目錄
·馬克思主義法學(xué)專論·
沈壽文：中國憲法體制中民主集中制的統(tǒng)合作用（3）
彭中禮：中國法律語境中的國家政策概念（19）
伏創(chuàng)宇：信用懲戒適用行為人責(zé)任的法理及其限度（37）
黃忠：從民事基本法律到基礎(chǔ)性法律：民法典地位論（53）
蕭鑫：個人信息權(quán)的分析與建構(gòu)（73）
王笑冰：真正地理標(biāo)志保護(hù)的實質(zhì)與我國地理標(biāo)志統(tǒng)一立法（94）
馮潔語：調(diào)整個性化定價的公私法協(xié)動體系構(gòu)造（116）
朱軍：勞動關(guān)系認(rèn)定的理論澄清與規(guī)范建構(gòu)（135）
高巍：防衛(wèi)過當(dāng)?shù)碾A層式判斷規(guī)則（155）
陳衛(wèi)東：從關(guān)鍵證人回歸必要證人：關(guān)鍵證人出庭作證邏輯反思（170）
秦宗文：羈押必要性判斷中的“一貫表現(xiàn)”證據(jù)研究（187）
何其生：國際慣例適用規(guī)則的立法范式研究——以我國司法實踐為出發(fā)點（206）
2024年《法學(xué)研究》論壇征稿啟事（223）
《法學(xué)研究》第四十五卷（2023年）總目錄（224）
·馬克思主義法學(xué)專論·
1.中國憲法體制中民主集中制的統(tǒng)合作用
作者：沈壽文，吉林大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：民主集中制蘊含著民主正當(dāng)性和集中有效性雙重價值目標(biāo)。黨的民主集中制與國家機構(gòu)的民主集中制在價值訴求上有不同側(cè)重。集中有效性價值是黨的民主集中制的落腳點和歸宿，黨的民主集中制的運行能夠補強國家機構(gòu)運行的有效性。作為黨的組織原則的民主集中制，塑造了鑲嵌于國家機構(gòu)之中的黨組織，為黨領(lǐng)導(dǎo)國家機構(gòu)提供了組織基礎(chǔ)。作為黨的活動原則和領(lǐng)導(dǎo)機制的民主集中制，通過嵌入在國家機構(gòu)之中的黨組織，發(fā)揮著填補國家機關(guān)之間憲法關(guān)系空白、協(xié)調(diào)國家機關(guān)之間憲法關(guān)系、解決地方國家機關(guān)雙重負(fù)責(zé)難題的重要作用。黨的民主集中制和國家機構(gòu)的民主集中制相互影響、相互作用，實現(xiàn)了依憲執(zhí)政與依憲治國的銜接，塑造了中國憲法體制。
關(guān)鍵詞：民主集中制；國家機構(gòu)；憲法體制；依憲執(zhí)政；依憲治國
2.中國法律語境中的國家政策概念
作者：彭中禮，中南大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：在當(dāng)代中國，國家政策具有權(quán)威性和靈活性，對經(jīng)濟社會發(fā)展具有重要意義，深刻影響著法治建設(shè)進(jìn)程。立法機關(guān)將某些國家政策引入法律法規(guī)之中，目的在于滿足國家和社會治理的靈活性需求。司法機關(guān)對于法律文本中的國家政策概念理解較為寬泛，大多數(shù)國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件都可能被識別為國家政策，并被裁判文書予以援引。在社會治理范疇，國家政策的靈活運用與法的穩(wěn)定性之間存在張力，有必要明確國家政策制定權(quán)的性質(zhì)，厘清國家政策的內(nèi)涵與外延，避免國家政策的泛化與濫用。基于法律與政策關(guān)系的歷史演變，應(yīng)將制定國家政策的權(quán)力限定為行政權(quán)。相應(yīng)地，法律實踐中的國家政策應(yīng)限定為有行政權(quán)的國家機關(guān)，為實現(xiàn)特定公共目標(biāo)而制定的、在一定時期內(nèi)具有普遍指導(dǎo)意義且能反復(fù)適用的規(guī)范或準(zhǔn)則，此類國家政策以規(guī)范性文件為載體，其核心內(nèi)容能夠?qū)ι鐣姷睦娈a(chǎn)生直接或者間接的影響。
關(guān)鍵詞：國家政策；行政權(quán)；司法裁判；規(guī)范性文件；效力位階
3.信用懲戒適用行為人責(zé)任的法理及其限度
