〔論 文〕
19世紀(jì)德國(guó)“學(xué)說匯纂”體系的形成與發(fā)展：基于歐陸近代法學(xué)知識(shí)譜系的考察
舒國(guó)瀅 中國(guó)政法大學(xué)教授
摘 要：19世紀(jì)羅馬派法學(xué)家們主要通過搜尋和整理羅馬法素材，以自己的專業(yè)工作為德意志民族構(gòu)建真正屬于本民族的富有表達(dá)力和精確解釋力的法律語言以及本民族的現(xiàn)代法 律，沿著這樣的理論企圖、理路和方法，在歷史法學(xué)派內(nèi)部，逐漸生成出一種新的、獨(dú)特的學(xué)問風(fēng)格，這就是所謂的“學(xué)說匯纂學(xué)”。“現(xiàn)代學(xué)說匯纂體系”是哥廷根大學(xué)的羅馬法教授古斯塔夫·胡果首次提出的，但格奧爾格·阿諾德·海澤在1807年出版《供學(xué)說匯纂授課之用的共同民法體系綱要》中勾勒出了一個(gè)近似“五編制”學(xué)說匯纂體系。在學(xué)說匯纂法學(xué)（理論）體系之構(gòu)建上，中后期最有代表性和原創(chuàng)力的學(xué)者是伯恩哈德·溫德沙伊德和海因里希·德爾恩堡。19世紀(jì)德國(guó)的學(xué)說匯纂學(xué)對(duì)于德國(guó)的法律實(shí)務(wù)、《德國(guó)民法典》的編纂以及其他國(guó)家法學(xué)的發(fā)展均具有重要的影響。
關(guān)鍵詞：學(xué)說匯纂學(xué) 歷史法學(xué)派 羅馬法 民法教義學(xué) 普赫塔
甲午戰(zhàn)爭(zhēng)后中國(guó)區(qū)域法制的變化
王立民 華東政法大學(xué)教授
摘 要：甲午戰(zhàn)爭(zhēng)以后，中國(guó)大地上的區(qū)域法制變化最顯著的是租界、租借地法制。這種變化又突出體現(xiàn)在地域和內(nèi)容兩大領(lǐng)域。地域的主要變化是，原有租界區(qū)域法制的地域擴(kuò)大，新的租界區(qū)域法制的地域出現(xiàn)，租借地區(qū)域法制的地域從無到有。內(nèi)容的主要變化是區(qū)域法 制更加殖民化、日本化和多樣化。發(fā)生變化的原因主要有三個(gè)，即中國(guó)主權(quán)的進(jìn)一步受損、日本的擴(kuò)張和侵略、西方國(guó)家傳統(tǒng)的影響等。區(qū)域法制的變化帶來了一些不良后果，主要是中國(guó)法制的統(tǒng)一性進(jìn)一步遭到破壞、華人的人權(quán)進(jìn)一步遭到侵犯、中國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步遭到掠奪和丑惡現(xiàn)象進(jìn)一步泛濫等。甲午戰(zhàn)爭(zhēng)以后中國(guó)區(qū)域法制的變化已成為歷史，但仍有值得反思、借鑒之處，并為中國(guó)今天的區(qū)域法制建設(shè)提供一些啟示。
關(guān)鍵詞：甲午戰(zhàn)爭(zhēng) 區(qū)域法制 近代法制 租界法制 租借地法制
乾坤挪移玄機(jī)深：晚清官制改革中的“改寺為院”
韓濤 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：晚清大理院是“預(yù)備立憲”背景下、官制改革過程中以大理寺為基礎(chǔ)改設(shè)的最高司法審判機(jī)構(gòu)，在中國(guó)司法制度史上意義非凡。不過，這一“改寺為院”的路徑設(shè)計(jì)并不合理。 在“三法司”中，刑部才是實(shí)質(zhì)上的全國(guó)最高司法審判機(jī)構(gòu)，大理寺僅為慎刑機(jī)構(gòu)，并非改設(shè)最高司法審判機(jī)構(gòu)的最佳選擇。然而，朝野之倡言、功能之比附、名稱之相近、操作之易行，為“改寺為院”提供了輿論、制度、語義與實(shí)踐基礎(chǔ)；對(duì)日本亦步亦趨的模仿，則將刑部定格在司法省的位置，阻斷了“改部為院”的思路；而集權(quán)管控，實(shí)現(xiàn)“大權(quán)統(tǒng)于朝廷”的官制改革目的，則是清廷最終決定“改刑部為法部，改大理寺為大理院”的內(nèi)在動(dòng)因。這一司法機(jī)構(gòu)改革的路徑設(shè)計(jì)，導(dǎo)致大理院與法部之間權(quán)限糾葛不斷，嚴(yán)重影響了司法改革的進(jìn)程，致使最高司法審判機(jī)構(gòu)位居行政機(jī)構(gòu)之下，為司法獨(dú)立埋下了觀念障礙。所有這些，均對(duì)中國(guó)的司法理念與司法制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，或多或少地制約著今天的司法構(gòu)造與司法運(yùn)作。
