《中外法學》2020第5期要目
【專題:國家治理與司法體制改革】
專題絮語 《中外法學》編輯部
論量刑協商的性質和效力 陳瑞華
量刑的實踐及其未來走向 周光權
認罪認罰從寬制度中的量刑建議 熊秋紅
重罪案件適用認罪認罰從寬程序問題研究 汪海燕
沖突與融合:認罪認罰從寬制度的本土化 魏曉娜
認罪認罰“從寬”裁量模式實證研究——基于部分城市醉酒型危險駕駛罪的定量研究 吳雨豪
【論文】
中國死刑民意:測量、解構與溝通 梁根林 陳爾彥
商標使用行為法律構造的實質主義——基于涉外貼牌加工商標侵權案的展開 孔祥俊
論組織性法律保留 王鍇
檢察行政公益訴訟制度的效果檢驗與完善路徑——基于雙重差分法的實證分析 陳天昊 邵建樹 王雪純
【視 野】
法院的類型、創設權歸屬及其司法權配置 佀化強
地下空間物權類型的再體系化——“卡-梅框架”視野下的建設用地使用權、地役權與相鄰關系 汪洋
【專題:國家治理與司法體制改革】
專題絮語
《中外法學》編輯部
論量刑協商的性質和效力
作者：陳瑞華 北京大學法學院教授
內容摘要：通過確立認罪認罰從寬制度,我國刑事訴訟法引入了一種頗具特色的量刑協商 機制。根據律師參與這一程序的方式,量刑協商可分為消極的量刑協商模式和積極的量刑協 商模式,前者屬于一種最低限度的量刑協商,后者則屬于可產生積極效果的協商模式,有待于 通過必要的制度保障而加以激活。嫌疑人簽署的認罪認罰具結書屬于控辯雙方量刑協商的結 果,具有量刑協議書的屬性,對于檢察官和被告人都具有法律約束力,但對于法官的裁判則不 具有必然的法律效力。目前我國法律確立了法官形式審查為主、實質審查為輔的司法審查方式,未來有必要通過對不同程序的分流和幅度型量刑建議的推行,逐步完善法院的司法審查方 式。對于法院采納量刑建議的裁決,被告人提出上訴的,要根據控辯雙方量刑協議的內容來確 定是否構成程序反悔。律師當庭作無罪辯護的,不影響控辯雙方量刑協議的效力。
關鍵詞：量刑協商 認罪認罰具結書 形式審查 實質審查 程序反悔
量刑的實踐及其未來走向
作者：周光權 清華大學法學院教授
內容摘要：以責任和預防為核心的量刑理論試圖豎起一塊量刑“天花板”,以防止重刑主義。而量刑實務立場以及最高司法機關的改革邏輯對于責任刑從根本上制約量刑這一點卻認識不 足,從而形成對罪犯一旦從重處罰情節較多時,其刑期就可以一直向上累加的不當認識。揭示 量刑理論和實踐的關鍵差異對于推進認罪認罰從寬制度下的量刑科學化有積極意義。未來有必要對量刑理論進行適度改造,以滿足量刑實踐的“簡潔化”要求,注重區分“犯罪的過程性情 節”和“犯罪人的個別性情節”,并將前者作為決定刑罰上限的原則性因素看待,將后者作為例外性微調責任刑的情節進行評價,從而確立量刑的階層性思維。由于責任刑是有幅度的,所以追求量刑建議確定化的可行性存疑。刑訴法學界單純從程序快速推進的角度思考量刑建議問 題,存在明顯不足;以公訴人和被告人之間存在某種“合意”法官就不得有任何改變,來論證量 刑建議的效力,屬于似是而非的說法。律師提出量刑異議且言之成理的情形下,法官有權對量 刑建議進行改變。判斷量刑活動準確與否的唯一標尺是責任主義,量刑建議的精準性、采納率 如何,顯然都不是關鍵。
關鍵詞：量刑上限 犯罪過程性情節 犯罪人個別性情節 量刑建議 法官裁量權
認罪認罰從寬制度中的量刑建議