作者：伏創(chuàng)宇，中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：經(jīng)典的行政行為形式理論與行政行為約束機制，能在一定程度上防止信用懲戒權(quán)的恣意擴張，但仍不足以充分約束信用懲戒。相當(dāng)數(shù)量的信用懲戒措施適用了行為人責(zé)任的歸責(zé)方式，具有人格歸責(zé)的屬性，而經(jīng)典行政行為主要適用行為責(zé)任。適用了行為人責(zé)任的信用懲戒，在一定程度上超出了經(jīng)典行政法機制的調(diào)控范圍，應(yīng)在厘清行為人責(zé)任與行為責(zé)任之關(guān)系的基礎(chǔ)上，有針對性地對信用懲戒施以約束。行為人責(zé)任在信用懲戒中的適用，有間接適用和直接適用兩種方式。間接適用行為人責(zé)任的信用懲戒，是對經(jīng)典行政行為方式的革新，應(yīng)當(dāng)在遵循行政合法性要求的基礎(chǔ)上，服務(wù)于更好地履行行政任務(wù)，圍繞行政活動目的來設(shè)定。直接適用行為人責(zé)任的信用懲戒，應(yīng)當(dāng)著眼于違法預(yù)防和保護(hù)重大社會公共利益，以行為責(zé)任不足以實現(xiàn)違法預(yù)防之目的為前提，遵循成本效益原則來設(shè)定。
關(guān)鍵詞：社會信用體系；信用懲戒；行政處罰；行為人責(zé)任；失信
4.從民事基本法律到基礎(chǔ)性法律：民法典地位論
作者：黃忠，西南政法大學(xué)教授
內(nèi)容提要：我國現(xiàn)有理論多將民法典歸入民事基本法律的范疇。民事基本法律的概念雖頗具中國特色，卻內(nèi)涵不明、效力模糊，且將民法典定位為民事基本法律會不當(dāng)縮限民法典的效力范圍，也不利于協(xié)調(diào)民法典與其他法律的關(guān)系，更不利于維護(hù)民法典的穩(wěn)定與權(quán)威。民法典在調(diào)整對象、價值目標(biāo)、法律功效、立法技術(shù)和立法過程等方面，均展現(xiàn)出其在整個法律體系中的基礎(chǔ)性地位。習(xí)近平總書記關(guān)于民法典是一部“固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律”的論斷，既發(fā)展了法律體系理論，又深化了對民法典地位的認(rèn)識，具有重要的理論原創(chuàng)性和實踐指導(dǎo)性。從民事基本法律到基礎(chǔ)性法律的地位提升，符合我國民法典的內(nèi)在屬性，契合憲法本旨和社會需要。作為基礎(chǔ)性法律的民法典超越了民事基本法律的局限，在中國特色社會主義法律體系中具有根本法屬性，對立法、司法和行政均有建構(gòu)上和適用上的重要意義。
關(guān)鍵詞：民法典；民事基本法律；基礎(chǔ)性法律；憲法
5.個人信息權(quán)的分析與建構(gòu)
作者：蕭鑫，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員
內(nèi)容提要：就個人信息上是否有抽象個人信息權(quán)的問題，存在分析路徑和觀點的爭論。采取民法傳統(tǒng)的權(quán)利分析路徑，立足解釋論自下而上地分析可以發(fā)現(xiàn)，我國民法典、個人信息保護(hù)法針對個人信息的內(nèi)容層，實際規(guī)定了三類具體權(quán)利：決定他人是否有處理權(quán)限的利用性權(quán)利、他人沒有處理權(quán)限時的防御性權(quán)利和他人有合法權(quán)限時的權(quán)利。其中，前兩項具體權(quán)利向上統(tǒng)轄于個人信息保護(hù)法第44條規(guī)定的個人信息決定權(quán)，個人信息決定權(quán)就是在利益歸屬描述上采取排他策略、具有相當(dāng)追及效力的非典型支配權(quán)。個人信息權(quán)利體系包括指向個人信息初次分配秩序的個人信息決定權(quán)和指向個人信息交換處理秩序的知情權(quán)、攜帶權(quán)。
關(guān)鍵詞：個人信息權(quán)；支配權(quán)；權(quán)利束；個人信息決定權(quán)；個人信息權(quán)利體系
6.真正地理標(biāo)志保護(hù)的實質(zhì)與我國地理標(biāo)志統(tǒng)一立法
