〔判例研究〕
姓名與商標：路徑及方法論之檢討——最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書之評釋
崔建遠 暨南大學法學院周枏講席教授
摘 要：中國《商標法》第32條所謂在先權利，指被保護的民事權利、民事權益在商標注冊之日前已由民事主體依法享有，并且根據侵權責任法等法律的規定，應予保護。這是最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書的概括、抽象，但卻失之于偏頗，未能整體把握民法各項制度及規則。判決書堅持的“穩定對應關系說”存在著缺點。國家工商行政管理總局商標評審委員會所主張的“唯一對應關系說”，在重名、筆名、譯名、藝名并存的情況下，難以用以判斷某特定姓名與某特定主體之間有無對應關系。構成侵害姓名權的要件之一是姓名權人積極地使用其姓名，不使用姓名，他人難以知曉該姓名權的存在，卻責令他人承擔侵害姓名權的法律責任，不利于經營活動的正常開展。
關鍵詞： 姓名權 喬丹 在先權利 注冊商標 對應關系
法律的形式與功能——以“知假買假”案為分析范例
熊丙萬 中國人民大學民商事法律科學研究中心副研究員
摘 要： 在疑難法律問題上，學術界和實務界在具體制度層面的分歧不過是一種表象而已。其背后隱藏著深層次的觀念與方法分歧，特別是對法律的形式與功能這兩個基本維度的認知差異。法律需要通過一套形式化的概念術語和體系結構獲得外在表達。但在疑難法律問題上，形式邏輯推理表現出了強大的思維慣性，不僅面臨難以調和的自我矛盾，而且習慣性地忽視甚至遺忘人們對法律的功能性期待。民事法官需要有意識地跳出形式推演，轉而分析不同形式化解釋方案在社會秩序調節上的功能差異，并選擇那些更有助于增進公共福祉的方案。功能分析是一種語境化操作，需結合具體情景加以判斷，以確保結論的針對性和精準度。本文以“知假買假”案為分析范例，系統呈現前述觀察。
關鍵詞： 疑難法律問題 形式主義 功能主義 知假買假 懲罰性賠償
〔評 論〕
“策略之爭”抑或“理論之辯”?——關于兩次“民憲關系”之爭的檢討
韓秀義 遼寧師范大學法學院教授
摘 要：21世紀初所發生的兩次“民憲關系”之爭是法學界頗為重要的學術景觀。就第一次論爭而言，由于民法學者和憲法學者各有相應的學術懷抱，致使其成為一場沒有真正交鋒的學術爭鳴，所以，核心問題并沒有得到解決。由于第二次論爭只是第一次論爭的延續，因而迄今為止，在學術觀點上并無提升和突破。為了使學術討論富有針對性，也為了解決籠罩在民法典編纂中所面臨的“憲法學難題”，迫切需要將憲法解釋置于核心位置。只有這樣，才能“平息”關于民法與憲法關系的諸多無謂爭論，進而形成學術合力以保證民法典編纂成果的合憲性及與中國社會的契合性。
關鍵詞： “民憲關系”之爭 策略之爭 理論之辯 學術品質 憲法解釋
政治性憲法審查批判——以巴黎高等法院的注冊和諫諍為中心
王建學 廈門大學法學院副教授
摘 要： 當下的憲法審查發生學較為偏頗，僅以司法審查制為素材，因此無力批判政治性憲法審查及其誤區。巴黎高等法院1392年至1788年的注冊和諫諍制度是世界憲法史上最典型的政治性憲法審查。巴黎高等法院審查的興起，源于其輔助王權并增強君主制的正當性，其衰亡則由于審查所固有的政治性導致政治競爭從而僭越主權。政治性審查所造成的對法官統治的擔憂，使得憲法審查在將近兩百年的時間里一直遭到抵制。并非強大的主權觀念消解憲法審查，而是僭越主權的政治性審查引發主權對審查的敵視，導致審查本身受到排斥。政治性憲法審查導致憲法虛無主義，必然需要向法律性的憲法審查過渡，從而在不取代政治的前提下充當政治正當性的額外源泉。
關鍵詞： 憲法審查 巴黎高等法院 主權 政治性審查