作者：熊秋紅 中國政法大學訴訟法學研究院教授
內容摘要：在傳統的"刑事訴訟第三范式"之下,量刑很大程度上屬于法官的職權范圍,在一 些國家,檢察機關提出量刑建議是司法實踐的產物;關于量刑建議的理論爭議,其根本點在于 是否應當賦予檢察機關量刑建議權。在"刑事訴訟第四范式"之下,量刑建議主要存在于協商 性司法當中,并且量刑建議的實質從檢察機關的求刑權轉化為控辯雙方之間的合意,但是保留 了法官對量刑協議進行司法審查的權力。量刑建議制度的正當性基礎應當從量刑公正、均衡、合理、效率等幾個維度加以審視。圍繞認罪認罰從寬制度中的量刑建議,我國理論界和實務界 在量刑建議的性質、形成機制、提出方式、調整機制、效力等方面存在爭議,這與刑罰制度的多 元化價值目標有關,也涉及檢察權與審判權之間的制衡機制。認罪認罰案件中量刑建議制度 的具體建構,應當避免僵化的量刑規范、不充分的量刑信息來源、低標準的證據規則以及形式 化的量刑建議審查機制所帶來的結構性風險,應當保持量刑建議機制必要的開放性和量刑結 果的可預測性,并且嚴守量刑公正的底線,盡量減少不必要的量刑偏差。
關鍵詞：認罪認罰從寬 量刑建議 量刑協商 量刑公正
重罪案件適用認罪認罰從寬程序問題研究
作者：汪海燕 中國政法大學刑事司法學院教授
內容摘要：認罪認罰從寬制度適用范圍呈擴展趨勢,重罪案件所占比例逐步提升。然而,認 罪認罰從寬制度的程序設計具有同質化的特征,未能有效識別重罪案件適用的特殊性。重罪 與輕罪案件適用認罪認罰從寬程序的價值取向應有所區別,前者著眼于落實寬嚴相濟的刑事 政策,鼓勵引導被追訴人自愿如實供述等,但其節約司法資源、提升訴訟效率的價值受限。在 律師參與、證據制度、量刑建議和庭審程序等方面,重罪案件認罪認罰從寬程序應呈現一定的獨特性或有其側重關注點,具體內容上應趨向于人權保障和錯案風險防范。當前,重罪案件認 罪認罰從寬制度適用范圍擴大與制度供給明顯不足之間的矛盾日益凸顯,這也意味著需要在 案件類型化基礎上對認罪認罰從寬程序進行改革。
關鍵詞：重罪案件 認罪認罰 價值 律師參與 證據
沖突與融合:認罪認罰從寬制度的本土化
作者：魏曉娜 中國人民大學刑事法律研究中心教授
內容摘要：201年底北京市兩級法院判決的“余金平交通肇事案”揭示出認罪認罰從寬制度全面施行后法院、檢察院之間的沖突。從表象上，這種沖突實質上是檢、法兩家對認罪認罰案件量刑主導權的爭奪。其根源在于立法態度曖昧不明，沒有明確區分兩種不同的“從寬”邏輯。立法者之所以不肯明確承認量刑協商，是因為看到了“協商”背后隱藏的系統性風險。在以調查模式和層級模式為建構原則的中國刑事訴訟框架下，“協商”承載的是與之不相容的糾紛模式和同位模式的基本邏輯。因此，認罪認罰從寬制度存在進一步本土化的問題。對此有兩種處理方案，一是管控沖突的烈度，重新定位認罪認罰從寬制度的性質與功能，使之實現從“案件處理機制”到“案件查明機制”的轉型；二是管控沖突的范圍，為“協商”施加適用范圍上的限制。
關鍵詞：認罪認罰從寬 量刑建議 量刑協商 訴訟模式
認罪認罰“從寬”裁量模式實證研究
——基于部分城市醉酒型危險駕駛罪的定量研究
作者：吳雨豪 賓夕法尼亞大學犯罪學博士
