《中外法學》2024年第3期
發(fā)布日期：2024-05-19 來源：中外法學編輯部
《中外法學》創(chuàng)刊于1978年，是北京大學主辦的法學核心期刊。學術(shù)者天下之公器。本刊恪守學術(shù)為公之理想，篤行學術(shù)觀照現(xiàn)實之理念，為中外法律同仁提供一個言說、分享和對話之學術(shù)平臺。我們將秉持學術(shù)公心，恪守學術(shù)公信，踐行學術(shù)規(guī)范，堅守學術(shù)使命，原道古今，無問西東，記錄法律共同體同仁不停歇的精神之旅。
刑事在線庭審制度的基本邏輯與建構(gòu)路徑
4、數(shù)字時代公共服務行政法構(gòu)建的法理及進路5、刑事再審案件適用“行為時的法律”的反思
兼論最高人民法院法釋〔1997〕5號第10條的完善周光權(quán)
6、新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障制度的法理障礙及紓解
從“不完全勞動關(guān)系”教義學出發(fā)7、論涉案企業(yè)合規(guī)中檢察裁量權(quán)的規(guī)制
8、異地用檢的憲法爭議及反思
9、論我國金融法適應性的實現(xiàn)路徑
10、規(guī)范性視野之下的法律史學
11、商戰(zhàn)與律例：晚清的重商主義法律改革12、“孔子誅少正卯案”在宋代的旅行
陳靈海
13、違法性認識錯誤可避免性：可罰性本質(zhì)與規(guī)范性判斷
14、可得利益賠償中的證明標準：從確定性規(guī)則回歸優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則 郭爍 中國政法大學訴訟法學研究院教授
摘 要 中國未決羈押治理實踐中長期存在一種可能的偏見，即認為未決羈押率是未決羈押治理水平的主要評價標準，因此無論未決羈押率下降的原因為何，均被視為未決羈押治理的成績。未決羈押治理水平的評價標準主要應當是羈押人數(shù)或羈押人口率，而非單純的未決羈押率。以羈押人口率標準比較中外未決羈押治理水平會發(fā)現(xiàn)，中國未決羈押治理水平有很大進步空間。真正貫徹落實依法少捕慎押刑事司法政策是提高未決羈押治理水平的必經(jīng)之路。從整體視之，則應抓住《刑事訴訟法》第四次修改的契機，對我國刑事拘留制度予以系統(tǒng)性革新，首先廢除37天拘留的實質(zhì)意義上的羈押制度，并以此為抓手，徹底解決已呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)性特征的未決羈押難題。 關(guān)鍵詞 少捕慎押 未決羈押率 羈押人口率 逮捕期限 拘留 余成峰 北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院副教授
摘 要 符號主義與聯(lián)結(jié)主義兩種經(jīng)典人工智能范式，以及由此形成的基于規(guī)則和基于數(shù)據(jù)的法律推理模型，對應于規(guī)范封閉與認知開放這一古老的法理學命題。符號主義強調(diào)規(guī)范的封閉，聯(lián)結(jié)主義強調(diào)認知的開放，兩條路徑代表了兩種迥異的技術(shù)范式，在其背后潛藏著深刻的哲學思想差異，并導向兩種完全不同的法律發(fā)展模式。法律人工智能的封閉與開放，因此涵蓋了一系列重要的二元論法理學命題。可以圍繞這組二元概念，在形式理性法和實質(zhì)理性法的思想傳統(tǒng)中，借助系統(tǒng)論法學的概念工具，重構(gòu)人工智能法學的核心理論命題。大數(shù)據(jù)智能技術(shù)的單向驅(qū)動，將在法律的社會、時間和事實面向引發(fā)深刻的法律變異。這要求從法律的功能、領(lǐng)域、過程和結(jié)構(gòu)層面，重新定位法律人工智能的三種演化類型。應當從規(guī)范封閉與認知開放的二元兼容視角，發(fā)展更為復雜的法律理論，以此設計法律人工智能的發(fā)展路線圖，引導數(shù)字時代智能法律的良性發(fā)展。 關(guān)鍵詞 法律人工智能 規(guī)范封閉 認知開放 個性化法律 反思法 裴煒 北京航空航天大學法學院教授