關(guān)鍵詞：大理寺 大審院 大理院 刑部 改寺為院 官制改革
道德義務(wù)法律化：非同居婚外關(guān)系所導(dǎo)致之侵權(quán)責(zé)任
張紅 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：夫妻之間互負(fù)忠誠(chéng)義務(wù)，第三人不得故意干擾婚姻關(guān)系。現(xiàn)行《婚姻法》第46條只規(guī)定了重婚與有配偶與他人同居兩種嚴(yán)重違反忠實(shí)義務(wù)的離婚損害賠償責(zé)任，致使離婚時(shí)， 無過錯(cuò)方在過錯(cuò)方與第三者有非同居婚外不正當(dāng)關(guān)系行為時(shí)難以據(jù)此向二者主張損害賠償。 現(xiàn)非因同居婚外不正當(dāng)關(guān)系所引發(fā)的離婚損害賠償之侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定問題已經(jīng)成為實(shí)務(wù)上的疑難問題，其中“欺詐性撫養(yǎng)”系此類問題之典型。司法實(shí)務(wù)對(duì)此適用條款不一，裁判結(jié)果各異。其中，“配偶權(quán)”一說法無明據(jù)，且理論上諸多疑點(diǎn)未破，難謂妥適。在“利益保護(hù)”之情形下，法釋[2001] 7號(hào)第1條第2款削足適履，第2條前提受限，皆非良策。參酌域外法例，應(yīng)當(dāng)明確無過錯(cuò)方所受侵害系身份利益，以《民法通則》第106條第2款（《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款）、《侵權(quán)責(zé)任法》第22條為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，并束之以體系性解釋。在構(gòu)成要件上，主觀需為故意，損害需達(dá)到與《婚姻法》第46條所列情形相當(dāng)之嚴(yán)重后果，以顧法律評(píng)價(jià)于行為自由與權(quán)益保護(hù)二者之協(xié)調(diào)。道德義務(wù)法律化固在所難免，但囿于道德評(píng)價(jià)良心、法律裁判行為之區(qū)隔，道德入法終須慎重，法律的泛道德化必戕害自由，因而對(duì)此必須結(jié)合個(gè)案把握合理限度，以護(hù)自由與強(qiáng)制之平衡。
關(guān)鍵詞：道德義務(wù)法律化 忠誠(chéng)義務(wù) 非同居關(guān)系 欺詐性撫養(yǎng) 侵權(quán)責(zé)任
論行政訴訟補(bǔ)救判決的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
陳思融 浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：2015年5月1日開始實(shí)施的新《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第76條、第78條明確規(guī)定了一種“新”的行政訴訟判決形式——行政訴訟補(bǔ)救判決。上述法條用“可以”和“或者”對(duì)補(bǔ)救判決的作出予以規(guī)范，即以授權(quán)性規(guī)則形式賦予了法院在補(bǔ)救判決適用中的司法裁量權(quán)需要有一項(xiàng)合理原則標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，明確行政訴訟補(bǔ)救判決的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)則可以為該司法裁量權(quán)的行使提供一項(xiàng)合理原則標(biāo)準(zhǔn)。作出行政訴訟補(bǔ)救判決的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)包括信賴?yán)?/span> 保護(hù)請(qǐng)求權(quán)和結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)。
