[爭鳴]
客觀歸責理論的方法論意義
兼與劉艷紅教授商榷
周光權 清華大學法學院教授
摘要：客觀歸責理論和相當因果關系說都是實質的歸責理論，它們都要解決把結果視作誰的“作品”的問題。如果僅僅考慮個案處理，即便不采用客觀歸責理論，單純運用條件說和相當因果關系說，疑難案件也能夠得到處理。但是，相當因果關系說在方法論上有諸多缺陷，而客觀歸責理論在方法論上的優勢非常明顯：用多重規則確保檢驗時沒有遺漏；建立正面判斷和反向檢驗交互進行的檢驗標準；展示一般預防的刑罰效果；凸顯評價的層次性、充分性；確保刑法判斷的客觀化。我國刑法學者否認客觀歸責理論，主張在因果關系判斷時采用相當因果關系理論，再通過故意、過失限定歸責范圍的觀點，貌似有理，但在方法論上存在根本的錯誤。如果在進行客觀歸責判斷時，根據一定的檢驗標準，根本就不需要將某個后果這一“杰作”算到行為人頭上，也就沒有追問其有無罪責的必要性、可能性。客觀歸責理論主張對故意犯、過失犯的認定，可以將原本就應該放在構成要件符合性階段考慮，但過去一直被錯誤地置于責任中分析的要素提早到客觀歸責來思考，使之實現犯罪判斷要素的正確“歸位”。因此，客觀歸責理論只是強調客觀判斷必須優先進行，不會模糊三階層理論。如果充分認識到客觀歸責理論在方法論上的獨特意義，同時，為了確保司法上不出錯，肯定客觀歸責理論，并將相當因果關系說的內容融入客觀歸責中，就是我國刑法理論未來需要認真對待的問題。
關鍵詞：客觀歸責理論 相當因果關系說 規范判斷 犯罪論體系 刑法方法論
“風險社會”中的“風險”辨析
刑法學研究中“風險”誤區之澄清
夏 勇 中南財經政法大學刑事司法學院教授
摘要：近年我國刑法學界熱衷于德國貝克教授提出的“風險社會”理論，相應地提出了風險類型的犯罪，并主張以嚴厲刑法應對。但這場研討未能恰當區分“風險社會”的“風險”與“社會危害性”意義上的“風險”，未能區分“風險社會”的“風險”與德國當代若干刑法學說中的“風險”，從而也未能分清刑法中哪些是“風險社會”的“風險”犯罪。這既不利于刑事政策的恰當選擇，也不利于我國刑法學研究的深入開展。本文旨在通過辨析，澄清相關誤區。
關鍵詞：風險社會 風險 刑法
兩種類型，一種構造？
《民法通則》第66條第1款第3句的解釋
張家勇 西南財經大學法學院教授
摘要:因不作否認表示而對他人行為負責之規定與私法自治理念存在沖突，乃民法學應予關注的重要問題。民法通則第66條第1款第3句在理論和實踐中存在容忍代理與擬制追認兩種解釋可能性。從司法案例及比較法的考察可知，兩種構造雖同樣針對無確定內涵的行為樣態，均需根據具體情況進行價值填充，排斥擬制技術的運用，但二者所涉主體的利益關系及法律基礎不同，在構成要件上應作區別對待。民法通則在文義上將兩種類型收編一處，在法律構造上難稱妥當，需經立法途徑加以解決，即應將容忍代理作為廣義表見代理特殊類型，而將擬制追認改為默示追認納入追認代理的一般規則處理。
關鍵詞:不作否認表示 容忍代理 擬制追認 信賴保護
民事責任能力：本原與異化
陳幫鋒 廈門大學法學院博士生
摘要：責任能力原本是識別能力的抽象化，它與作為識別能力較高程度抽象化的結果的法律行為能力相區別。德國學者鍛造了廣義行為能力概念將責任能力與法律行為能力有限地統攝起來，但不能一體使用。1922年《蘇俄民法典》卻另創了將做出法律行為的能力與承擔違法責任的能力溶為一體的行為能力理論，取締了法律行為能力與責任能力的區分，兩者一體使用。《民法通則》接受了這種行為能力包含說。由于廣義行為能力理論與行為能力包含說的相似性，學者誤認后者為前者，然后從前者出發，推導出《民法通則》的“責任能力”的存在，引發不少爭論。其實，在德、日、臺的法律背景下，責任能力是過錯行為的歸責能力；在我國法的語境下，這種意義的責任能力并不存在。