摘 要 刑事訴訟的數(shù)字化轉(zhuǎn)型已經(jīng)逐步拓展至審判階段，傳統(tǒng)以物理法庭空間為基礎場域建構(gòu)起的在線庭審程序在數(shù)字化的進程中面臨諸多挑戰(zhàn)，法庭在既有刑事訴訟制度框架下所承載的在空間、時間、行為和權(quán)力四個維度的聚合功能均在逐步消解或異化，進而沖擊與之相應建立的刑事訴訟規(guī)則。對此，有必要在剖析法庭得以服務于審判公正的參與性、信息交互及展示性這三項核心要素的基礎上，搭建起以物理與虛擬場域貫通為邏輯起點、以權(quán)利保障為落腳點的刑事庭審制度調(diào)整框架。在此基礎上將糾紛系統(tǒng)設計理念嵌入調(diào)整過程，通過引入階層化的程序正義理念，基于物理場域與虛擬場域的孿生關(guān)系調(diào)整法庭構(gòu)造，通過能力建設彌合數(shù)字鴻溝，并在庭審數(shù)字化的轉(zhuǎn)型期對相關(guān)訴訟權(quán)利保障予以必要強化。 關(guān)鍵詞 刑事司法數(shù)字化 在線庭審 場域重構(gòu) 程序正義階層化 權(quán)利本位改革4、數(shù)字時代公共服務行政法構(gòu)建的法理及進路 陳可翔 廣東外語外貿(mào)大學法學院副教授
摘 要 數(shù)字時代公共服務發(fā)展表現(xiàn)為公共服務數(shù)字化改造與數(shù)字公共服務創(chuàng)新，二者助推數(shù)字政府職能從秩序行政向服務行政延伸，凸顯構(gòu)建公共服務行政法的緊迫性。數(shù)字時代公共服務行政法構(gòu)建的法理支撐在于，依托權(quán)利與義務相統(tǒng)一、權(quán)力的制度邊界設定、合法性與有效性相協(xié)調(diào)、服務權(quán)利的程序保障，在服務供給中促進分配正義、秩序建構(gòu)、服務本位和動態(tài)調(diào)控。技術(shù)創(chuàng)新與應用中的合作共治，以及融入高質(zhì)量發(fā)展格局，推動服務標準化建設，奠定公共服務行政法的治理語境和框架思路。公共服務行政法的基本原則應契合守成與創(chuàng)新并行的邏輯。其體系構(gòu)造應以構(gòu)建基本法及對數(shù)字化問題作出專章規(guī)定，進而統(tǒng)籌各領(lǐng)域公共服務的數(shù)字化立法為主線。以公法與私法、正式規(guī)范與非正式規(guī)范融合適用推動規(guī)范體系整體擴容，并通過明確服務范圍、主體功能、創(chuàng)新邊界、系統(tǒng)規(guī)劃、歸責機制等破解數(shù)字化服務供給的制度困境，有利于勾勒數(shù)字時代公共服務行政法治建設的制度圖景。 關(guān)鍵詞 數(shù)字政府 公共服務行政法 治理變革 高質(zhì)量發(fā)展 體系構(gòu)造兼論最高人民法院法釋〔1997〕5號第10條的完善 周光權(quán) 清華大學法學院教授
摘 要 最高人民法院法釋〔1997〕5號第10條規(guī)定，按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，“適用行為時的法律”。但對于新法除罪化或趨輕變動的，如果絕對禁止有利溯及可能明顯不合時宜或量刑過重。為此，有必要針對新法變化的情形，類型化地建構(gòu)具體運用規(guī)則，被告人不得僅以新法處罰輕緩為由從再審中獲利；原來的判決明顯不合理的，在特殊情況下，人民法院根據(jù)新的司法解釋主動通過再審允許有利溯及既往，并不會抵觸罪刑法定原則；對于所有再審時新法趨輕變動的案件，雖可適用行為時法定罪，但在量刑時考慮新法除罪化或處罰輕的取向，原則上不加重被告人的刑罰，《刑法》第63條第2款的特殊減輕制度可以作為相關(guān)的規(guī)范依據(jù)。這一意義上的“相對有利溯及論”能夠平衡法的安定性和實質(zhì)正義之間的緊張關(guān)系，可以防止被告人遭受多重不利，降低法院主動或輕易地啟動明顯不利于被告人的再審的沖動。未來應當考慮對最高人民法院法釋〔1997〕5號第10條的規(guī)定作出必要修改。 關(guān)鍵詞 刑事再審 法安定性 新法 再審不加刑 相對有利溯及論6、新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障制度的法理障礙及紓解從“不完全勞動關(guān)系”教義學出發(fā) 婁宇 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授