法教義學的巔峰——德國法律評注文化及其中國前景考察
賀劍 北京大學法學院助理教授
摘 要： 法律評注是一類有歐陸法學尤其是德國法學特色的文獻，近年來在國內頗受關注。在德國，法律評注以逐條釋義為基本特征，通常卷帙浩繁、作者眾多、影響巨大，其不僅是法律文獻中的集大成者，亦是德國法學方法論的載體和法律文化的縮影。法律評注的靈魂在于為司法實踐服務，由此衍生出一系列關鍵特征，包括以解釋現行法為中心、竭力回答一切問題、重視案例甚于學說和秉承法教義學的方法。法律評注的產生與繁榮需要成文法、法教義學、司法統一等制度條件，并有賴于出版社、作者等利益群體的支持。基于類似原因，雖然普通法領域不存在法律評注，但在普通法國家的成文法領域卻依然產生了法律評注或與之類似的文獻。在我國，引入法律評注于司法實踐、法學教育、法學研究及立法工作均有意義，制度條件大體齊備，亦不乏相關群體支持，雖然目前仍面臨若干挑戰，諸多細節亦有待摸索，但法律評注在中國之未來不可限量。
關鍵詞： 法律重述 法教義學 社科法學 法律文獻 法學出版
〔論 文〕
《大清會典》與清代“典例”法律體系
陳靈海 華東政法大學法律學院教授
摘 要：清代史料中保存了大量《大清會典》頒行、查詢、解釋、修改、增補、恢復休眠條款、對違反行為進行懲處等方面的史料，足證《大清會典》是清代實際行用的根本法，在“典例”法律體系中處于重心和基準的地位，絕非具文。認為《大清會典》是史書、政書、行政法典、行政法與根本法合一、綜合性法典匯編的觀點，低估了《大清會典》在清代法律體系中的地位。清代在明代的基礎上，進一步以“典例”法律體系取代“律令”法律體系，在這一體系中，《會典》是綱，律例是目，前者高于后者，后者從屬于前者。康熙、雍正時期，《大清律》成為《會典》的組成部分。嘉慶、光緒時期，《大清律例》成為《會典事例》的組成部分，律下降為《會典》的下位法。“律例”體系只是“典例”體系中的刑法部分，不足以全面概括清代法律體系的特征。
關鍵詞： 會典 律例 清代法律 法律體系
論抵押權的預告登記
程嘯 清華大學法學院教授
摘 要：預告登記的適用范圍很廣，不僅可適用于轉讓房屋所有權或建設用地使用權的協議，也能適用于旨在設立、變更或者消滅不動產物權的協議。當事人設立不動產抵押權時，當然可以進行預告登記。而抵押權預告登記的類型既包括房屋、建設用地使用權抵押的預告登記，也包括預購商品房抵押權預告登記。商品房的預售及以預購商品房設立抵押時適用預告登記在我國法上并無障礙，不能簡單地依據德國法的規定對之加以否定。至于在建建筑物抵押權的登記，其性質上屬于本登記，而非預告登記。抵押權預告登記具有限制處分的效力，但不能限制抵押人再次抵押該不動產。抵押權預告登記也不能對抗法院的查封、預查封以及拍賣、變賣等強制執行措施。抵押權預告登記的順位效力應當得到承認，即在抵押權預告登記轉為抵押權登記時取得原先的順位。抵押權預告登記的權利人原則上沒有優先受償權，但預購商品房抵押權預告登記的權利人是例外，其在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，有權就抵押財產變價并優先受償。
關鍵詞： 抵押權 預告登記 預購商品房抵押 在建建筑物抵押 優先受償效力
論侵害信息網絡傳播權行為的認定標準
王艷芳 中國人民大學法學院博士研究生
摘 要： 侵害信息網絡傳播權的認定必須回到法律要求與事實特征相結合的標準上來，即凡未經許可行使他人信息網絡傳播權，或者直接破壞權利人對其作品通過信息網絡傳播的控制權，不論是初始提供行為還是后續提供行為，均可構成直接侵權行為。就直接侵權而言，服務器標準是判斷是否構成侵害信息網絡傳播權的一項重要的操作性標準，但不是唯一標準。