作者：王笑冰，山東大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：真正的地理標(biāo)志是獨立類型的智力成果，其本質(zhì)是產(chǎn)品類別而非商業(yè)標(biāo)記，其制度是產(chǎn)品保護(hù)制度而非標(biāo)記保護(hù)規(guī)則。地理標(biāo)志的稀缺性、非工業(yè)性和公共屬性均為產(chǎn)品類別特性，其溢價效應(yīng)、傳統(tǒng)文化技藝保護(hù)和地方發(fā)展幫扶功能均通過產(chǎn)品保護(hù)實現(xiàn)。真正地理標(biāo)志制度在名稱通用化、聲譽屬性、保護(hù)范圍以及與商標(biāo)的關(guān)系等方面均遵循產(chǎn)品法理邏輯，在職權(quán)歸口、表達(dá)形式、確權(quán)審查、執(zhí)法監(jiān)管乃至域外效力方面的規(guī)則機制均以產(chǎn)品合規(guī)性監(jiān)管為核心，屬于公法范疇。產(chǎn)品保護(hù)與標(biāo)記保護(hù)在實定法中的折中調(diào)和是國際實力政治妥協(xié)的結(jié)果。不論地理標(biāo)志專門保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)還是綜合性立法保護(hù)，根據(jù)制度的屬性導(dǎo)向，可分為產(chǎn)品保護(hù)模式、商業(yè)標(biāo)記模式和混合模式。我國地理標(biāo)志統(tǒng)一立法應(yīng)采產(chǎn)品保護(hù)模式，在質(zhì)量治理體系下把現(xiàn)行專門制度整合為專門法，并將地理標(biāo)志從私法中剝離出來，使地理標(biāo)志商標(biāo)保護(hù)退出產(chǎn)品領(lǐng)域并回歸商業(yè)標(biāo)記制度。
關(guān)鍵詞：地理標(biāo)志；原產(chǎn)地名稱；產(chǎn)品保護(hù)；商標(biāo)法；反不正當(dāng)競爭法
7.調(diào)整個性化定價的公私法協(xié)動體系構(gòu)造
作者：馮潔語，南京大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：個性化定價問題的核心是買賣合同中的定價。我國目前的研究側(cè)重從規(guī)制角度控制經(jīng)營者的行為，但這一問題事關(guān)當(dāng)事人間的合同效力，需要通過公法與私法的協(xié)動解決。從現(xiàn)行法的安定性和法律適用角度來看，以公法和私法共同的規(guī)制目的為連接點構(gòu)建公私法協(xié)動體系更為可取。調(diào)整個性化定價的公私法協(xié)動體系應(yīng)以確保合同自由和實現(xiàn)合同正義為共同目標(biāo)。如果個性化定價不違背私法中的合同形式自由，公法應(yīng)當(dāng)尊重私法的目標(biāo)，不予介入。例外情形在于：一方面，如果個性化定價行為侵害了合同實質(zhì)自由，則需要通過公法與私法上的算法解釋權(quán)、締約過失責(zé)任等制度的聯(lián)動，賦予當(dāng)事人擺脫合同拘束的權(quán)利；另一方面，存在一方當(dāng)事人具備壟斷地位或者濫用支配地位的情形時，反壟斷法等對個性化定價行為進(jìn)行規(guī)制自不待言，而私法亦須引入公法的規(guī)制目的，通過強制締約進(jìn)一步賦予當(dāng)事人締結(jié)更有利合同的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：個性化定價；大數(shù)據(jù)“殺熟”；算法解釋權(quán)；自動化決策拒絕權(quán)；締約過失
8.勞動關(guān)系認(rèn)定的理論澄清與規(guī)范建構(gòu)
作者：朱軍，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授
內(nèi)容提要：揭示個別勞動關(guān)系認(rèn)定的指導(dǎo)思想“為資方勞動喪失自主經(jīng)營的可能”并以此為分析主線，可使諸多爭議迎刃而解。從屬性理論層面，人格、經(jīng)濟和組織三大從屬性統(tǒng)合于勞動從屬性。勞動從屬性的本質(zhì)是資方通過指令管理使勞動者喪失自主經(jīng)營的可能，與勞動者人格無關(guān)。經(jīng)濟從屬性應(yīng)被區(qū)分為“生存依賴性”和“為資方勞動”兩種類型，兩者實則為勞動從屬性必然導(dǎo)致的雙重經(jīng)濟結(jié)果，均不必且不宜作為核心標(biāo)準(zhǔn)。“受指令約束”和“為資方勞動”的組織從屬性可分別歸入其他兩大屬性而無獨立必要。應(yīng)以此為指導(dǎo)構(gòu)建勞動關(guān)系認(rèn)定由主觀到客觀標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范。勞資通過合意訂立勞動合同建立勞動關(guān)系，但法官應(yīng)謹(jǐn)遵事實優(yōu)先原則，以勞動從屬性為客觀核心標(biāo)準(zhǔn)審查實際履行為斷。立足于指導(dǎo)思想，法官須甄選和評價所有涉及和保障指令管理的因素綜合認(rèn)定勞動關(guān)系。工作時間在所有管理因素中權(quán)重最高，其他約束工作履行的因素均圍繞和服務(wù)于高效支配利用勞動力時間展開。