摘 要 工傷保險系基于勞動關(guān)系的人格從屬性建立的雇主責任險，旨在為工業(yè)時代的勞動者提供個人無力解決的職業(yè)傷害保障。新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的法理障礙是勞動關(guān)系，應當從“不完全勞動關(guān)系”教義學入手，再結(jié)合保險法的一般原理設計結(jié)構(gòu)性制度。相關(guān)就業(yè)人員受到平臺算法的指揮控制，同時也可能受到站點以及相關(guān)企業(yè)的管理，長期服務于某一平臺也可以解讀出穩(wěn)定的工作預期，將工傷保險制度應用于這一群體原則上具備法理正當性，但是要滿足合理性要求，還需要做到“靶向施策”：具備部分人格從屬性的新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員應當強制加入職業(yè)傷害保障制度，由平臺企業(yè)以合理方式負擔繳費，在承擔外部連帶責任的同時賦予其內(nèi)部的追償權(quán)利；職業(yè)傷害認定應當恪守人格從屬性決定的“三工原則”，規(guī)避工作任務“原子化”帶來的道德風險；在確定工作預期的前提下，由平臺企業(yè)承擔經(jīng)濟從屬性決定的生活保障費、傷殘津貼、傷殘就業(yè)補助金等待遇。 關(guān)鍵詞 新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障 工傷保險 不完全勞動關(guān)系 人格從屬性 經(jīng)濟從屬性7、論涉案企業(yè)合規(guī)中檢察裁量權(quán)的規(guī)制 李奮飛 中國人民大學法學院教授
摘 要 涉案企業(yè)合規(guī)改革雖有法律依據(jù)和理論根基，也取得了較好的政治、法律、社會和經(jīng)濟效果，但因其引發(fā)的質(zhì)疑卻從未停止過。究其原因，很大程度上是因為作為改革依托的檢察裁量權(quán)得以擴張，且在行使中存在一些有爭議的做法。檢察機關(guān)盡管在改革規(guī)劃中也設置了層報省級檢察機關(guān)審批、第三方監(jiān)督評估機制、合規(guī)驗收聽證程序等權(quán)力制約機制，但尚不足以有效防止涉案企業(yè)合規(guī)中檢察裁量權(quán)的濫用，也無法消除人們對其平等性、公正性的疑慮。為確保此項改革的持續(xù)深化，進而確保已取得的積極成果能為《刑事訴訟法》第四次修改所接納，檢察官需要遵循客觀公正原則，并將公共利益衡量原則和比例原則作為企業(yè)合規(guī)案件辦理中裁量權(quán)行使的基礎。在具體路徑上，需要從辦案模式選擇、整改程序啟動、合規(guī)監(jiān)督考察、企業(yè)合規(guī)激勵等企業(yè)合規(guī)案件辦理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)入手，通過立法規(guī)制、檢察內(nèi)部規(guī)制、法院司法審查規(guī)制、社會力量規(guī)制等多條路徑，對涉案企業(yè)合規(guī)中的檢察裁量權(quán)進行有效規(guī)制。 關(guān)鍵詞 涉案企業(yè)合規(guī) 檢察裁量權(quán) 規(guī)制 公共利益衡量 比例原則 劉練軍 東南大學法學院教授
