《中外法學》2020年第2期要目
主題研討：國家治理與依憲治國
對監督權的再監督——地方人大監督地方監察委員會的法治路徑 周佑勇
黨政合設合署與行政訴訟制度的回應 黃先雄
什么是“違憲”——基于全國人大及其常委會工作實踐的考察 邢斌文
專題：網絡平臺與數據治理
個人信息權利的反思與重塑——論個人信息保護的適用前提與法益基礎 丁曉東
公私法匯流的閘口——轉介視角下的網絡經營者安全保障義務 萬方
論互聯網“提供作品”行為的界定 徐珉川
論文
權利概念的移植交流史 林來梵
法秩序代償現象及其治理——從妨害公務罪切入 白建軍
共同犯罪歸責基礎的規范理解 何慶仁
現象立法的理論應對 陳金林
公司集團背景下的法人格否認:一個實證研究 黃輝
評論
危險現實化評價的類型構造 蔣太珂
我國集體協商困境的勞動法應對——美國合理協商單元認定的啟示 楊浩楠
主題研討：國家治理與依憲治國
對監督權的再監督
——地方人大監督地方監察委員會的法治路徑
作者：周佑勇 中共中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部 教授
內容摘要：在“一府一委兩院”憲制架構的基礎上,貫徹落實地方監察委員會對同級人大負責的憲法規定,建構符合地方人大屬性的監督模式,是推進法治反腐全面深化,實現“對監督權的再監督”的必要保障。從本質上看,地方人大對“權”的監督與地方監察委員會對“人”的監督之間并不存在沖突,兩者具有互補性。將地方人大對地方監察委員會的監督納入整個法治監督體系之中,有助于解決地方監察委員會作為“監督者難以監督自身”的問題,克服扁平化監察監督權的“內在貧困性”。要改變地方人大監督“柔性有余而剛性不足”的狀況,就必須將剛性監督工作提至幕前,通過充分發揮其全過程性監督職能以及重啟剛性問責監督職能,保障再監督的實效性。
關鍵詞：地方人大監督 監察監督 再監督 過程性監督 剛性問責
黨政合設合署與行政訴訟制度的回應
作者：黃先雄 中南大學法學院 教授
內容摘要：黨政合設合署是中共中央2018年2月明確提出的機構改革舉措。當下,這一改革已經展開。此次改革中黨政合設合署的范圍有限,今后也不可能大量出現黨的機構直接、獨立行使國家行政管理職權的現象,但并不排除此類現象的發生。黨政合設合署后行政權力的行使主體可能更為強勢,也會帶來黨的機構在行使行政管理權的同時如何做到權責統一的問題。為此,需要將黨的機構以其加掛或保留的行政機關的名義作為行政訴訟中的適格被告,將其進行實質行政、直接影響相對人權益的行為納入行政訴訟的受案范圍,并允許將其制定的、被作為行政執法主要依據的規范性文件有限度地納入附帶審查的范圍。同時,應按照黨的十八屆四中全會決定的精神,堅定不移地推進司法改革,確保行政訴訟中法院能夠獨立公正地行使審判權,以應對更加強勢的被告。
關鍵詞：黨政合設 黨政合署 行政訴訟 名義被告
什么是“違憲”
——基于全國人大及其常委會工作實踐的考察
作者：邢斌文 吉林大學法學院 講師
內容摘要：推進合憲性審查工作,需要認真對待中國語境下的“違憲”概念。在起草“八二憲法”時,彭真等人比較重視反思“違憲”的教訓。從實踐來看,全國人大及其常委會認定的違憲現象分為國家機關及公職人員具體行為違憲、規范性文件違憲、政治與意識形態層面的違憲三類。但一些理論上的憲法爭議,在實踐中則不被認為是違憲。經驗研究表明 我國的合憲性審查對“違憲”概念的依賴度很低,但實踐中“違憲”這一概念的存在對于預防公權力違憲、提高公權力行為和立法的合憲性水平、應對重大政治危機都具有重要價值。我們應該客觀認識“違憲”這一概念的規范性與政治性,促進實踐與理論研究的良性互動。
關鍵詞：違憲 全國人大及其常委會 規范性 政治性
專題：網絡平臺與數據治理
個人信息權利的反思與重塑
——論個人信息保護的適用前提與法益基礎
作者：丁曉東 中國人民大學法學院 副教授
