[評 論：學術論文、學科發展與學術評價]
中國民事訴訟法學發展評價（2010-2011） 本刊編輯部
中國刑事訴訟法學發展評價（2010-2011） 本刊編輯部
[論 文]
刑事案例指導制度:難題與前景
周光權 清華大學法學院教授
摘 要：刑事案例指導制度具有使規范明確化、使當事人獲得公正感、減輕法官壓力、統一法律適用等功能。近年來，最高人民法院在選擇案例方面極為用心，但有的案例在重申公共議題、公共政策,有的案例與過去的司法解釋完全重復。由最高司法機關強力推進刑事案例指導制度的思路，可能與罪刑法定相抵觸，與轉變社會中的經濟和社會政策相悖，過多揭示疑難問題，不利于實現最高人民法院近年來所提倡的“案結事了”，也可能承受理論上持不同見解者的批評。未來應當重點考慮平衡由最高人民法院作為案例發布唯一主體的“制度建構”和地方法院、專家學者共同參與的“自發秩序形成”之間的關系，最高人民法院不應是唯一的壟斷力量，建立詳盡的案例指導制度配套措施，增設“大法官會議”制度，承認地方法院經常參酌案例的指導性地位，肯定基層法官、專家學者、律師對于刑事案例指導建設的獨特貢獻。
關鍵詞：指導性案例；功能；難題；制度建設；自發秩序
刑事案例指導制度:價值、困境與完善
林 維 中國青年政治學院法律系教授
摘 要：刑事案例指導制度對于司法公正公平的保障作用毋庸置疑，其良性發展也將極大地改變刑事司法的理念、刑法解釋的格局。但目前的困境在于案例數量缺乏規模效應、裁判要旨缺乏指導意義、指導效力機制不明確、案例生成程序與裁判程序脫節，導致其效果不容樂觀。因此，應當逐步建立兩級指導案例生成機制，通過選擇性提審、強化裁判援引效果、加強配套司法技術的訓練等措施予以完善。
關鍵詞：案例指導制度；價值；困境；完善
論徹底的事實審：重構我國刑事第一審程序的一種理論思路
陳瑞華 北京大學法學院教授
摘 要：事實審的形式化是我國第一審程序亟待解決的問題，而解決這一問題的根本出路在于在這一程序中構建“徹底的事實審”。徹底的事實審意味著裁判者在法庭這一特定時空范圍內，通過聽取控辯雙方的舉證、質證和辯論，當庭獨立形成對案件事實的認定。實現“徹底的事實審”，不僅是完善我國審級制度的基礎和前提，而且有助于維護第一審程序的正當性和合法性。我國自1996年以來的數次審判制度改革都推動著第一審程序逐步走向“徹底的事實審”，但是這些改革都沒有真正解決“事實審的形式化”問題。今后，改革者不僅要關注審判方式改革和證據規則完善的問題，更應該將實現“徹底的事實審”作為第一審程序改革的重要目標。
關鍵詞：第一審程序；事實審的形式化；徹底的事實審
“調解優先”：改革范式與法律解讀——以O市法院改革為樣本
吳英姿 南京大學法學院教授
摘 要：最高人民法院“調解優先”司法政策引發爭議，但民事訴訟法修正案還是將其寫進了立法，并將法院的訴調對接、訴訟分流等改革舉措規定為正式程序。關于調解政策和訴訟服務中心的實證研究表明，“調解優先”面紗下的中國司法改革表現出某種反思性，透露出司法爭取自主發展空間的努力。但在實踐中“調解優先”出現歧義。調解優先政策指導下的司法結構呈現“調解—判決”二元化特征，且存在內在緊張與流動性，存在尋租空間。調解優先政策缺乏外部資源的支撐，訴前分流效果不佳；雙向推進式改革易走極端，脫離社會需要；改革的效果不盡如人意。這表明中國司法體制正處于變遷之中，司法結構尚不穩定，法院推動調解優先政策入法的動機具有功利性，削弱了該政策的公共性。立法者需要進一步明確先行調解規則的含義，補充和保障當事人的程序異議權。法官在調解中要保持公共理性。
關鍵詞：民事訴訟法修正案；調解；司法結構；司法理性；公共理性
羅馬法上的“訴”:構造、意義與演變
馬 丁 德國弗萊堡大學博士研究生
摘 要：在羅馬法上，“訴”這一詞匯具有豐富的含義。建基于“訴”的概念之上的羅馬“訴權”思維和“訴權”體系塑造了羅馬時代的私法和民事訴訟法體系，并對后世大陸法系國家的民事訴訟制度及法律適用產生了深遠的影響。本文以歷史發展為主線，闡釋了“訴”在羅馬法上的內涵及其意義變遷，研究重點在于探討“訴權”思維和“訴權”體系之興衰的表現及其原因。希望藉此展示羅馬法上“訴”的概念與制度對近現代大陸法系國家私法權利體系、訴訟法體系以及實體法和程序法兩者間關系的深遠影響。
關鍵詞：羅馬法；訴；訴權
