[專 題：裁判形態(tài)、證明標準與訴訟移植]
刑事司法裁判的三種形態(tài)
陳瑞華 北京大學法學院教授
摘要：定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判的相對分離，是我國刑事訴訟制度發(fā)生的重大改革。這三種司法裁判程序具有各自的訴訟形態(tài)和構(gòu)造，并在刑事訴訟法和司法解釋中具有一系列的程序保障。這三種司法裁判形態(tài)的出現(xiàn)，在很大程度上改變了原有的訴訟格局，大大拓展了公訴制度的內(nèi)涵和外延，豐富了刑事辯護的基本形態(tài)，對于刑事證據(jù)規(guī)則的多元化也起到重要的推動作用。對這三種司法裁判形態(tài)進行全面研究，對于我們深入揭示刑事審判的規(guī)律具有極大的理論意義。
關(guān)鍵詞：定罪裁判；量刑裁判；程序性裁判
中國法語境中的“排除合理懷疑”
龍宗智 四川大學法學院教授
摘要：中國刑事訴訟現(xiàn)行證明標準的特點，一是以印證為中心，二是以客觀性為基點，三是以可知論即認識樂觀主義為理論根據(jù)，四是以目的為方法，在證明活動中的可操作性不足，五是普遍適用，缺乏區(qū)別和細分。應當分析“排除合理懷疑”的淵源，借鑒域外經(jīng)驗。從適用對象看，“排除合理懷疑”既針對證據(jù)的確實性，也針對充分性；它應用于證據(jù)的綜合判斷，也可以在證據(jù)個別判斷中使用。“排除合理懷疑”與“證據(jù)確實充分”，作為證明方法的區(qū)別主要體現(xiàn)在積極建構(gòu)與消極解構(gòu)，以及客觀印證與主觀心證不同語詞傾向。二者在證明程度上既有一致性，也有區(qū)別，證據(jù)確實充分是排除合理懷疑的充分條件，排除合理懷疑是證據(jù)確實充分的必要條件。在中國刑事訴訟中運用“排除合理懷疑”，需要強化疑點審查的“消極思維”，以加強防錯機制；將其既用為證明標準，也用作證明方法；“排除合理懷疑”可適用于不同類型的案件，以及案件的不同訴訟環(huán)節(jié)，但根據(jù)不同情況，在實際把握上可以有所區(qū)別；在運用中應緊扣經(jīng)驗法則，并和“疑點排除”的中國經(jīng)驗結(jié)合運用；為便于適用，可作適當?shù)恼Z詞性解釋；應當以判例解釋證明標準并推動其貫徹；能夠通過展開心證形成過程等程序要求和證據(jù)法制度保障其成為有效的法規(guī)則。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；證明標準；證據(jù)確實充分；排除合理懷疑
當代中國刑事訴訟法律移植：經(jīng)驗與思考
左衛(wèi)民 四川大學法學院教授
摘要：達瑪斯卡關(guān)于刑事訴訟法律移植的論述隱含了一個有待驗證的命題：由于制度背景改變艱難，不同法系國家間的制度移植難以成功。對此，當代中國的經(jīng)驗與教訓似乎可作回答。縱觀刑事訴訟法近三十年變遷，法律移植無疑是貫穿其間的一條主線，并呈現(xiàn)如下特征：首先，制度與背景的“彌合—斷裂—再彌合”；其次，內(nèi)容的“整體—碎片化”過程；再次，改造式與照搬式并用；最后，周期相對較長。中國式移植的原因首先在于“以強者為師”邏輯，西方尤其美英正當程序理念更符合當代中國需求；其次，有限移植是因整體照搬、學習不同背景的域外制度困難重重；再次，改造式移植愈發(fā)受主體中國意識覺醒影響；最后，周期較長則因移植共識達成的艱難性。就效果而言，目前中國刑事訴訟的移植利弊互現(xiàn)。當代中國的移植經(jīng)驗一定程度上可證實達瑪斯卡命題，但也對其提出修正：成效有限、與既有制度沖突的部分移植能小規(guī)模促進法治進步，并能熏染與改變作為制度背景的文化、社會環(huán)境；尤其在信息社會興起、全球化趨勢加速情境下，這一改變并非異常艱難，由此，移植的可接受性也大為提高。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；法律移植；達瑪斯卡命題
[論 文]
中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建
江必新 最高人民法院副院長，中南大學教授
摘要：中國行政合同法律制度宜盡速構(gòu)建的原因和根據(jù)在于：（1）行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在；（2）行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨特功能；（3）法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮；（4）理論爭議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由。中國行政合同的建制應選擇公法模式。在公法模式下，一個較完整的行政合同法律制度體系包括主體制度、權(quán)利制度、行為制度、責任制度和救濟制度五個方面。
