〔論 文〕
從考試機關到人事機關——民國考試院的理念與現實
聶鑫 清華大學法學院副教授
摘 要：南京國民政府成立不久，即設置了中央最高考試機關———考試院。這一方面是基于五權憲法的“國父遺教”，另一方面也源于中國傳統科舉取士的文化。考試院的職權范圍并不限于狹義的考試(考選)權，還有人事(銓敘)權。在考試院體制的發展過程中，隨著政治現實的變化 ，以及中華民國憲法的擬定，考試院的組織與職權也屢有變更。1946年憲法與1947年《考試院組織法》所最后確立的考試院體制，不盡符合孫中山的理念，也有別于傳統中國或現代西方的范式。關于考試院制度有很多爭議，集中在考試院行使人事權之正當性、考試院應采首長制還是委員制、人事一條鞭與地方自治的矛盾、文官考選是否分省區定額、對民意代表應否通過考選銓定資格等問題上。研究民國考試院制度的形成與矛盾，對于當代中國考試、人事制度建設與政治體制完善，亦有一定參考意義。
關鍵詞：考試院 考選 銓敘 人事一條鞭
中國憲法序言正當化修辭的時間意識
周林剛 華東師范大學政治學系講師
摘 要：在對我國憲法序言的解釋中，存在兩種有缺陷的解釋趨向。一種是把序言中的歷史敘事抽象化為哲學時間，從而把憲法的正當性直接奠定在真理之中。這種趨向忽視了我國憲法歷史敘事具體的、歷史的特點，即序言中的歷史時間總是被具體化了的歷史時間段落。 具體化的歷史時間是社會主義憲法的政治性得以展開的方式，因此第一種趨向也就忽視了憲 法正當性固有的政治品格。另一種解釋趨向是強調序言的政治品性，強調其中宣告的人民主 權具有特殊的復合結構，卻因此忽視了這一主權結構本來就帶有時間和進化的維度。只有理 解到序言表述的是一種時間化的政治——法權結構，才能恰當地把握到貫穿我國社會主義憲 法史的歷史主義傳統，把握到在其中躍動的活的時間。
關鍵詞：憲法序言 歷史時間 主權結構 社會主義憲法傳統
從“地域回避”到“利益回避”——國家治理中地方主官異地任職制度檢討
胡蕭力 北京大學法學博士
摘 要：縣級黨政主要領導的任職回避是中國縣域治理背景中一項重要的制度安排。這項制度被賦予抑制地方主官腐敗、鍛煉干部等多種功能期待。但在實踐中，這些制度設計的功能預期并未得到有效兌現，而在制度層面，地方主官異地化所帶來的一系列問題日益凸顯，亟 待制度重構的系統性回應。應當從中央—地方關系合理化以及地方治理基本原則的角度，反 思長期以來地方主官異地任職制度，構建與完善以利益回避為基礎的任職回避制度，推動地方治理人—事關系的合法化、合理化以及有效化。
關鍵詞：地方主官 地域回避 利益回避 地方治理
論除斥期間
耿林 清華大學法學院副教授
摘 要：除斥期間在我國理論及實務中通常被理解為權利存在的預定期間，與訴訟時效相比，它具有適用對象唯一性（形成權）與期間不變性（不適用中止與中斷規定）等特征。這些繼受來的結論不夠完整與準確，且缺乏理論證成。本文認為，廣義的權利期間才是權利存在的預定期間，包括除斥期間與狹義的權利期間。除斥期間是須行使的權利的存在期間，屬于特殊的權利期間，狹義權利期間無須關注權利行使。因為在除斥期間中，權利不行使常常影響特定的利益狀況，造成利益關系的不穩定、不清晰，故須對行使行為予以特別規制。訴訟時效也屬于限制權利行使的情形，但其后果卻非限制權利本身。在受時間影響的權利制度中，根據影響強度差異，可由強到弱依次區分為一個制度序列，即權利期間、除斥期間、失權與時效。其中，時間對除斥期間的限制強度大于時效。除斥期間與訴訟時效在本質上即體現為限制強度的不同。影響強度的因素又取決于對相關利益狀況保護的不同需求，即立法者須對權利人利益、相對人利益以及透過保護相對人所體現出來的法律安定等社會公共利益作出利益衡量，而具體的衡量尺度則屬于立法政策問題。判斷不同制度的根本標準在于利益分析，外在標準僅為初步標準。除斥期間與時效所保護的利益時有交叉，因此，僅從外部特征上對二者作出清晰區分，是困難的。