明天是“好否”還是“有無”？——香港高等法院“鄧光裕堂案”述評
金 敏 浙江大學法學院副教授
摘 要：根據1898年英國租借新界后所制定的《新界條例》第13條第一款之規定，香港法院在處理新界土地訴訟時得適用中國傳統法，即清律及習慣。2002年，向香港高等法院提起訴訟的“鄧光裕堂案”，歷時數年、無數次的法庭辯論，于2007年作出終審判決，支持了張偉仁先生的專家意見——族產不可分割和讓與的“通則”。這一通則是經由上千年的社會生活逐漸形成的“活法”（living law），涉及伯爾曼所說的“代際關系的法律”，且為制定法即“國法”所認可。從本案中，我們可以看到“天理”“人情”與“國法”之間的互動與“并行不悖”，而非賀衛方先生所說的中國傳統社會官員在對糾紛作出裁判時“經常地將所謂天理人情置于國法之上”。
關鍵詞：鄧光裕堂案；族產；《新界條例》
合同解除異議制度研究
賀 劍 北京大學法學院博士生
摘 要：合同解除異議權，即“請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力”的權利，性質上屬于提起確認之訴的訴權，非解約方和解約方均可依《民事訴訟法》第119條第1項享有。雙方的訴權彼此構成限制，可以實現盡早穩定合同關系的目的。《合同法》第96條第3款第1句只是非解約方享有訴權的注意規定。現有研究以及《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第24條誤將異議權作為實體權利，并以此為基礎建構旨在限制異議權、穩定合同關系的合同解除異議制度，不僅在邏輯層面無法自圓其說，還在價值層面產生諸多負面影響。適用《解釋二》第24條時，應對解除權的有無進行實質審查，并據此判定解除行為的效力，從而架空、虛置該條規定。抵銷異議以及其它種類的形成權異議也應遵循這一規則。
關鍵詞：異議權；解除異議；抵銷異議；確認之訴；訴的利益
論侵害占有的損害賠償
吳香香 外交學院國際法系講師
摘 要：我國《物權法》不僅承認了獨立的占有保護，而且還規定了侵害占有的損害賠償。本文以分析該損害賠償規范的屬性為切入點，檢討占有侵害是否適用一般侵權行為規則，侵害何種形式的占有得產生損害賠償義務，以及占有損害的范圍如何確定等問題，旨在論證侵害占有的損害賠償規范并非獨立的請求權基礎，而系參引過失侵權規則。從法律效果與規范目的觀察，對單純占有的侵害無法構成侵權行為，也不存在可得賠償的“占有損害”，因為單純占有無歸屬內容。有收益權限的占有人雖可請求損害賠償，但得主張者實為“權利損害”，損害賠償的范圍也須以權利的內容為斷。換言之，單純占有不受侵權法保護，不存在真正意義上的“占有損害”。
關鍵詞：占有侵害；損害賠償；占有保護；占有本權
“買賣不破租賃”與承租人保護：以對《合同法》第２２９條的理解為中心
黃鳳龍 北京大學法學院博士生
摘 要：在物債二分和公示方法二分的僵硬體例下，“先租后賣”中的出租人移轉租賃物占有使用收益的行為和承租人占有租賃物的事實未被規范世界適切評價，由此產生了違背私人自治的現象。對這一違背私人自治的現象進行矯正是“買賣不破租賃”規則的正當性理由。該規則的本質是立法者對被僵硬二分體例所遺漏的事實進行的補充性評價，而承租人保護則只是適用該規則的客觀結果。“買賣不破租賃”規則存在多種立法技術構造路徑，《合同法》第229條確立的有權占有維持模式可以避免德國法傳統的法定契約承受模式存在的種種弊端。有權占有維持模式應一體適用于動產和不動產領域。
關鍵詞：買賣不破租賃；法律解釋；有權占有維持私人自治；承租人保護
德國一般交易條款內容控制的制度經驗及其啟示
祁春軼 中南財經政法大學講師
摘 要：在過去的三十幾年里，德國在一般交易條款內容控制領域，顯示出明顯的制度優勢。追溯《一般交易條款規制法》的制定經過，立法者在條款的擬定、預防性的行政控制和法院的司法控制層面，對制度進行了理性的建構。相應的制度演化在規制一般交易條款使用者濫用合同設置自由，以及平衡使用者的經濟社會地位等方面發揮了積極的作用。這是因為一般交易條款內容控制的制度模式與德國政治經濟體所傾向的協調方式互補。遵循這種研究進路，可以重新認識中國格式條款法律規制的制度缺陷，探討制度完善的適當進路。
關鍵詞：一般交易條款；內容控制；制度優勢；制度演化