關鍵詞： 信息網絡傳播行為 服務器標準 聚合平臺 深層鏈接
未遂教唆不可罰的法教義學解釋
柳忠衛 山東大學法學院教授。
摘 要：未遂教唆是指教唆人出于使被教唆人的實行行為一開始就只能以未遂告終的意思而進行的教唆。未遂教唆不可罰的法教義學解釋可以從兩個角度展開：一是從教唆故意與一般故意的關系看，教唆故意是一般故意的具體化與特殊形式，我國刑法中教唆故意的內容不僅包括引起被教唆者的犯罪故意與犯罪行為，而且包括由被教唆者行為所導致的法益侵害結果。二是從共同犯罪立法模式的角度，我國的共同犯罪立法模式屬于統一制正犯立法模式，根據統一制正犯原理，教唆故意應當及于構成要件結果，未遂教唆是不可罰的。在被教唆者接受教唆且其實行行為引起了法益侵害結果發生的情況下，教唆者對于法益侵害結果的心理態度屬于過于自信的過失，在具備其他犯罪構成要件的情況下，應當追究其過失犯罪的刑事責任。
關鍵詞： 未遂教唆 教唆故意 共同犯罪立法模式 共犯處罰根據
對向參與行為的處罰范圍
王彥強 南京師范大學法學院副教授。
摘 要： 對向參與行為的可罰性問題，存在立法者意思說、實質說和并用說的學說分歧。并用說在根據共犯原理探討對向參與行為實質可罰性的基礎上，結合違法程度、法益均衡、比例原則等要求，限定對向參與行為的處罰范圍，是較可取的立場。并用說不僅可以為對向犯個罪的限縮解釋提供實質依據，而且可以類型化地審視對向參與行為的可罰范圍，即對于片面對
向犯，如果是具有行為擴散性的離心犯，可依據被害參與原理和共犯從屬性特征，排除其必要之對向參與行為的可罰性;而對于非擴散性的向心犯，其對向參與行為，除屬于被害參與類型，抑或參照刑法相關規定，基于比例原則和體系解釋予以排除以外，只要該當教唆或幫助行為，就應當以共犯論處。
關鍵詞：片面對向犯 對向參與行為 離心犯 向心犯 買賣身份證件罪
刑事速裁程序試點的本地化差異——基于北京、上海、廣州和西安試點的地方文本分析
李本森 中國政法大學訴訟法學研究院教授
摘 要： 通過全國人大授權司法機關進行刑事速裁程序試點的目的是保障司法改革試點于法有據。全國有18個試點城市直接參與速裁程序試點，不可避免地產生試點的本地化差異。速裁程序試點中的本地化問題是試驗性立法領域中出現的新問題，不僅對于確保中央司法改革試點項目規范運行有著重大現實意義，而且對與速裁程序相關的刑事訴訟制度改革，也有著重大影響。對北京、上海、廣州和西安四個代表性地區的試點司法機構制訂的地方文本考察和比對性分析，揭示了地方文本在制訂的主體、案件范圍、證明標準、審理方式和法律援助方面顯著的本地化差異。在保證地方試點在授權的范圍內進行的前提下，試驗性立法應當為地方試點司法機構預留足夠的司法再造空間，激發地方試點司法機構為司法改革“探路”的能動性。
關鍵詞： 刑事速裁程序 試驗性立法 本地化 地方文本
既判力客觀范圍之新進展
嚴仁群 南京大學法學院教授
摘 要： 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》首次設定了裁判生效后的重復起訴的判斷標準，即以當事人、訴訟標的、訴訟請求為要素的“三同說”，但實質否定前訴裁判結果的后訴請求也視作相同請求。除主體要素外，它涉及的是既判力客觀范圍問題。它能就一些爭議情形給出確定答案，對另一些則不能，因其未界定訴訟標的。以當事人和訴訟標的為要素的“二同說”有更高認同度，且合訴訟標的概念之原意。與“三同說”最契合的是舊標的說。基于國內法院對訴訟標的的一般理解，“三同說”的實際效果接近“二同說”。“實質否定前訴裁判結果”之解釋有彈性，若前訴裁判理由中的部分判斷也不可否定，則近乎肯定部分裁判理由有既判力，且會引發少量強制反訴。
關鍵詞： 既判力客觀范圍 三同說 訴訟標的 判決理由 強制反訴