關(guān)鍵詞：行政訴訟 補(bǔ)救判決 信賴?yán)姹Ｗo(hù)請(qǐng)求權(quán) 結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)
小額訴訟與福利制度
王福華 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：小額訴訟制度作為改善社會(huì)成員生活狀況的舉措，發(fā)展于福利國(guó)家接近正義大背景之中，制度目的與訴訟規(guī)則都顯現(xiàn)出福利化指向，其不但具有提高訴訟效率及合理配置司法資源的作用，還承載了社會(huì)政策功能。通過解決日常生活糾紛，小額訴訟程序能夠提高公民 生活品質(zhì)，因而是社會(huì)大眾需要、應(yīng)得且能夠平等使用的訴訟制度。基于社會(huì)正義的考量，宜對(duì)企業(yè)利用小額訴訟程序給予必要限制，建立民事與商事小額訴訟程序分置的制度。基于福利增進(jìn)目標(biāo)，我國(guó)宜設(shè)立以給付司法福利為任務(wù)的小額法院（法庭），由法官履行訴訟監(jiān)護(hù)職能，體現(xiàn)社會(huì)政策照顧，通過訴訟費(fèi)用的經(jīng)濟(jì)杠桿作用促進(jìn)小額訴訟程序的推廣適用，在程序上則體現(xiàn)大眾化、簡(jiǎn)易化、快捷化特點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：小額訴訟 小額法院 訴訟福利 社會(huì)政策 一審終審
回歸法的立場(chǎng)：第三人撤銷之訴的體系思考
任重 清華大學(xué)法學(xué)院助理教授
摘 要：立場(chǎng)之爭(zhēng)貫穿于第三人撤銷之訴相關(guān)討論的三個(gè)階段。肯定適用論和否定適用論的立場(chǎng)會(huì)對(duì)《民事訴訟法》第56條第3款產(chǎn)生截然相反的解讀。為了解決理論與立法、司法的割裂局面，應(yīng)當(dāng)在第三人撤銷之訴的法律解釋中摒棄個(gè)人偏好之爭(zhēng)，使其真正回歸法的立 場(chǎng)。《民訴法解釋》的頒布實(shí)施也為第三人撤銷之訴的體系思考提供了契機(jī)。通過以程序條件和結(jié)果條件為中心并結(jié)合《物權(quán)法》第28條，第三人撤銷之訴針對(duì)的民事生效裁判可分為實(shí)體權(quán)益侵害型和程序權(quán)利侵害型，前者僅包括合同被撤銷后前訴當(dāng)事人回復(fù)所有權(quán)和前訴當(dāng)事人協(xié)議不成時(shí)請(qǐng)求法院分割共有財(cái)產(chǎn)的生效形成判決;后者包含不可另訴和本可另訴兩個(gè)子類。以尊重《民事訴訟法》第227條的明確法律文義為基礎(chǔ)，在與第三人撤銷之訴重合的適用范圍內(nèi)原則上應(yīng)優(yōu)先適用再審制度。
關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴 體系解釋 形成判決 物權(quán)變動(dòng) 再審
（專 題）
編者按 鄧峰
論法律行為視角下的信托行為
金錦萍 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：信托行為的性質(zhì)迄今為止仍然是法學(xué)研究的公案之一，從質(zhì)疑其意義乃至性質(zhì)認(rèn)定均眾說紛紜。對(duì)信托行為的性質(zhì)關(guān)系、信托的成立要件和法律效力的討論意義不言自喻，實(shí)踐案例更是有力佐證。從大陸法系法律行為的視角剖析信托行為的性質(zhì)盡管不免有落入窠 臼之嫌，但是卻有助于厘清信托合同、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與信托行為的關(guān)系，對(duì)于司法實(shí)踐與立法完善都有裨益。