內容摘要：社會需要從隱私權保護過渡到個人信息保護,這已是共識,但學界缺乏對個人信息保護適用前提的研究。個人信息權利保護的適用前提是存在持續性的信息不平等關系,因此知情權、選擇權、訪問權、糾正權、刪除權等權利不能針對信息能力平等的主體,也不能針對國家執法過程中產生的非持續性信息收集與處理行為。個人信息保護即信息隱私保護,區別于侵權隱私保護與執法隱私保護,其制度也不是傳統部門法的簡單疊加。此外,個人信息權利保護的法益基礎具有多元性,有的信息權利可能對自身、他人、企業、市場與公眾都有負面影響。因此,個人信息保護是為了實現“合理與正當的信息實踐”,應當在具體場景的信息關系中確定個人信息權利的邊界。
關鍵詞：個人信息 適用前提 法益 公平信息實踐 不平等信息關系
公私法匯流的閘口
——轉介視角下的網絡經營者安全保障義務
作者：萬方 北京外國語大學法學院 副教授
內容摘要：我國在公法和私法維度上均存在大量的安全保障義務條款,安全保障義務已經成為一種融合各維度立法的體系。安全保障義務通過轉介的方式對接了公法體系中的安全保障要求,是公法與私法相互工具化的管道性條款。但在將公法規范以轉介方式注入私法并適用于網絡經營者時,可能引發民法體系內部責任競合、公法與私法之間的體系性碰撞和責任重合、轉介條款與被轉介條款的時間錯位、程序繁簡不均造成救濟困境等問題。合理界定網絡經營者的安全保障義務,需要注意公共治理與私權維護可能存在的目標偏離并合理把握注意義務的標準。
關鍵詞：網絡經營者 安全保障義務 網絡侵權責任 平臺責任
論互聯網“提供作品”行為的界定
作者：徐珉川 東南大學法學院 副研究員
內容摘要：互聯網“提供作品”行為的界定,是以普通鏈接作為出發點,類推適用信息網絡傳播權的法律解釋過程。“提供作品”行為界定的核心解釋問題是保證類推解釋的正當性及合理性。“提供作品”行為界定的具體結論,本質是界定著作權權利范圍。在著作權侵權裁判的實踐語境中,“提供作品”行為界定標準的正當性與合理性,籍由規范性目標在論證邏輯上的約束,及類比推理過程的妥當性加以實現。采取合目的性擴張解釋方式更加契合類推解釋的邏輯。互聯網“提供作品”行為界定的解釋方案,是由“實質呈現標準”來界定具體涉案行為是否構成“不法使用作品”行為,并輔以“合理使用”抗辯對具體結論的合理性加以調整。
關鍵詞：提供作品 信息網絡傳播權 著作權侵權裁判 類推解釋 實質呈現標準
論文
權利概念的移植交流史
作者：林來梵 清華大學法學院 教授
內容摘要：權利概念在近代中國的移植,構成該概念在近代中日兩國之間的一段移植交流史。與許多法政概念不同,“權利”一語率先創生于中國,再為日本所引進,這一點可在日本歷史文獻中找到第一手依據,但考詳其具體的移植回路,權利概念對中國而言也可視為一個特別的“回歸詞”。權利概念的移植在近代中日兩國并無足夠深厚的基礎,為此,該概念在輸入之時,即注定成為一個“不當的用語”,并使原有內涵在移植過程發生意義變遷。梁啟超對權利概念的移植居功甚偉,其自由權利觀的形成不僅標志著權利概念在近代中國的初步落定,同時也是中日兩國法政概念移植交流史上的重要篇章。
關鍵詞：權利 移植交流史 梁啟超 自由權利觀 國家主義
法秩序代償現象及其治理
——從妨害公務罪切入
作者：白建軍 北京大學法學院 教授
內容摘要：刑法與行政法是法秩序整體的組成部分。對妨害公務罪全樣本的實證研究發現,除犯罪人自身因素以外,犯罪的嚴重性、刑罰裁量的均衡性以及地方政府信息公開的透明度三者之間呈現顯著相關性。政府透明度越低的地方,妨害公務犯罪越重,量刑偏重的概率也越大。三者之間并非統計巧合,也非簡單線性關系,而是另有隱性因素影響的復雜結果。研究提出用“代償理論”解釋這一現象,控制社會控制將促進法秩序整體的底層加固和長期穩定。為此,中國社會管理秩序指數模型的運行,在優化社會管理秩序的同時,也將推動地方法治政府建設。
關鍵詞：妨害公務罪 政府透明度 刑行關系 代償論 社會管理指數
共同犯罪歸責基礎的規范理解
作者：何慶仁 中國社會科學院大學政法學院 教授