關鍵詞：責任能力 識別能力 行為能力 廣義行為能力
[評論]
反證：法律論證程序倫理的靈魂助產術
蘇格拉底“反證法”的意義
溫曉莉 西南民族大學法學院教授
摘要：本文通過蘇格拉底對智者學派“凡一正題必有一反題”的改造，論述了蘇格拉底以“對話”論證中的“反證”為題，揭示了其在法律論辯中的意義。論文首先提出了“反證法”蘊含的程序倫理（求真）的意義和實體意義（求善）；其次分析了反證法中的形式邏輯（正）、辯證法認識論（反）和存在論（合）三個層面的結構；運用古希臘邏輯學、黑格爾辯證法和康德圖景論及海德格爾歷史建構論的學術成果，以一則中國刑法疑難案件的分析，來說明和展現“反證法”在法律實踐中的應用：犯罪構成中的“真”與犯罪三性中的“善”的對立統一。
關鍵詞：反證 法律論證 程序倫理 靈魂助產術 蘇格拉底
殘障、昂貴偏好與承認的區分性機制
以德沃金的兩種平等主義為分析資料
亓同惠 清華大學法學院博士研究生
摘要:福利平等主義和資源平等主義是德沃金提出的兩種資源分配方式，在其中如何區分殘障與昂貴偏好，以及為了初始資源分配的平等，如何給予殘障者資源補貼并把昂貴偏好者企圖魚目混珠的要求區別開來，是保證平等分配的一個很具體的問題。福利平等主義因其存在的道德風險和單邊主義而提前出局，資源平等主義也在誤解中犯錯：拍賣所要追求的結果其實是福利經濟學第二基本原理所提及的可能結果；由保險以觀望者的角色去評價人們的第二層次的欲望，即由個人從超越文化背景預設的基礎上去評估他們的偏好，是無法完成的任務。是承認理論，從立足于視野融合的風險驗證角度入手，利用本質實踐-非本質實踐的新范式對昂貴偏好者的資質和要求本身進行分析，從而為實踐資源平等主義提供了支持。
關鍵詞:福利平等主義 資源平等主義 殘障 昂貴偏好 承認 區分
美國政制的政治哲學意義
從施特勞斯學派與共和主義學派的爭論切入
丁曉東 法學博士，耶魯大學LL.M.候選人
摘要：施特勞斯學派和共和主義學派是闡述美國政制的兩大重要流派。通過梳理這兩個流派之間的爭論以及分析爭論原因，可以思考美國政制的實質是什么。施特勞斯學派之所以介入美國政制的研究，是因為美國政制具有特殊的政制類型學的意義。從政制類型學來看，美國是第一個建立在現代自然權利基礎之上而不是建立在傳統或啟示之上的現代國家，現代自然權利的理性主義的基石為認清現代洞穴，還原“自然的視野”提供了條件，從而為追求真理的政治哲學開辟了道路。同時，建立在自然權利基礎上的理性政治科學也為防止現代性的暴政提供了政治哲學的可能。
關鍵詞：施特勞斯學派 共和主義學派 政治哲學 自然權利 理性
勝訴權消滅說的“名”與“實”
霍海紅 吉林大學法學院副教授
摘要：源于蘇聯的勝訴權消滅說，在我國民法學上長期居于通說地位，但我們的理解存在“名”與“實”的混淆。除蘇聯法學的強大影響，我國勝訴權消滅說之“名”的形成基于兩點：一是對權利消滅說、訴權消滅說和抗辯權發生說存在極深誤解，它為勝訴權消滅說的出現提供了可能和空間；二是堅持起訴權與勝訴權相區分的二元訴權說，該說構成了勝訴權消滅說的論證和表達框架，也是其名稱的直接來源。勝訴權消滅說之“實”在于允許和要求法官職權審查和援用時效，它構成與其他三種效力學說的本質區別，也是決定勝訴權消滅說價值和命運的根本所在。隨著法官職權援用時效被禁止，勝訴權消滅說已“名存實亡”，但由于二元訴權說的通說地位仍在，法律人和普通人使用“勝訴權”表述的習慣仍在，因此，勝訴權消滅說至少在目前仍做到了“實亡”而“名存”。
