解決體系以及司法信息化建設等領域仍存在配套銜接不到位、系統(tǒng)集成能力不強、效果不均衡等問題。這些問題已經(jīng)導致司法改革陷入內(nèi)卷化困境，難以完全實現(xiàn)預期目標。要破解內(nèi)卷化困境，就必須落實黨的二十大報告關于深化司法體制綜合配套改革的要求，堅持頂層設計與地方探索的整體性邁進。從優(yōu)化司法權力運行體系、深化司法管理體系改革、促進糾紛解決體系創(chuàng)新、推動司法改革和信息化建設的深度融合等方面深入?yún)f(xié)同配套改革，增強司法體制改革的系統(tǒng)性、整體性和協(xié)同性，從而充分發(fā)揮中國特色社會主義司法制度優(yōu)勢。 關鍵詞 司法體制改革 綜合配套改革 協(xié)同配套 系統(tǒng)集成4、應收賬款轉(zhuǎn)讓的功能主義擔保內(nèi)核：在先登記原則
莊加園 上海交通大學凱原法學院教授
摘 要 《民法典》第768條引發(fā)的爭議源于對擔保功能主義的誤讀。功能主義模式并非將應收賬款銷售定性為擔保交易，而是借助聲明登記制來保護應收賬款受讓人，并不涉及自然人之間的債權讓與。是否屬于第388條規(guī)定的“其他具有擔保功能的合同”，不應取決于被擔保債權的有無，而應著眼于該合同是否發(fā)揮融資功能。應收賬款的銷售與擔保存在根本差異，統(tǒng)一適用在先登記原則僅在優(yōu)先權沖突中具有合理性。當應收賬款讓與人的財產(chǎn)遭到扣押或其進入破產(chǎn)時，必須根據(jù)買賣和擔保各自的財產(chǎn)法構造決定讓與人的責任財產(chǎn)范圍。聲明登記制不僅在擔保人有權處分時發(fā)揮順位決定效力，在無權處分時也能賦予其法定的處分權限。就應收賬款多重轉(zhuǎn)讓引發(fā)的沖突而言，在先登記原則意味著最先登記的受讓人最終獲得應收賬款的全部權利，而未登記的受讓人面臨相沖突的權利主張時只能失去其享有的應收賬款。 關鍵詞 聲明登記制 融資目的 功能主義 在先登記或在先完善規(guī)則 無權處分
湯文平 暨南大學法學院教授
摘 要 違約方解除既為新的制度疆域，亦是跨界氣旋，對眾多制度將有深層觸動。在“前提”上應拋棄無真正獨有內(nèi)核的合同僵局，在“理念”上應徹底改造及吸收效率違約，在“樞機”方面應緊扣違約方解除與履行不能及減損義務之關系，在“框架”上要厘清違約方解除與守約方法定解除權之本質(zhì)區(qū)別，并以之與其他關聯(lián)制度共同營構寬宥差序格局。于是，此前有關效率的片面之見將被舍棄，但又追隨著更實質(zhì)的效率之氣旋作用方向。與此同時，違約方解除的闖入為履行不能泛化、履行不能與實際履行抗辯間螺旋式上升、傳統(tǒng)減損義務之下債權人遭遇的苛求等等提供了深刻的省思契機。在框架上拒絕因路徑依賴從守約方法定解除權“剝?nèi) 毙惺狗绞健⑸r間等，拒絕以片面錨定后者“舉輕明重”式地提升前者的門檻，但又因?qū)`約方解除應采差序格局的把握模式，故而在某些案型之下卻又“神似”法定解除權，并聯(lián)通其他制度。如此多向并發(fā)，拓展新的疆域。 關鍵詞 違約方解除 效率違約 履行不能 減損義務 法學實證主義
岳 衛(wèi) 南京大學法學院副教授