關(guān)鍵詞：信托行為 法律行為 信托契約 遺囑
信托受托人的忠實(shí)義務(wù)
姜雪蓮 北京理工大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：信托受托人的競(jìng)業(yè)義務(wù)是忠實(shí)義務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。我國(guó)在制定信托法時(shí)沒有明確規(guī)定受托人的競(jìng)業(yè)義務(wù)，學(xué)者雖肯定該義務(wù)，但是對(duì)其理論依據(jù)探討甚少。公司與信托作為信義關(guān)系都負(fù)有信義義務(wù)，但其結(jié)構(gòu)的差異使兩者的義務(wù)內(nèi)涵存在很多不同，信托受托人不 宜類推適用公司法董事的競(jìng)業(yè)義務(wù)彌補(bǔ)競(jìng)業(yè)義務(wù)的缺失。《信托法》第25條第1款規(guī)定了“為 受益人最大利益行事”，與美國(guó)《信托法重述》、日本《信托法》作為一般條款之忠實(shí)義務(wù)的表述相似，溯其本源，是由禁止利益沖突與禁止利益取得兩規(guī)則構(gòu)成。禁止利益沖突規(guī)則是行為規(guī)范，禁止利益取得規(guī)則是救濟(jì)手段。受托人的競(jìng)業(yè)義務(wù)也可以被納入到第25條第1款的一般條款中，違反義務(wù)的構(gòu)成要件采實(shí)質(zhì)審查主義，違反受托人競(jìng)業(yè)義務(wù)作為受托人權(quán)限外的行為類推適用《信托法》第22條的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：利益沖突規(guī)則 利益取得規(guī)則 競(jìng)業(yè)義務(wù) 機(jī)會(huì)理論 信義義務(wù)
董事信義義務(wù)結(jié)構(gòu)重組及對(duì)中國(guó)模式的反思：以美、日商業(yè)判斷規(guī)則的運(yùn)用為借鏡
梁爽 華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院副教授
摘 要：圍繞公司法律制度核心規(guī)則之一的“董事信義義務(wù)”，美國(guó)“三分法”論者和“二分法”論者針對(duì)“誠(chéng)信”路徑的地位曾有長(zhǎng)達(dá)十?dāng)?shù)年的爭(zhēng)論，從該爭(zhēng)論過程來看，“誠(chéng)信”路徑的主張主要伴隨對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則適用條件的理解和把握產(chǎn)生的分歧而產(chǎn)生。因此，對(duì)于仍未確立商業(yè)判斷規(guī)則的我國(guó)而言，在引入董事信義義務(wù)“誠(chéng)信”概念的問題上應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。鑒于我國(guó)的成文法傳統(tǒng)，為彌補(bǔ)董事信義義務(wù)理論的縫隙，我國(guó)可討論發(fā)掘董事忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)之間的同質(zhì)性。而在商業(yè)判斷規(guī)則的具體適用問題上，日本的實(shí)踐卻能給我們一種新的啟發(fā)。本文認(rèn)為，現(xiàn)階段我國(guó)可行的董事信義義務(wù)重構(gòu)路徑有兩條，其一是對(duì)傳統(tǒng)的董事“忠實(shí)義務(wù)”范疇進(jìn)行適度擴(kuò)張；其二是對(duì)董事“注意義務(wù)”范疇進(jìn)行擴(kuò)張。同時(shí)，應(yīng)明確董事違反信義義務(wù)責(zé)任追究之訴中法院適用商業(yè)判斷規(guī)則的方法，其路徑也有兩條，其一是將商業(yè)判斷規(guī)則作為滿足一定條件下排除法院介入的“司法不審查”原則，并明確其適用的順序和方法；其二是將其作為法院審查董事經(jīng)營(yíng)判斷“過程”及“內(nèi)容”兩個(gè)層面的指導(dǎo)原則，并明確其具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)應(yīng)進(jìn)一步激活董事追責(zé)的路徑。