內容摘要：由于認罪認罰與其它量刑情節之間存在重合,一種觀點認為,認罪認罰的“從寬”適用需要依附于自首、坦白、積極賠償等實體性的從寬情形。另一種觀點認為,認罪認罰的“從 寬”適用具有獨立性和專屬性,應當在其它量刑情節之外適用額外的從寬。通過采集自2016年認罪認罰從寬試點以來六個城市法院裁判的30129份醉酒型危險駕駛罪的判決書進行實證 研究發現:首先,司法中對認罪認罰從寬的適用部分依附于被告人的犯罪情節、自首、坦白以及 對被害人的“積極賠償”行為,但是相較于前兩個影響因素,“積極賠償”這一情節對于從寬適用的影響較弱。其次,在運用傾向得分匹配方法控制了相關情節之后,認罪認罰的被告人僅在自 由刑的裁量上受到了較低幅度的從輕處罰,在罰金刑和非強制措施的適用上均沒有獲得顯著 和普遍意義的從寬。最后,各個城市在從寬的范圍、模式和幅度上均具有懸殊的差距。
關鍵詞：認罪認罰從寬 依附性 量刑情節 被害人保護
中國死刑民意:測量、解構與溝通
作者：梁根林 北京大學法學院教授、陳爾彥 北京大學法學博士
內容摘要：死刑存廢是一個以公眾認同為正當性與合法性基礎的公共政策選擇問題,死刑 政策決策與死刑制度設計必須認真對待民意。基于三萬余個樣本所做的實證分析顯示,雖然多數受訪者仍然支持保留死刑,報應和威懾是民眾主張保留死刑的兩大觀念支柱,但是,中國 主流民意對死刑的認同已經發生了明顯松動,不再絕對認同死刑,絕大多數中國民眾已經無條 件地支持或有條件地接受廢除死刑。一旦提供了恰當的死刑替代措施,近八成一般性地支持保留死刑的民眾轉而同意廢除死刑。死刑民意具有復雜的生成機理,自我實現、傳媒依賴、社 會不公遭遇、安全感、法治意識和社會問題評價與死刑存廢態度顯著相關。應當運用溝通商談 模式對死刑民意進行理性引導,促進人的全面發展與社會的文明和諧,發揮政治精英的關鍵少 數作用,科學設計死刑替代措施,普及死刑知識,借助大眾傳媒平臺,與民眾進行溝通商談,為循序漸進地推進我國死刑改革奠定堅實的社會心理基礎。
關鍵詞：死刑民意 外部測量 內部解構 民意引導 溝通商談
商標使用行為法律構造的實質主義
——基于涉外貼牌加工商標侵權案的展開
作者：孔祥俊 上海交通大學講席教授
內容摘要：商標使用行為由形式要素與實質要素所構造,可以從形式與實質、價值與功能及 主觀與客觀等多個維度進行界定,但商標立法的實質主義是其底色。商標使用行為的構成應 以商標標識的識別性和商業使用的公開性為必要,以商標法效力范圍為默示前提,并區分商標 使用與商標標識使用。涉外貼牌加工商標侵權判斷應當以構成商標使用為坐標,以商標法效力范圍內的市場活動為事實依據,據此以不構成商標使用和商標侵權為原則和常規,構成商標 使用和商標侵權為例外和補充,形成原則與例外并存互補和相互協調的定性格局,恰當地實現 相關利益平衡。不構成商標使用和商標侵權的例外情形應當回歸屬人管轄和效果原則之法律 軌道,并根據事實與價值,實現法律標準的明晰化和行為種類的類型化。
關鍵詞：商標的使用 涉外貼牌加工 商標法的地域性 屬人原則 效果原則
論組織性法律保留
作者：王鍇 北京航空航天大學法學院教授
內容摘要：與憲法采取了多層級的組織性法律保留不同,《立法法》第8條第2項對各級人 大、政府、法院、檢察院的產生、組織和職權統統實行了法律保留。《立法法》與憲法的不一致說明,組織性法律保留需要與憲法保留、行政保留、司法保留等進行協調,從而來合理界定組織性 法律保留的范圍。對于產生,最高國家機關的產生應當實行憲法保留。對于職權,現行憲法對 全國人大及其常委會、國務院的職權實行了憲法保留,檢察機關基于其法律監督機關的定位,其職權同時實行憲法保留和法律保留。對于組織,我國立法上的組織傾向于對內組織,但對內 組織屬于各個國家機關的組織權的范疇,除了立法機關外,其他國家機關的對內組織實行法律 保留是不現實的。
