《中外法學》2020年第1期要目
論憲法與基本法的關系 喬曉陽
論香港基本法上“國家”的規范內涵 韓大元
論港澳基本法的憲法性質 陳端洪
作為憲制問題的“齊家” 朱林方
保護規范理論適用批判論 成協中
繼續性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除 韓世遠
潛伏于雙務合同中的等價性 朱朝暉
動機錯誤下的承諾有效性問題研究 王鋼
反不正當競爭法屬性的新定位——一個結構性的視角 張占江
中國證監會的制度環境及法律影響——組織社會學的分析 繆若冰
訴訟分流背景下刑事速裁程序評判——以德國刑事處罰令為參照 李倩
執行文的歷史源流、制度模式與中國圖景 劉穎
當代美國犯罪控制策略體系及其借鑒——兩極化刑事政策解構 葛磊
論憲法與基本法的關系
作者：喬曉陽 第十二屆全國人大法律委員會 主任委員
內容摘要：《憲法》第31條是正確理解基本法與憲法關系的關鍵。該條屬于對國家結構形式的特別規定，是專為實行“一國兩制”提供憲法依據而設計的帶有授權性質的一項特別規定。但是，談憲法與基本法的關系，不能單講第31條，應該認識到整部憲法是基本法的立法依據。憲法與基本法的關系是“母法”與“子法”的關系，但不是一般的“母法”與“子法”的關系，基本法在我國法律體系中具有特殊地位。憲法和基本法的這種關系，決定了憲法和基本法一起構成了特別行政區的憲制法律基礎。基本法是符合憲法的，基本法的每一條都在憲法的框架內做過仔細推敲，都是有憲法依據的。要把“一國兩制”和基本法進一步實施好、貫徹好，最重要的是在特別行政區牢固樹立憲法觀念和意識。唯有如此，才能建立適應“一國兩制”長期實施的社會意識形態，才能全面準確地理解“一國兩制”和基本法，才能不斷鞏固和發展愛國愛港、愛國愛澳的社會基礎。
關鍵詞：基本法 憲法 《憲法》第31條 一國兩制
論香港基本法上“國家”的規范內涵
作者：韓大元 中國人民大學法學院 教授
內容摘要：當今世界，主權國家仍然是支撐憲法秩序與國際秩序的基礎，國家對于憲法與法律制度的構建發揮著不可或缺的作用。20世紀80年代以來，面對國家統一的時代任務，中國共產黨人以高超的政治智慧與開放的法律邏輯，創造了“一國兩制”的制度，并通過基本法加以具體化。基于國家發展目標與任務，1982年憲法的設計者們通過憲法，為一國主權下實行兩種制度提供了合憲性基礎，塑造了具有原則性、開放性與靈活性的“兩制”形態。經過20多年的實踐，以“一國”為前提的“兩制”治理呈現出豐富的實踐樣態。盡管在統一主權國家之內的“兩制”之間出現了一些摩擦，但憲法上的國家概念具有疏解沖突、保持平衡的功能。在新時代，我們應挖掘憲法與基本法文本中國家的規范含義，凝聚社會共識，深化對“一國兩制”的文明價值及時代命題的認識。
關鍵詞：國家 一國兩制 主權 特別行政區
論港澳基本法的憲法性質
作者：陳端洪 北京大學法學院 教授、教育部國家人文社科重點研究基地北京大學憲法與行政法研究中心 研究員
內容摘要：在中國法律體系中，港澳基本法模糊的憲法性質嚴重挑戰憲法學的理論想象和話語能力。以例外狀態和制憲權為知識坐標，《憲法》第31條可被解讀為關于例外狀態下國家對于特定地區的制憲權的宣告，而一國兩制可被解釋為憲法所包含的一個根本的政治決斷。認為基本法抵觸憲法不僅是不合適的，也是無意義的�；痉⒎ㄗ谥寂c中國憲法蘊含的國家理性具有內在一致性。通過動態平衡、世界大平衡的視角來審視基本法關于中央地方關系的非對稱憲制安排，有助于充分認識基本法的憲法正當性。港澳基本法是港澳地區的根本法和高級法，蘊含了不可分離、繁榮穩定、資本主義、港(澳)人治港(澳)、基本權利和自由、新憲制法治等六大根本法。但基本法作為地區根本法和高級法的地位不是絕對的；憲法在港澳理所當然地具有完全效力,表現為整體適用但部分規范懸置。在基本法的實施中，基本法的自足性學說或可作為一個假定性存在，但不能因此而排除完善基本法實施機制和實施技術的必要性。
關鍵詞：基本法 憲法 例外狀態 制憲權 自足性
作為憲制問題的“齊家”
作者：朱林方 西南政法大學行政法學院 講師