關(guān)鍵詞：信義義務(wù) 忠實(shí)義務(wù) 注意義務(wù) 誠(chéng)信 商業(yè)判斷規(guī)則
（實(shí)務(wù)熱點(diǎn)）
兩種刑事司法錯(cuò)誤的危害相當(dāng)性：基于中國(guó)綜合社會(huì)調(diào)查的考察
熊謀林 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：“錯(cuò)判”比“錯(cuò)放”危害大，以及“寧可錯(cuò)放，不可錯(cuò)判”，被認(rèn)為是刑事司法的正義理念。然而，“錯(cuò)判”等于“錯(cuò)放”、“錯(cuò)放”大于“錯(cuò)判”也不乏大量經(jīng)典學(xué)說和歷史支持。如何評(píng)價(jià)“錯(cuò)判”和“錯(cuò)放”危害性的大小，是幫助刑事立法、司法、政策、教育認(rèn)識(shí)司法錯(cuò)誤的重要課題。利用2005年中國(guó)綜合社會(huì)調(diào)查關(guān)于“錯(cuò)判”和“錯(cuò)放”危害性偏好的10732個(gè)樣本，研究采用多種統(tǒng)計(jì)模型分析后發(fā)現(xiàn):兩種司法錯(cuò)誤危害相當(dāng)，任何一個(gè)危害偏好均不占優(yōu)勢(shì)；有弱者心理的少數(shù)民族和糾紛經(jīng)歷者，以及教育程度高的人傾向于認(rèn)為“錯(cuò)判”的危害更大；犯罪控制評(píng)價(jià)、守法態(tài)度和司法信任對(duì)危害偏好沒影響，偏好也不影響司法滿意度評(píng)價(jià)。基于司法錯(cuò)誤的不可避免性和訴訟風(fēng)險(xiǎn)性，提出危害相當(dāng)理論，建議坦然接受“錯(cuò)放”和“錯(cuò)判”，從而防止兩種刑事司法錯(cuò)誤相互轉(zhuǎn)化，消除冤假錯(cuò)案的危害觀念，樹立積極的認(rèn)錯(cuò)和糾錯(cuò)態(tài)度。
關(guān)鍵詞：刑事司法錯(cuò)誤 類型一錯(cuò)誤 類型二錯(cuò)誤 司法信任
最高法院司法解釋效力研究
王成 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：立法機(jī)關(guān)授予最高法院制定司法解釋的權(quán)力，但是卻未明確司法解釋的效力。最高法院司法解釋效力不明確引發(fā)了大量問題。尤其是，最高法院的司法解釋游離于法律體系之外，引發(fā)了法律規(guī)范適用的嚴(yán)重沖突。最高法院自己認(rèn)定的“司法解釋具有法律效力”，不具有任何法律適用上的意義。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)司法解釋的效力加以明確。最高法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng) 約束自身制定司法解釋的權(quán)力，嚴(yán)格遵守授權(quán)范圍，只能夠就具體的法律條文加以解釋。在法律出現(xiàn)需要解釋但超出最高法院自身解釋權(quán)限的情形時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照《立法法》第104條等有關(guān)規(guī)定處理。最高法院在授權(quán)范圍內(nèi)就具體法律條文作出的司法解釋應(yīng)當(dāng)同該被解釋的具體法律具有相同的效力。如此，司法解釋就可以納入法律體系之中，按照法律適用的一般規(guī)則確定其與其他規(guī)范的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：司法解釋 法律效力 規(guī)范沖突