關鍵詞：勝訴權消滅說 二元訴權說 職權主義 私人自治
[論文]
令在中國古代的作用
劉廣安 中國政法學大學法律史學研究院教授
摘要：令在中國古代主要是在秦漢至唐宋的歷史上，是與律同樣重要的法律形式。令的作用主要表現在行政管理和社會管理方面的指導作用和懲戒作用，還有獎勵作用和教化作用。令在秦漢至唐宋的法律體系中，與律互相配合，在重要制度和一般制度方面都起到了互補的作用。令在產生、發展和轉變的不同時期，在處理行政事務與社會事務的方式、范圍和程度方面，顯現了不盡相同的作用。
關鍵詞：令 作用 古代
網絡安全、隱私與互聯網的未來
胡 凌 上海財經大學法學院講師
摘要：2010年底的騰訊QQ與奇虎360的戰爭引發了對中國互聯網企業問題的重大討論， 較為嚴肅的討論主要集中在涉及的法律問題（例如隱私、惡意軟件、不正當競爭、壟斷）和企業的社會責任。本文試圖從網絡安全的角度重新解讀這一事件及其相關法律問題，認為是網絡空間的安全問題導致了互聯網企業對其產品、用戶對其電腦和各種服務產生了安全防護需求；隨著安全問題的日益嚴重，這種需求可能伴隨著集體恐慌、對服務便利的期待、互聯網商業模式的刺激、政府的默認和鼓勵等因素而日益高漲。同時，網絡安全服務企業還試圖成為互聯網“入口”或“平臺”，提供安全以外的諸多服務以擴大市場份額，甚至要垂直整合互聯網不同層面的應用和服務。從整體上看，互聯網巨頭們試圖提供排他服務的意圖與對云計算的追求將會極大減少終端設備的創生性，使互聯網架構變得更加封閉可控，減少互聯網創新的規模，對互聯網發展的控制權從邊緣逐漸回到中心。
關鍵詞：3Q大戰 互聯網 網絡安全 隱私 創生性
網絡服務提供者的安全保障義務
劉文杰 中國傳媒大學法律系講師
摘要：作為我國網絡服務提供者責任的立法范本，美國1998年《數字千年版權法》的假想規范對象是單純的技術支持提供者，其特征是被動性、工具性和中立性。然而，二十一世紀的網絡服務提供者以網站為平臺，在相當程度上扮演著社會性場所管理人、群眾性活動組織者的角色。鑒于此，有必要重塑網絡服務提供者責任的法理基礎，即采納傳統的安全保障義務理論，以“開啟或加入交往空間者對其中的他人負有安全保障義務，應在合理限度內照顧他人權益”為網絡服務提供者注意義務的基本原則。與物理空間中的安全保障義務一樣，網絡空間內的安全保障義務只是“合理的注意”，而非無限的安全保證，它并不意味著對一切信息進行24小時不間斷的監控，而是要看具體情形的危險性。
關鍵詞：網絡服務提供者 安全保障義務 侵權法
[案例研究]
詐騙罪與集資詐騙罪的規范超越:吳英案的罪與罰
高艷東 浙江大學光華法學院副教授
摘要：吳英案的核心問題是：是否成立集資詐騙罪，應否判處死刑？成立集資詐騙罪的核心要素是“使用詐騙方法”，“詐騙方法”既要考慮詐騙罪的基本原理進行一般性理解，也要考慮融資領域的殊異性進行特別限制。不宜將教義學設計的詐騙罪構造條件絕對化；應當與時俱進地對詐騙罪的“欺騙行為”進行縮限性解釋；必須對集資詐騙罪中的“詐騙方法”進行二次縮減；生活、市場、投資和投機四領域的欺詐標準各有春秋。在動用死刑時，既要從危害性、罪名關系等角度檢討集資詐騙罪死刑的立法正當性，更要從被害人過錯、行為人罪責等角度考量集資行為的可譴責性。
關鍵詞：民間融資 法外投機 詐騙罪 集資詐騙罪