關(guān)鍵詞：行政合同；法律制度；體系；內(nèi)容；構(gòu)建
論法律行為的規(guī)范性
胡東海 湖南大學法學院博士研究生
摘要：在與國家法的關(guān)系中，法律行為只是一種法律事實，還是一種獨立規(guī)范，學說上對此素有爭議。由于薩維尼既強調(diào)意志的規(guī)范效力，又認為法律行為只是法律事實，所以他的觀點是矛盾的。在此后的學說史中，法律行為的主觀論均堅持意志具有規(guī)范效力；而客觀論認為行為的效力應系于實在法，意思只具有實踐效力，不能從意思自由直接推論法律行為具有規(guī)范性。由此，客觀論的各種學說從不同進路構(gòu)建了意志與國家法之間的關(guān)系，但均未能提供令人信服的法律行為具有規(guī)范性的論據(jù)。實際上，各學說之間的爭論均源自他們關(guān)于法律行為內(nèi)涵的理解上的分歧。因此，應區(qū)分“實踐領(lǐng)域經(jīng)私人自治而形成的主觀法律行為”與“規(guī)范領(lǐng)域經(jīng)他律而形成的客觀法律行為”；客觀法律行為是通過解釋主觀法律行為的“規(guī)范意義”而被認知的；客觀法律行為才具有規(guī)范性，是一種個別規(guī)范。
關(guān)鍵詞：法律行為的主觀理論；法律行為的客觀理論；主觀法律行為；客觀法律行為；個別規(guī)范
論抵押權(quán)的實現(xiàn)程序
程 嘯 清華大學法學院副教授
摘要：抵押權(quán)實現(xiàn)程序?qū)Φ盅簷?quán)制度之融資功能與擔保功能的發(fā)揮，至關(guān)重要。我國《物權(quán)法》既承認了抵押權(quán)的約定實現(xiàn)程序，即抵押人與抵押權(quán)人可以協(xié)商實現(xiàn)抵押權(quán)，也規(guī)定了當事人協(xié)商不成時應適用的法定實現(xiàn)程序。抵押權(quán)的約定實現(xiàn)程序能高效便捷地實現(xiàn)抵押權(quán)，但也有損害其他擔保物權(quán)人及抵押人的普通債權(quán)人的合法權(quán)益之虞，故立法上須采取相應的補救措施。現(xiàn)行法承認抵押權(quán)約定實現(xiàn)程序的做法值得肯定，但其允許當事人對抵押權(quán)的實現(xiàn)條件做出約定以及完全禁止流押契約的做法，甚為不妥。《物權(quán)法》第195條第2款新確立了抵押權(quán)的法定實現(xiàn)程序，該程序應界定為非訟程序。惟其如此，方符合抵押權(quán)作為支配權(quán)、變價權(quán)的本質(zhì)，同時也有助于高效地實現(xiàn)抵押權(quán)，充分發(fā)揮物的效用。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)；約定的實現(xiàn)程序；法定的實現(xiàn)程序；流押契約；非訟程序
公債和民主
沈朝暉 清華大學法學院博士后研究人員
摘要：金融市場不僅是國民經(jīng)濟，更是政府治理狀況優(yōu)劣的晴雨表。金融市場對政府具有約束、監(jiān)督和提升公共參與的民主機制，促進國家民主價值的生長。表現(xiàn)在四個方面。政府進入金融市場融資將受制于金融市場的紀律和規(guī)律，對投資者負責；債權(quán)人依據(jù)私法權(quán)利對政府行使知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，具有風險偏好的優(yōu)勢和長期的戰(zhàn)略眼光，能克服民眾的集體行動困境，轉(zhuǎn)化為民眾利益的維護者；在涉及債權(quán)人重大利益的事項上，債權(quán)人通過債權(quán)人會議參與政府的決策；在聲譽機制的驅(qū)動下，信用評級機構(gòu)具有專業(yè)的能力去分析與監(jiān)督作為債務人的政府。中國債券市場是國家融資體制的一部分，國家對資本供給和需求兩方面的控制使得市場難以對民主有所改善。
關(guān)鍵詞：政府債；民主；市場紀律；信用評級機構(gòu)；國家控制
公司擔保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量
羅培新 華東政法大學教授