摘 要 異地用檢的憲法爭議有二：一是上級檢察院統(tǒng)一調(diào)用檢察官行為是否合憲，二是被調(diào)用檢察官是否需要經(jīng)過調(diào)入地人大常委會任命。《檢察院組織法》授予上級檢察院統(tǒng)一調(diào)用職權(quán)，實乃檢察院上下級之間領(lǐng)導關(guān)系的一種具體展開，其合憲性定然無疑。檢察官在身份上具有國家性和地方性。前者表現(xiàn)為檢察官的遴選和任免只能依據(jù)全國性法律，檢察官必須堅持社會整體利益至上；后者是指各地檢察官的遴選與任免屬于地方事務，各地檢察官可以且應當監(jiān)督地方性法規(guī)的實施，以切實維護地方利益。人大及其常委會乃是檢察官任免的唯一主體。“由上調(diào)下”的異地用檢同樣須經(jīng)人大任免，因為領(lǐng)導關(guān)系代替不了產(chǎn)生方式。不宜將地方人大任免檢察官的行為定性為憲法委托，它是一種旨在維護地方利益的職權(quán)行為。 關(guān)鍵詞 異地用檢 統(tǒng)一調(diào)用 檢察官 地方人大 地方利益 王湘淳 中央財經(jīng)大學法學院副教授
摘 要 高適應性的法律能快速回應市場參與者和司法裁判者的法律規(guī)則需求，更好地應對金融創(chuàng)新、防范金融風險，促進金融市場發(fā)展與深化。普通法系國家更為接受判例法，法律適應性更高，金融發(fā)展也較繁榮。判例法的高適應性依賴其法院獨立行使審判權(quán)。我國未將判例作為正式法源，且司法存在地方化與行政化的特征，難以通過引入判例法實現(xiàn)金融法的高適應性，需另尋替代路徑。依據(jù)法律的不完備理論，法院與金融監(jiān)管部門都可發(fā)展金融法。金融監(jiān)管部門更具主動性、專業(yè)性，其制定的規(guī)章、規(guī)范性文件能直接約束金融市場的參與者，且由金融監(jiān)管部門主導發(fā)展金融法更加契合我國的金融法制環(huán)境。為更好地實現(xiàn)適應性，抽象理念層面，金融監(jiān)管部門在制定規(guī)章、規(guī)范性文件時應更注重金融市場參與者的私法規(guī)則訴求，回應金融創(chuàng)新；具體方式層面，立法機關(guān)的監(jiān)督應從實體性控制為主轉(zhuǎn)向程序性控制為主，監(jiān)管部門應強化自身的規(guī)則制定能力，并加強與法院在規(guī)則制定領(lǐng)域的合作。 關(guān)鍵詞 金融市場 法律適應性 判例法 金融規(guī)章 高仰光 中國人民大學法學院副教授
摘 要 中國的法律史學缺乏對于規(guī)范性的深入思考，因而可能走向兩個極端：其一，強行援用現(xiàn)代法教義學的方法來對前現(xiàn)代的法律加以分析；其二，規(guī)避規(guī)范性的討論并退回到文史或社科的傳統(tǒng)里面躲藏起來。因此，如何看待“事實與規(guī)范的二分”便成為法律史學需要面對的一個關(guān)鍵問題。在規(guī)范性的視野之下，法律史學的知識體系首先可以被理解為一個由“外部—內(nèi)部”以及“一般—部門”的兩重分化搭建起來的基本框架，其次可以被理解為一個包含著由微觀而宏觀漸次變化的六個層級所組成的知識譜系。缺乏對于這一基本框架的自覺意識，以及缺乏對于這一知識譜系中某些層級的必要關(guān)注，皆有可能導致中國的法律史學陷于分裂和封閉的狀態(tài)。扭轉(zhuǎn)這一被動局面的契機在于提升法律史學的認識論水平，特別是強調(diào)現(xiàn)代法學的規(guī)范性思維對于法律史學的重要意義。 關(guān)鍵詞 法律史學 規(guī)范性 內(nèi)部法史學 外部法史學 一般法史學11、商戰(zhàn)與律例：晚清的重商主義法律改革 賴駿楠 復旦大學法學院教授
摘 要 重商主義是理解中國近代法律史的重要線索。重商主義是近代政治經(jīng)濟的常見表現(xiàn)形態(tài)，其本質(zhì)是民族國家與國民經(jīng)濟的同步締造過程。西方各國經(jīng)濟自近代以來經(jīng)歷明顯的重商主義階段。晚清中國以不平等條約形式被迫卷入世界體系，喪失大量利權(quán)。為捍衛(wèi)本國經(jīng)濟利益，實現(xiàn)富強，以鄭觀應為代表的晚清有識之士提出一整套包含法律改革在內(nèi)的商戰(zhàn)主張，即中國版的重商主義。在國際法層面，商戰(zhàn)改革體現(xiàn)為以調(diào)查各國貿(mào)易、保護海外中國商民為宗旨的駐外領(lǐng)事制度的確立與完善，以及在商約談判中要求廢除諸多不公平待遇的嘗試。在國內(nèi)法層面，商戰(zhàn)改革體現(xiàn)為專門應對近代經(jīng)濟發(fā)展的行政組織法改革、一般性重商法律的制定，以及與現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)政策類似的、直接干預經(jīng)濟的諸項立法。提倡重商主義這一近代法新理解模式，并非要排斥原有的“法治—權(quán)利”和“政治—國族”模式，三者在近代語境中毋寧是兼容乃至互補關(guān)系。 關(guān)鍵詞 重商主義 商戰(zhàn) 近代法 陳靈海 上海師范大學教授