內容摘要：如何將分散的個體組織構成為有機共同體，是一個國家的憲制問題。早期東西方都曾以家庭作為政治體組織原則，與西方日益“告別家庭”不同，政治整合中家庭的重要性是“中國歷史上的重大常數”。有限官僚制的古代中國開創了“編戶齊家”的治理機制。集體化的中國通過對家庭成分、家庭戶口以及附著其上的象征性資本的分配，實現了對實質性資源的調配和現實性權力結構的調整。當代中國創造了以戶內委托和戶代表制為實現形式的“一戶一票”制，將作為自然歷史單位的家戶吸納為政治表意單位，化解基層民主遭遇的選舉和治理危機。從“編戶齊家”到“一戶一票”，通過家戶將人民組織起來，在不斷的創造性轉化當中演生為一個古老而有力的中國憲制傳統。
關鍵詞：憲制 齊家 家庭成分 家庭戶口 一戶一票
保護規范理論適用批判論
作者：成協中 中國政法大學法學院 教授
內容摘要：保護規范理論與德國基本法確立的權力分立體制和高度重視權利保障之司法傳統具有高度的契合性。但保護規范理論在我國的引入存在較大的邏輯斷裂和價值張力。一是行政訴訟的主觀訴訟功能定位，尚需要更充分的論證；二是保護規范理論蘊含的個人主義假定與個人在我國公法上的積極能動的法權地位也不一致；三是保護規范理論的適用可能造成司法保護范圍的限縮；四是保護規范理論適用所要求的基本權利的輻射效力、敏感于權利保障的法解釋技術、高強度的司法審查標準，在我國當下亦難滿足。如此，保護規范理論的引入，不僅難以實現利害關系判定客觀化的預期目標，更會導致憲法賦予行政訴訟的權力監督和權利保障的雙重功能嚴重萎縮。
關鍵詞：保護規范理論 主觀訴訟 客觀訴訟 合法權益 行政訴訟
繼續性合同的解除 違約方解除抑或重大事由解除
作者：韓世遠 清華大學法學院 教授
內容摘要：民法典合同編新規定的“違約方解除權”引發關注，滋生爭議。引發該問題的“新宇公司訴馮玉梅案”本身仍有諸多基本問題，需要澄清。現行法關于繼續性合同的解除規則供給不足，以至于在合同僵局場合法院被迫從擬制當事人的意思出發解除合同、打破僵局。立法的問題應通過立法解決。合同僵局問題并非僅在中國出現，在德、日兩國，圍繞繼續性合同的解除（終止），立法及判例均有較為成熟的經驗積累，值得我國立法借鑒。無視此類比較法經驗，獨創“違約方解除權”規則，并不可行。目前草案中的違約方解除權規則無法破解合同僵局，必須修正。建議借鑒《德國民法典》第314條，規定當事人可基于重大事由解除繼續性合同。民法典就繼續性合同的特別解除存在法律漏洞，則應類推適用保管合同的“特別事由”解除，或者類推適用婚姻關系“感情確已破裂”規則，由當事人請求法院解除。
關鍵詞：繼續性合同 重大事由 信賴關系破壞 合同解除
潛伏于雙務合同中的等價性
作者：朱朝暉 德國萊比錫大學法律系 博士研究生
內容摘要：雙務合同涉及給付的牽連關系，但理論上始終存在一種有待明確的經濟意義上的等價性訴求。這一訴求事實上隱含著制度史與比較法知識背景下的多重指向。在雙務合同的概念及其相關牽連性制度中，基于歷史的演進，作為要素的等價性發生了脫落。但在附負擔贈與和締約嚴肅性的判斷中，等價性仍具有識別與定性的線索性要件意義。當代的等價性主張集中在顯失公平與情事變更制度之中，但這一等價性主張不觸及雙務合同的概念，而是表現為合同中的常素，并體現出給付關系外部調整的現代性與謹慎性。據此，顯失公平判斷的動態體系化主張仍有商榷余地；情事變更制度下，共同認識錯誤問題應另作安排，重新協商的內容及其違反后的處理可以作更精細的設置，而合同因情事變更解除之后應考慮履行利益損害賠償的可能性。
關鍵詞：等價性 附負擔贈與 締約嚴肅性 顯失公平 情事變更
動機錯誤下的承諾有效性問題研究
作者：王鋼 清華大學法學院 副教授
內容摘要：基于個人自治的法益概念，被害人承諾因體現著被害人的自治而阻卻犯罪成立。因此，應當立足于被害人自治來考察承諾的有效性。當被害人自己產生動機錯誤進行承諾時，這種發生在被害人自身權利領域內的動機錯誤并未損害其自治，故應認定其承諾有效。即便行為人明知被害人陷入了動機錯誤，也同樣如此。相反，若行為人以作為或不作為的方式引起了被害人的動機錯誤，并致使其因此進行了法益處分，這種法益處分就不再是被害人自主決定的結果。此時行為人侵入了被害人的自治領域，致使其承諾無效。基于保障被害人自治的考量，全面無效說才是妥當的立場。
關鍵詞：被害人承諾 被害人同意 自治 動機錯誤 全面無效說
反不正當競爭法屬性的新定位
——一個結構性的視角
作者：張占江 上海財經大學法學院 副教授