摘要：無論是理論界還是實務部門，對于2005年《公司法》中的公司擔保規(guī)則的理解，均遠未達成一致。各方爭議的焦點集中于該法第16條第1款的屬性、公司的內(nèi)部行為（公司章程和內(nèi)部機構(gòu)決議）是否具有外部效力、能否構(gòu)成訴訟中的請求權(quán)基礎等。對于近年來公司擔保案件的實證分析表明，法院傾向于判定違背公司章程的擔保有效，即便少數(shù)案件判處擔保無效，擔保人也要承擔債務清償責任。這種偏重交易效率、追求司法便利的價值觀，強化了市場主體的濫權(quán)和機會主義心理，忽視了股東、雇員、其他債權(quán)人等多元法益的保護。分析表明，第16條第1款應當為賦權(quán)性與強制性相結(jié)合的條款，一旦公司擔保程序由公司內(nèi)部要求提升為法律規(guī)定，即具有推定公知的屬性，擔保權(quán)人須承擔合理的審查義務，否則應承擔不利之后果。公司擔保屬于處分公司資產(chǎn)的行為，法院須本著審慎保守之立場，方能倒逼擔保權(quán)人細為審查公司章程和相關(guān)決議。一方面可以減少爭端、降低訟累，另一方面則可漸次形成誠實守信與醇厚善良的商業(yè)文化，久之將降低社會交易成本，增進社會福祉。
關(guān)鍵詞：公司擔保；賦權(quán)性與強制性；多元法益；價值沖突；司法理念
[評 論]
意義闡釋的分歧與抉擇——司法場域的意義紛爭
李 安 杭州師范大學法學院教授
摘要：意義是通過認識和評價活動在觀念層面表現(xiàn)出來的精神內(nèi)容。此時，意向與心理評價的引入，給意義注入了生命力，但也同時給意義帶來了不確定性。通過意義闡釋機制的心理學描述、意義闡釋模式的理論解讀、意義闡釋分歧的實證調(diào)查，分析了意義生成的同化機制、意義闡釋分歧的原因與類型、意義闡釋的溝通與交流，然后指出意義分歧不但應被消解，更應以客觀性的方式予以消解，最后形成了客觀性地消解意義分歧的現(xiàn)實路徑，即在制度層面確立意義闡釋規(guī)則。
關(guān)鍵詞：意義；意義闡釋；法律判斷；法律方法
先秦法家重刑主義批判
馬作武 中山大學法學院教授
摘要：先秦以商鞅、韓非為代表的法家之學，以“刑名法術(shù)”為核。其所謂“法”者，若指向法律，則坐實于刑。重刑主義是法家思想的必然歸宿，其理論基礎包括任力不任德的實力主義、性惡論、重刑愛民論、民眾愚昧論等；其內(nèi)容包括刑主賞輔、“刑用于將過”、“以刑去刑”、“重刑連其罪”等。作為君主專制政治暴力統(tǒng)治的思想基礎，重刑主義學說荒謬、殘忍，必然導致對生命的蔑視、民生的摧殘、基本人權(quán)的踐踏，秦朝的暴政充分印證了這一點。漢朝以后儒、法合流，重刑主義遂成為中華法系的基本精神之一，影響深遠，至今仍有必要認真檢視與深刻反思。
關(guān)鍵詞：法家；重刑主義；批判
明清時代官方對于契約的干預：通過“稅契”方式的介入
王帥一 清華大學法學院博士后研究人員
摘要：明清時代的官方對于契約的干預是通過契約訂立后收取契稅的方式完成的。“稅契”除了通常認為是要賦予鈐印契約法定的所有權(quán)證明力之外，官方還希望能夠通過“稅契”這一程序為“惟正之供”的田賦征收提供保障作用，即協(xié)助掌握土地流轉(zhuǎn)之后的所有權(quán)歸屬信息以便征稅。官方對于民間契約行為進行干預的最終指向，是要確保其對于土地產(chǎn)出可以征得稅賦。在官方將契約習慣納入自己的治理體系時，十分重視民間對此反應。當“稅契”條文的立法意圖得到滿足時，便不會過多地干預到民間契約習慣當中。正是由于官方與民間兩重因素的疊加，才使中國傳統(tǒng)社會的私法秩序與“稅契”法律制度得以存在和延續(xù)。
關(guān)鍵詞：契約稅契；民間習慣；官方介入
從《南部檔案》看清代縣審民事訴訟大樣——側(cè)重于戶婚案件的考察
吳佩林 西華師范大學法學院教授
摘要：近三十年來，學界對中國傳統(tǒng)司法中州縣官判案依據(jù)有持續(xù)的論爭，而背后的問題意識卻值得反思。從檔案出發(fā)可以看出清代州縣官審理民事案件有其基本的思路，主要表現(xiàn)在：凡民間調(diào)解系統(tǒng)或兩造言明已經(jīng)將糾紛調(diào)明，衙門一般不再干預與追究；在訴訟過程中，只要民間組織申請銷案，一般皆準；將一些訴訟判歸家族或鄉(xiāng)保調(diào)解；往往會忽略兩造所述情節(jié)，也不一定核實案情；擺明事理，平衡雙方利益，試圖達到兩造“雙贏”的結(jié)局；對明顯危及到社會秩序的“刁訟”、“纏訟”行為，衙門予以責處；尊重地方風俗習慣；對部分案件也會參引法律，甚至會直接引用律例。縣審民事訴訟的這些思路也多與傳統(tǒng)法律文化精神相吻合。之所以如此，實由多種因素綜合作用使然。如果認為衙門主要是依法斷案，還有諸多問題有待進一步論證。
關(guān)鍵詞：清代；州縣官；審理民事案件；基本思路；《南部檔案》