摘 要 利得禁止原則與損失補償原則并非同義概念，不應混用。損失補償原則僅僅是財產(chǎn)保險合同當事人雙方合意內(nèi)容的邏輯結果，要求的是保險人必須在約定的范圍內(nèi)補償被保險人的損失。利得禁止原則則是對損失補償?shù)慕缦抻枰砸?guī)范，但絕非傳統(tǒng)觀點認為的限制補償，而是確定如何給予更進一步的、充分的補償。為此，其規(guī)范目的僅在于區(qū)別賭博及阻止道德風險，是一種政策性規(guī)定而非自然法原則，并不具有一般拘束力。但是，鑒于道德風險依然不容忽視，可將利得禁止原則分為廣義、狹義和最狹義三階，其中廣義、狹義利得禁止原則應具強行法規(guī)范性，而最狹義利得禁止原則僅為任意性規(guī)定。醫(yī)療費用保險是否可適用保險代位制度問題、重置價格保險中重置條件是否為效力要件問題等均可通過該三階論得到圓滿解決，財產(chǎn)定額保險這一形式據(jù)此原則上亦可有效成立，同時為今后不斷開發(fā)能夠化解社會經(jīng)濟風險的新型險種提供了理論支撐。 關鍵詞 利得禁止原則 損失補償原則 財產(chǎn)定額保險 人身損害保險 指數(shù)型保險7、走出“合同僵局”：以承租人的轉(zhuǎn)租權為重點
吳奕鋒 北京大學國際法學院助理教授
摘 要 在定期租賃合同情形，如何回應無使用計劃的承租人的退出需求？在理論層面，無論是法律上允許承租人向第三人轉(zhuǎn)租（松動“鎖人”），還是法律上允許承租人付出特定代價解除合同（松動“鎖時間”），都能達到走出合同僵局的目標。但在現(xiàn)實層面，松動“鎖時間”的解除方案有對出租人損害賠償不充分、誘發(fā)新的租賃僵局、惡化承租人處境的重大缺陷。因此，松動“鎖人”的轉(zhuǎn)租方案才是妥當選擇。我國法應充分考慮租賃合同特性，以合理轉(zhuǎn)租規(guī)則為默認規(guī)則，將轉(zhuǎn)租作為無使用計劃的承租人的常規(guī)退出通道。而一旦選擇轉(zhuǎn)租作為租賃僵局的解決方案，則租賃僵局不再構成“合同僵局—違約方解除權”議題的重要例證。 關鍵詞 合同僵局 違約方解除權 定期租賃 轉(zhuǎn)租
金 燚 北京郵電大學人文學院講師
摘 要 危險作業(yè)罪屬于具體危險犯形式的結果犯，其主觀方面表現(xiàn)為過失，客觀方面表現(xiàn)為發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現(xiàn)實危險。規(guī)范論視域下危險作業(yè)罪的結果歸責判斷流程分為“現(xiàn)實危險的創(chuàng)設”和“現(xiàn)實危險的實現(xiàn)”兩個階段，即在事前結合義務違反行為和危險信號的等級確定現(xiàn)實危險的表征，在事后通過規(guī)范保護目的關聯(lián)和危險回避可能性關聯(lián)來排除不值得歸責的情形。危險作業(yè)罪的設立，并非要涵攝所有違反“有關安全管理規(guī)定”的行為，而是旨在規(guī)制實踐中多發(fā)易發(fā)的三類嚴重違法違規(guī)并實質(zhì)性危害公共安全的行為。在輕罪治理實踐下，司法機關既要克制大量輕微違法行為入罪的刑罰沖動，也要防止危險作業(yè)罪淪為從輕發(fā)落的避風港，應結合危險作業(yè)罪的特征和成因“因材施治”，實現(xiàn)治罪與治理的統(tǒng)一。 關鍵詞 危險作業(yè)罪 過失 現(xiàn)實危險 規(guī)范保護目的 輕罪治理9、機器中的作者與創(chuàng)作：從攝影技術到生成式人工智能
章凱業(yè) 中國海洋大學法學院副教授
摘 要 人工智能生成內(nèi)容的可版權性和歸屬，本質(zhì)上是如何在機器創(chuàng)作中尋找作者和評估人的智力活動。規(guī)范意義上，作者的活動是一種與機器相分離的人類的智力活動，創(chuàng)作行為是由詳細的構思與受控的執(zhí)行兩部分組成。在機器創(chuàng)作中，智力活動的評估對象是體現(xiàn)人類構思的內(nèi)在表達，而不是機器執(zhí)行所生成的外在表達，獨創(chuàng)性的判斷只能基于作品產(chǎn)生的方式，而不是機器產(chǎn)品的外觀。