關鍵詞：除斥期間 時效 權利期間 利益衡量 立法政策
論前合同損害賠償中的期待利益——基于動態締約過程觀的分析
張家勇 四川大學法學院教授
摘 要：合同締結是一個動態的發展過程，當事人的信賴程度隨著締約接觸的密切化而逐步增強。只要當事人自愿達成了關于合同內容的合意，私法自治原則的貫徹就要求推定合同的約束效果，除非存在阻礙此種效果的情況。除當事人的合意外，法律有關合同效力要件的規定具有多種規范目標，由于立法的疏漏，可能存在無效規定違反規范目的或無效率的問題。 因此，通過司法途徑緩和無效（或不生效）合同的法律效果，承認真實合意在滿足全部生效要件前也能創設期待利益，尤其在因一方可歸責原因造成效力要件未獲滿足時對受害人準予期待利益賠償，在利益權衡上堪稱妥當。通過類型建構或賠償標準的考慮因素確定，則能夠避免對法律適用安定性的不當損害。
關鍵詞：前合同損害賠償 信賴原理 期待利益 信賴利益
走下神壇的“意思”——論意思表示與風險歸責
紀海龍 華東政法大學國際金融法律學院副教授
摘 要：意思表示制度處理的是表示人在何種條件下對外在表示負責的問題（歸責問題）。支配意思表示制度的基本歸責原則是風險原則。表示人的內心意思并非意思表示的構成要件，無論欠缺效果意思、表示意思還是行為意思，都不必然導致意思表示不生效力。意思表示的構成要件是外部表示加表示人按照風險原則認定的可歸責性。表示人的內心意思不應是意思表示的效力來源。
關鍵詞：意思表示解釋 意思表示發出與到達 表示意識 行為意思 風險歸責
宣告專利權無效決定的本質及其效力限定——兼評我國專利復審制度的改革
范曉宇 中國計量大學法學院暨知識產權學院副教授
摘 要：允許在民事侵權糾紛解決程序中對專利有效性進行判斷，在理論和實踐界呼聲很高。但這并不能提高專利侵權糾紛解決的效率，反而引發再審等多種沖突。美日兩國的制度改革說明歸于訴訟程序的單一糾紛解決機制并非最佳選擇。無效程序的本質在于糾正錯誤授權、維護公益。明確和限定專利權無效決定的效力，減少重復審理是消除民事訴訟程序與無效行政程序之間抵牾的重要閥門之一；應當恢復專利行政部門主導的專利復審制度的多樣性；在知識產權法院建立的大背景下，完善專利糾紛解決機制。
關鍵詞：宣告專利無效 無效決定 本質 效力
違法性認識錯誤的不可避免性及其認定
孫國祥 南京大學法學院教授
摘 要：基于現代刑法的責任主義原則，域外刑法理論和刑事立法逐漸肯定違法性認識錯誤對罪責的影響，承認在違法性認識錯誤不可避免的場合，不知法律可以成為罪責的阻卻事由。違法性認識錯誤的不可避免性成為理論研究的核心。受“不知法律不免罪”的傳統原則影響，無論是刑法規定還是刑事司法，各國對違法性認識不可避免性的把握仍十分嚴苛，幾成一種罕見的例外。應當承認，現代刑法規范越來越復雜，公民對法規范的認識也越來越困難。因 此，行為人只要在通常的法規范意識支配下，履行了法規范注意義務，但仍難以避免地陷入了違法性認識錯誤而實施了刑法禁止行為，就應認定為具備違法性認識錯誤不可避免性而阻卻罪責。
關鍵詞：違法性 認識錯誤 不知法律 阻卻罪責
論財產犯的主觀目的
徐凌波 南京大學法學院副研究員
摘 要：理論上關于非法占有目的的研究有意或無意地割裂了這一構成要件的解釋與我國財產犯罪保護法益之間的緊密聯系。現有的理論既不能充分論證非法占有目的的存在必要性，也不能為非法占有目的作為盜竊罪、詐騙罪共同主觀目的提供統一且合理的解釋。作為不成文構成要件要素，非法占有目的的存在根據與內涵應當結合刑法第五章侵犯財產犯罪的保 護法益進行探討。根據《刑法》第91、92條對于刑法所保護的財產范圍的界定，刑法第五章侵犯財產犯罪所保護的是作為整體的合法財產。在此基礎上，現行法下的非法占有目的宜解釋為不法獲利目的，而非德日刑法理論中的不法領得目的。