內容摘要：客觀因果以及主觀意圖僅僅描述了共同歸責的各種實然前提,并不能為應然的共同歸責提供充分根據;對存在論要素的種種規范化努力則可能既背離了存在論的立場,又扭曲了規范論的本意。學界因此提出了諸多純粹的規范化路徑。遺憾的是,這些路徑不僅沒有確立真正的歸責基礎,反而使原本潛藏于存在論路徑中的啟示更顯混沌。應當回到一般歸責理論的出發點,即自由律對因果律的超越尋求共同歸責的規范基礎。如果以自由為中心規范性地理解共同犯罪,就會發現共同犯罪是一種歸責形態,只有當數人任意地行使自己的行為自由,共同妨害了他人的自由時,才是可共同歸責的。換言之,共同犯罪人在規范上表達了共同塑造構成要件之實現的意義,所以構成要件的實現要歸責于全體共同犯罪人。
關鍵詞：共同犯罪 共同歸責 因果律 自由律 自我答責
現象立法的理論應對
作者：陳金林 武漢大學法學院 副教授
內容摘要：現象立法繞過了通過既有理論解決社會問題的可能性,直接將社會現象本身抽象為構成要件,并以現象的整體危害程度和預防必要性為根據設置法定刑,其罪刑設置與處罰的實質根據之間只有臨時的關聯性。以構成要件的反面描述為內容的抽象法益與現象立法的聯姻,導致了刑法的形式化、規范的僵尸化、犯罪的孤島化等后果。從法益內容、法益主體、行為與法益的關聯性和法益保護對刑法的依賴程度四個層面對法益保護原則進行具體化,將寄望于抽象法益的問題轉化為犯罪類型和刑法法益保護從屬性的問題,能破解現象立法面臨的困局,既對其作同時代的實質解釋,限定其成立范圍,又對立法的實用主義訴求保持開放。
關鍵詞：現象立法 抽象法益 法益具體化 法益關聯性 刑法的從屬性
公司集團背景下的法人格否認 一個實證研究
作者：黃輝 香港中文大學法學院 教授
內容摘要：通過對2006—2015年間我國公司集團背景下刺破公司面紗的案件進行實證分析可見 案件共有312個,近年來數量增長明顯,集中在經濟發達地區,但經濟不發達地區的刺破率更高;與理論預測相反,公司集團中的刺破率并不高于一般水平,侵權案件的刺破率也不高于合同案件;混同是最常用的刺破理由,但刺破率最低;資本顯著不足的適用最少,但刺破率最高。各種刺破理由經常同時適用,通過logit回歸分析發現,業務混同的影響強于財產混同和人員混同;對于業務混同進行控制后,財產混同、欺詐或不當行為和過度控制的重要性凸顯。《九民紀要》在一定程度上契合了上述研究發現,但還需完善,在公司集團背景下不應過度依賴法人格否認制度來保護債權人,還應在規則模式層面進行改革。
關鍵詞：公司法人格否認 刺破公司面紗 公司集團 債權人保護 實證研究
評論
危險現實化評價的類型構造
作者：蔣太珂 華東政法大學科學研究院 助理研究員
內容摘要：必須回溯至結果歸責評價的法理基礎,才能克服危險現實化理論的結構性缺陷。預防論和報應論提供了危險現實化理論的法理基礎,兩者統一于對現實因果流程的支配或利用可能性。根據支配或利用因果流程方式的不同,危險現實化可被劃分為直接、間接以及混合的危險現實化。在直接的危險現實化中,作為預見對象的是實行行為的危險性。行為主體預見到自然介入因素,可直接肯定間接的危險現實化;當介入因素是人的行為時,只有決定行為選擇的自由意思能被忽略不計,才可以肯定間接的危險現實化。對非同一主體創設的混合的危險現實化,具有作為義務者能回避結果發生時,原則上應將結果歸責于介入行為;對同一主體創設的混合危險現實化評價,不受累積因果關系和疑罪從無原則的影響。
關鍵詞：類型構造 支配利用可能性 直接的危險現實化 間接的危險現實化 混合的危險現實
我國集體協商困境的勞動法應對
——美國合理協商單元認定的啟示
作者：楊浩楠 廣東外語外貿大學法學院 副教授
內容摘要：勞動者因難以構成利益共同體而缺乏凝聚力是我國集體協商失靈的根本原因。在現行工會體制下強化勞動者的凝聚力是破解我國集體協商困境的理性思路。美國“小而精”集體協商模式的優勢在于基于利益共同體標準劃分合理協商單元,確保雇員間形成凝聚力的。我國“大而全”的集體協商模式不區分崗位分類、工作職責、管理模式、勞動條件和待遇以及雇員間交流頻率的差異,籠統代表全體雇員進行協商,導致雇員間個體差異較大,難以構成利益共同體,不具備被工會有效代表所需之凝聚力。基于我國國情,借鑒美國經驗,破解我國集體協商困境的具體對策為 以利益共同體為基礎劃分協商小組分別進行集體協商;在部分民生行業中對協商小組的劃分進行行政指導;在縣級以下區域強化全行業集體協商。
關鍵詞：勞動法 集體協商 美國勞動關系法 合理協商單元 利益共同體標準