摘 要 “孔子誅少正卯案”是中國古代經(jīng)典案例之一，學界對其已有較多研究，但多側(cè)重于歷史學和文獻學分析，較少關(guān)注實踐中的援引與適用。梳理宋代援引“孔子誅少正卯案”的一系列案件可知，宋人對該案的援引頻率遠高于其他時代，不但王安石、蘇軾、李綱、朱熹等著名人物曾被指為少正卯，而且指控相當有效，被指者大多速遭貶逐。宋代疑古辨?zhèn)嗡汲迸d起，并不缺乏質(zhì)疑該案真實性的學術(shù)能力，但理論上的質(zhì)疑與實踐中的援引同步而行。孔子對少正卯未審而誅，不符合儒家德治恤刑理念，卻并沒有影響宋人將該案奉為經(jīng)典。可見經(jīng)典名案的效力創(chuàng)生，并不取決于案件的真確性，而取決于援引的語境適恰性。宋代蓬勃高漲的“君子小人之辨”，復古思潮引發(fā)的“先王之法”崇拜，刑罰實踐中重刑主義的復興，使“孔子誅少正卯案”獲得了高度的語境適恰性，其對司法程序和定罪標準常規(guī)化的破壞值得重視。 關(guān)鍵詞 孔子 少正卯 援引 經(jīng)典名案 法律效力13、違法性認識錯誤可避免性：可罰性本質(zhì)與規(guī)范性判斷 劉赫 復旦大學法學院師資博士后
摘 要 在刑法適用的層面，違法性認識錯誤的關(guān)鍵在于該認識錯誤是否具有可避免性。錯誤可避免性判斷是對行為人產(chǎn)生違法性認識錯誤進行刑法歸責的教義學方案。該問題尚未在我國《刑法》中得以明文規(guī)定，但能夠在可避免性的本質(zhì)和可避免性的判斷兩個層面得到合理回應。在可避免性的本質(zhì)層面，認識錯誤情形的可罰性基礎不在于行為人的義務違反或管轄責任，而在于行為人未使用的不法洞察力。在可避免性的判斷層面，認識錯誤所涉及刑法規(guī)范的公開性與明確性應當作為可避免性的規(guī)范前提，與錯誤可避免性的個體審查一并納入到規(guī)范性判斷的教義學框架中。 關(guān)鍵詞 違法性認識錯誤 可避免性 規(guī)范理論 不法洞察力 管轄責任14、可得利益賠償中的證明標準：從確定性規(guī)則回歸優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則 嚴立 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院博士后
摘 要 在可得利益損害賠償問題上，我國司法實踐多采“確定性”標準，常以“可得利益不具有確定性”為由，否定原告的損害賠償請求權(quán)。換言之，可得利益損害應當被證明到具有相當?shù)拇_定性，原告的請求才能得到支持。此種證據(jù)法、程序法上的要求，與實體法上的因果關(guān)系、可預見性規(guī)則等迥然有別。不過，確定性規(guī)則在我國欠缺實定法依據(jù)，應予放棄；應回歸定有明文的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，進而放寬可得利益損失的證明標準。證明標準規(guī)則并非以三段論的方式適用，多種實質(zhì)性的因素共同支配著法院對原告舉證是否達到證明標準的判斷。若可得利益損害的數(shù)額就其性質(zhì)而言本就難以證明，則在確認損害事實已發(fā)生且原告已窮盡舉證手段時，應賦予法官酌定一定數(shù)額賠償?shù)牟昧繖?quán)。 關(guān)鍵詞 確定性規(guī)則 證明標準 可預見性 優(yōu)勢證據(jù) 事實與數(shù)額的二分責任編輯：郝魁府
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