作者是構思作品并控制其執(zhí)行的人。對AI創(chuàng)作的分析應該首先剝離機器的部分和AI的貢獻，隨后判斷人類的角色是否符合構思與執(zhí)行的要求，即內(nèi)容生成的準備階段是否存在足夠詳細的創(chuàng)作計劃，內(nèi)中的選擇能否滿足獨創(chuàng)性的要求，以及人類對AI的執(zhí)行是否具備控制力。AI生成內(nèi)容的作者身份可能是AI設計者、使用者，或是沒有作者，這需要在個案中，結合AI程序的特征、設計者和使用者各自的活動類型，并根據(jù)AI作品中關鍵的表達性元素，進行類型化分析。 關鍵詞 創(chuàng)作行為 作者 構思與執(zhí)行 攝影技術 生成式人工智能
付新華 北京交通大學法學院副教授
摘 要 在數(shù)據(jù)治理現(xiàn)代化快速演進之際，“使用權范式”在諸多數(shù)據(jù)治理范式探究中脫穎而出，標志著數(shù)據(jù)治理理念的深刻轉(zhuǎn)變。數(shù)據(jù)治理的使用權范式是近現(xiàn)代以來“從所有到利用”的發(fā)展趨勢在數(shù)字時代的凸顯，其以“數(shù)據(jù)使用權”為基石范疇，以數(shù)據(jù)本質(zhì)特征和數(shù)字經(jīng)濟基本規(guī)律為理解系統(tǒng)，以數(shù)據(jù)使用權的合理分配與流通利用為方法論指引，并以促進數(shù)據(jù)共享與利用為價值導向，旨在實現(xiàn)“數(shù)據(jù)資源”的最大化利用。使用權范式對數(shù)據(jù)基礎制度的規(guī)范建構具有方法論意義，提供了跨領域和跨階段的統(tǒng)一治理框架，這不僅有助于避免數(shù)據(jù)所有權模式極化可能引發(fā)的“反公地悲劇”風險，還能防止“場景理論”與“階段理論”導致的治理碎片化，同時有助于促進數(shù)據(jù)基礎制度的內(nèi)部協(xié)調(diào)。故應當以使用權為中心構建數(shù)據(jù)基礎制度，包括確定數(shù)據(jù)使用權的法律地位、完善數(shù)據(jù)流通機制、建立平衡收益分配制度、加強數(shù)據(jù)安全治理，以推動構建高效、公正、安全的數(shù)據(jù)治理體系。 關鍵詞 數(shù)據(jù)治理 數(shù)據(jù)使用權 使用權范式 數(shù)據(jù)基礎制度 數(shù)據(jù)資源11、數(shù)據(jù)產(chǎn)權分置下反壟斷規(guī)則調(diào)適與制度構建
王文君 上海交通大學凱原法學院博士后
摘 要 數(shù)據(jù)產(chǎn)權分置下，對數(shù)據(jù)控制者賦權可能會使超大型數(shù)字平臺進一步壟斷數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)利用者簡單賦權可能會導致數(shù)據(jù)流通利用難以實現(xiàn)。數(shù)據(jù)壟斷的應對應以生產(chǎn)和流通為框架，在數(shù)據(jù)控制權配置和數(shù)據(jù)利用權配置的基礎上分別進行，以統(tǒng)籌數(shù)據(jù)有序流通的秩序目標和效率目標。數(shù)據(jù)生產(chǎn)環(huán)節(jié)，應強制數(shù)據(jù)控制權主體開放必需數(shù)據(jù)，拒絕開放必需數(shù)據(jù)的競爭損害評估主要圍繞橫向封鎖、縱向封鎖、創(chuàng)新阻塞三個維度，綜合考量作為競爭維度的個人信息與隱私保護、以及作為動態(tài)效率來源的創(chuàng)新和投資激勵這兩個抗辯理由的正當性；數(shù)據(jù)流通環(huán)節(jié)，應以“資源—集合—產(chǎn)品”的立體化思維，將數(shù)據(jù)法人化，賦予數(shù)據(jù)集人格，構建數(shù)據(jù)法人制度，促進數(shù)字市場競爭，提高消費者福利。