關鍵詞：非法占有目的 不法領得目的 不法獲利目的 侵犯所有權 侵犯整體財產
從“順承模式”到“層控模式”——“以審判為中心”的訴訟制度改革評析
李奮飛 中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員
摘 要：由于公檢法三機關職能及關系的異化，中國刑事訴訟被認為具有“以偵查為中心”的構造模式。這種訴訟模式可稱為“順承模式”，其既與刑事訴訟作為“訴訟”的基本特征相 背離，也易導致刑事審判虛化，難以發現并糾正檢警機關犯下的錯誤。“以審判為中心”的訴訟制度改革，為中國刑事訴訟模式的理性轉型提供了新的契機。中國刑事訴訟如能從“以偵查為中心”走向“以審判為中心”，案件將隨程序的層層推進接受愈來愈嚴格縝密的審查。這種革新后的訴訟模式可稱為“層控模式”。兩種模式既存在共性基礎又具有個性差異。“順承—層控”的模式界分，不但有助于提升中國刑事訴訟的理論品質，或許還能為世界范圍內的訴訟模式學說增添新的亮色。
關鍵詞：訴訟制度 本土資源 順承模式 層控模式
（爭 鳴）
結果無價值論與二元論之爭的共識、誤區與發展方向
陳璇 中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員
摘 要：結果無價值論與二元論之爭對于推動中國刑法學走向深入化、系統化和個性化起到了巨大推動作用。經過相互論爭和彼此影響，兩派的對立色彩較之于論戰之初已大為減弱。雙方在諸如堅持法益保護的刑法目的觀、貫徹罪刑法定原則等基本立場方面，已經形成了廣泛共識。論爭過程中出現的一些理論誤區，例如不同功利主義流派、行為規范和裁判規范與 不法論的對應關系、構成要件與犯罪類型的關系，以及主觀違法要素與正當防衛等，亟待澄清。未來，結果無價值論與二元論之爭，似乎應從宏觀的理念和立場層面，回歸到更為技術性、操作性的實際問題之上，特別是應當聚焦于古典犯罪論體系與綜合型犯罪論體系的比較分析。
關鍵詞：結果無價值 行為無價值 功利主義 規范違反 犯罪論體系
論刑法規范的司法邏輯結構——以四維論取代二元論的嘗試
劉遠 南京師范大學法學院教授
摘 要：司法邏輯觀念是一種立體思維，它在刑法學思維中架構起刑事法庭，而二元論對此無能為力。在刑法規范觀上面，基于司法邏輯的四維論力圖超越二元論，為此提倡原則—規 則—標準的綜合性規范觀念。建基于二元論和唯規則論的刑法學十分漠視法庭旁聽者，對行 為規范的性質和內容及其個體主義呈現方式都缺乏認識。在司法邏輯下，應區分追訴規范與 辯護規范，并在這種框架下理解法益與規范、構成要件與定罪情節。以行為規范為背景、以上述區分為前提的裁判規范，具有中立性和裁量性。刑法學視域中的法官不應被視為無個性的“自動售貨機”。
關鍵詞：刑法規范 司法邏輯 四維論 二元論
競合處斷原則探究——兼與周光權、張明楷二位教授商榷
陳洪兵 南京師范大學法學院教授
摘 要：只有包容、交叉關系的法條之間才能成立法條競合，而想象競合的成立與法條關系無關，完全取決于偶然的案件事實“激活”法條之間的關系。法條競合的本質是犯罪構成要 件的重合，旨在防止重復評價，而想象競合的本質是法益侵害事實（結果）的疊加，旨在避免遺漏評價和雙重處罰。法條競合中被排除的法條（劣位法）也能發揮作用，想象競合的所謂“明示機能”不過是犯罪事實的查明與宣告；只要查明了全部案件事實并在判決書中予以宣告，并從一重處罰，嚴格區分法條競合與想象競合已然失去意義。刑法分則中“本法另有規定的，依照規定”不過是提醒適用重法的補充性條款，并非特別關系法條競合適用原則的重申。《刑法修正案（九）》中“同時構成其他犯罪”條款的大量增設，說明立法者已經厭倦 了是“特別法優先”還是“重法優先”的無謂爭論，認可了無論法條競合還是想象競合，均從一重處罰。
關鍵詞：法條競合 想象競合 特別法優先 重法優先