關鍵詞：組織性法律保留 憲法保留 行政保留 司法保留 組織權
檢察行政公益訴訟制度的效果檢驗與完善路徑
——基于雙重差分法的實證分析
作者：陳天昊 清華大學公共管理學院助理教授、邵建樹 清華大學公共管理學院博士研究生、王雪純 清華大學公共管理學院博士研究生
內容摘要：行政公益訴訟制度持續發揮治理實效的關鍵,應當是激活地方橫向監督機制,而 非消解制度發展的“國家化”。利用雙重差分法的實證檢驗表明,基于“國家化”路徑發展的檢 察行政公益訴訟制度,在試點期間顯著降低了工業廢水的排放,發揮了治理實效。未來行政公 益訴訟制度的完善路徑,不僅應注重以多樣化方式擴大社會主體參與,更為關鍵的應是繼續提 升地方法院、地方檢察院對地方政府的獨立性和權威性。這要求將檢察行政公益訴訟實踐證 明行之有效的工作策略上升為制度規范,加強地方橫向及縱向權力監督機制的“國家化”,以對 沖 法 檢 系 統 的 “地 方化 ”。
關鍵詞：公益訴訟 人民檢察院 國家化 污染治理 社會參與
法院的類型、創設權歸屬及其司法權配置
作者：佀化強 華東師范大學法學院教授
內容摘要：法院創設權分概括創設權和具體創設權,其歸屬和司法權配置受制于法院法定、管轄權法定的憲法原則。該原則源于17世紀英國,18世紀被法國采納,其原旨乃反對肢解刑事司法權、禁止指定審判法官或設立刑事特別法院(庭)。憲法成文化運動致使其擴張至行民 領域,但在司法科學化沖擊下其重歸原點,并成為法治國的內在要求。形式要件為法院創設權 依重要性分別保留于憲法與法律,實質要件為刑事司法權絕對保留、行民司法權相對保留。司 法權的外部擴張與內部分裂催生了多層次的法院類型。我國確立了該原則,但法院分類不科 學,創設權下沉、司法權配置(如三審合一)等背離法治要求。2018年憲法和法院組織法修訂 不僅沒有解決問題,反倒引發重大隱患,應予完善。
關鍵詞：法院法定管轄權法定 司法權配置 專門法院 特別法院 三審合一
地下空間物權類型的再體系化
——“卡-梅框架”視野下的建設用地使用權、地役權與相鄰關系
作者：汪洋 清華大學法學院副教授
內容摘要：土地空間根據建筑結構、設施用途與開發利用深度等標準有不同分類方式。土 地空間開發利用的權利類型,依據有償或無償、法定或約定、權利行使為獨占或非獨占三組影響因素,組合排列出有償出讓的空間建設用地使用權、無償劃撥的空間建設用地使用權、約定 有償的空間役權、法定有償的公共役權以及法定無償的空間相鄰關系,體現了利用人對于土地空間的不同需求,各種權利類型之間只存在強弱程度的差別。在公共軌道交通、礦業用地、地 下油氣管網、電網工程以及城市地下綜合管廊等土地空間的開發實踐中,需綜合運用上述各種 私法工具。在“卡-梅框架”視角下,建設用地使用權、地役權與相鄰關系的保護模式為財產規 則,公共役權保護模式為責任規則,分別實現最優效率或集體分配決策等規范目的,體現了國 家權力的不同介入程度。
關鍵詞：地下空間 空間役權 公共役權 相鄰關系 卡-梅框架