內容摘要：有關反不正當競爭法（反法）民法與經濟法（競爭法）屬性的定位，一直存在著明顯的結構性錯位與失衡。要最大程度保護競爭自由，就必須突破部門法思維的局限，將反法定位為正確的民法理念、技術支撐下的競爭法制度構造；以民事利益作為反法的基本法益，在利益侵害式侵權認定范式的基礎上，圍繞競爭秩序的保護，建立不正當性認定的標準和方法。就內在機理而言，反法將私法自治融入競爭秩序建構的內在邏輯，從根本上確立了兩種屬性的結構性關聯，使其成為二者“關聯交錯的場合”。當越來越多地強調抑制政府干預而擴大行為自由時，反法的侵權法色彩逐漸“隱去”,競爭法屬性日益“凸顯”。
關鍵詞：權益區分 行為自由 侵權法 競爭法 競爭秩序
中國證監會的制度環境及法律影響
——組織社會學的分析
作者：繆若冰 重慶大學法學院 講師
內容摘要：中國證監會建立時間較晚，但直接接觸的是市場經濟的代表——證券市場，這一結構性特點決定其制度化過程具有非常特殊的理論與實踐意義。一方面，證監會需要適應行政體制下的制度環境,并滿足這一制度環境下的合法性要求；另一方面，市場所形成的制度環境，又對證監會施加了制度趨同的壓力，要求證監會向國際先進慣例學習。在證券市場發展早期，證監會選擇了行政先行證監會有著立法與司法層面的法律影響力，導致證券市場形成了“行政中心主義”。隨著證券市場的發展,市場制度環境越來越具有影響力，并迫使證監會面臨行政-市場雙重制度環境下的合法性壓力。要解決證監會面臨的結構性挑戰，必須去行政化，而這又涉及制度環境的根本性改革。
關鍵詞：證監會 制度環境 法律影響 組織社會學 新制度主義
訴訟分流背景下刑事速裁程序評判
——以德國刑事處罰令為參照
作者：李倩 天津大學法學院院聘副教授
內容摘要：在認罪認罰從寬原則指導下，以效率為指向的刑事速裁程序的設置存在體系性缺失，不具有獨立性品格。一方面，實務中有用其取代認罪認罰從寬制度的傾向；另一方面，它與刑事簡易程序的適用界限不清、規則不明。德國的刑事處罰令制度承擔了刑事訴訟程序中大量的分流功能，它以“書面審”的模式快速處理輕微刑事案件，強調檢法兩家意見的一致性，法院不得更改檢察院的處刑建議。伴隨著我國較重行政違法行為逐步入罪化的實體法處理模式的興起，有必要借鑒德國刑事處罰令的有益經驗，打造我國輕罪刑事案件的“書面審”速裁模式，讓其“合法地”大量分擔刑事訴訟程序繁簡分流的功能，并以此助推實體法中輕重罪案件的劃分及分層級的值班律師指定辯護制度的建立。
關鍵詞：刑事速裁程序 刑事處罰令 書面審理 程序分流
執行文的歷史源流、制度模式與中國圖景
作者：劉穎 北京航空航天大學法學院 副教授
內容摘要：強制執行是國家公權力對私人領域的干預，因而必須具有正當化根據，執行程序的實質啟動要件便是該正當化根據的體現。在執行程序實質啟動要件的審查與救濟程序缺位的背景下，我國應當借鑒比較法引入執行文制度，在執行文的授予環節完成對執行程序實質啟動要件的審查，從而確保強制執行的正當性，并解決當下的“執行亂”困境。在執行文制度的建構上，應當根據審查資質、公證職能及審查相關材料的便利度，就各類執行名義分別設置執行文授予機關；針對單純執行文及特殊執行文等不同情形具體設定執行文授予要件；在優先確保強制執行之正當性、最大限度地維護執行效率的理念下，設計執行文授予程序，即對于執行程序實質啟動要件具備與否，執行文授予上采用形式審查，但在必要時保障執行當事人尋求實體審查的機會。
關鍵詞：執行文 強制執行的正當性 執行力 執行名義
當代美國犯罪控制策略體系及其借鑒
——兩極化刑事政策解構
作者：葛磊 北京航空航天大學法學院 講師
內容摘要：美國兩極化刑事政策的背后是一整套完整而精密的犯罪控制策略體系。這套策略體系的內在邏輯是對有限的刑罰資源進行開源節流，國家利用社會公眾的“集體被害人”的心態，聯合社會力量共同治理犯罪，一方面通過社區矯正所承載的社會化規訓策略，將矯治資源有選擇地傾注在有挽救價值的部分犯罪人身上，同時以以情境預防為主線的社會控制策略維護社會的安全；另外一方面，通過長期監禁刑所承載的隔離策略將不具備矯正價值的人以最小代價排除出社會，從而形成了兩極化刑事政策中互相補充和替代的嚴厲層面和寬松層面。當代美國的犯罪控制策略體系自20世紀九十年代中期以來取得了良好的犯罪控制效果，有很多地方值得我國借鑒。
關鍵詞：犯罪控制 刑事政策監禁刑 社區矯正 情境預防