強制開放必需數(shù)據(jù)和構建數(shù)據(jù)法人制度時，應謹慎設置使用條件，防止規(guī)則或制度過度適用造成負面效果。 關鍵詞 數(shù)據(jù)壟斷 數(shù)據(jù)生產(chǎn) 必需數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)流通 數(shù)據(jù)法人12、行政協(xié)議效力認定的公私法協(xié)動論
嚴益州 復旦大學法學院講師
摘 要 在行政協(xié)議效力認定的問題上，公法主導論暴露出局限性。該模式過度依賴行政行為規(guī)則的優(yōu)先適用，忽略了民事法律行為規(guī)則的功能價值。這不僅削弱了法律適用的靈活性，而且低估了案件審理的復雜性。與之相對，公私法協(xié)動論以綜合性視角解決這些問題，推動公法與私法的有效互動，滿足行政性與契約性的動態(tài)特性，并實現(xiàn)不同規(guī)則之間的功能整合。在理論層面，它通過承認、利用和協(xié)調(diào)差異，建立行政行為規(guī)則和民事法律行為規(guī)則相互協(xié)作的基礎結構。在實踐層面，它提倡動態(tài)考察各審查模塊中行政性和契約性的要素組合，深入探討如何使不同規(guī)則形成交互支持秩序，以提高裁判質(zhì)量和平衡不同利益。公私法協(xié)動論應當取代公法主導論，成為行政協(xié)議司法審查的主導思想，推進行政法學的現(xiàn)代化。 關鍵詞 行政協(xié)議效力 公法主導論 公私法協(xié)動論
宋史超 東南大學法學院講師
摘 要 形成判決對世效得到我國民事訴訟法學界的普遍認可，且具有較強的體系效應。我國的形成判決對世效理論繼受于德國法，但其在德國民事訴訟法學術史上素有爭議。論證形成判決對世效的理論可以歸納為四種學說：公法變動說、統(tǒng)一變動說、變動效果對世說、法定性說，它們都不足以證成形成判決對世效的正當性。無論是將對世效解讀為形成力對世，還是既判力對世，形成判決效力的主觀范圍都是訴訟法問題，應當以限定于當事人之間的相對性為原則。應當厘清形成力的概念，區(qū)分形成判決的私法效果與形成判決對后訴的拘束力。形成判決以相對效為原則，同時存在對世擴張和向特定主體擴張的情況。形成判決效力的主觀范圍的具體界定，取決于民事實體法規(guī)定了哪些形成之訴，因此本質(zhì)上是一個法教義學問題。
黎華獻 北京理工大學法學院助理教授
摘 要 保密措施的合理性認定，是我國商業(yè)秘密案件的審理難點。對于何為合理的保密措施，理論界也沒有提供有價值的參考方案。其表層原因在于，秘密性要件、價值性要件等外在因素的干擾，使得保密措施要件徒有獨立之名，卻無獨立之實。究其深層原因，適用者未認識到保密措施要件的規(guī)范目的，在于促進商業(yè)秘密的有限分享。基于此規(guī)范目的，在義務型獲取商業(yè)秘密情形中，合理的保密措施表現(xiàn)為義務“范圍”和“內(nèi)容”的限制；在非義務型獲取中，保密措施可類型化為商業(yè)秘密竊取的阻止措施和反向工程禁止措施，在這兩類保密措施中，有關保密措施合理性的爭議，均要回歸保密措施要件的規(guī)范目的才可得以解決。 關鍵詞 保密措施 依附性 規(guī)范目的 保密義務 反向工程責任編輯：郝魁府
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