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系認(rèn)定；喪失自主經(jīng)營的可能；勞動從屬性；勞動管理；工作時間
9.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)碾A層式判斷規(guī)則
作者：高巍，云南大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定中，一元論和二分說都存在不合理之處，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建階層式的防衛(wèi)過當(dāng)判斷規(guī)則。具體而言，可區(qū)分為遞進(jìn)的兩個階層分別進(jìn)行判斷。第一階層為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)馁|(zhì)的判斷，即對防衛(wèi)行為必要限度的判斷。對必要限度的判斷采取必要說，具體從有效性、最小強度手段兩個方面展開。第二階層為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧康呐袛啵磳π淌驴闪P性的判斷。在區(qū)分不罰的防衛(wèi)過當(dāng)和可罰的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，對超過必要限度的防衛(wèi)行為進(jìn)行可罰性判斷。只有在具有刑事可罰性時，才作為可罰的防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行刑事處罰。同時，在可罰性的判斷方法上，應(yīng)當(dāng)把可罰性判斷確定為整體性判斷：一方面，“明顯”與“重大損害”統(tǒng)一于可罰性之中；另一方面，提示“明顯”和“重大損害”的事實性要素，可相互補充、相互輔助。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)過當(dāng)；必要限度；刑事可罰性
10.從關(guān)鍵證人回歸必要證人：關(guān)鍵證人出庭作證邏輯反思
作者：陳衛(wèi)東，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授
內(nèi)容提要：當(dāng)下我國刑事司法實踐中存在一種關(guān)鍵證人出庭作證邏輯，這種邏輯認(rèn)為：證人并非原則上必須出庭作證，只有關(guān)鍵的少數(shù)證人才有必要出庭作證；關(guān)鍵證人的判斷標(biāo)準(zhǔn)是證人出庭的不可或缺性或者不可替代性，是否屬于關(guān)鍵證人的判斷方式是法官預(yù)先審查庭前證言的證明力。關(guān)鍵證人出庭作證邏輯容易導(dǎo)致被告人對質(zhì)權(quán)保障不力、虛假事實無法辨別、庭審虛化及偵查權(quán)控制失靈等問題。關(guān)鍵證人出庭作證邏輯的產(chǎn)生與司法實踐中法官對證人出庭作證的消極態(tài)度、偵查中心主義、印證證明方式等有著密切關(guān)聯(lián)。在我國推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革、加強庭審實質(zhì)化的背景下，應(yīng)積極通過法律解釋路徑，摒棄關(guān)鍵證人出庭作證邏輯，回歸必要證人出庭作證邏輯，合理界定2018年刑事訴訟法第192條第1款的構(gòu)造和內(nèi)涵。
關(guān)鍵詞：以審判為中心；庭審實質(zhì)化；證人出庭作證；關(guān)鍵證人；必要證人
11.羈押必要性判斷中的“一貫表現(xiàn)”證據(jù)研究
作者：秦宗文，南京大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：無論在理論上，還是在司法實踐中，降低羈押率都有很強的正當(dāng)性。逮捕的社會危險性評估是降低羈押率的最大變量，犯罪嫌疑人一貫表現(xiàn)的價值指向與降低羈押率的訴求有著內(nèi)在契合，這為一貫表現(xiàn)證據(jù)在羈押必要性判斷中發(fā)揮作用提供了空間。引入一貫表現(xiàn)有助于弱化對犯罪嫌疑人不利的社會危險性評估傾向，提高逮捕決策的社會認(rèn)同度。當(dāng)前在社會危險性評估中引入一貫表現(xiàn)證據(jù)存在諸多障礙，可考慮從以下方面予以突破：破解運用一貫表現(xiàn)證據(jù)的認(rèn)識論困惑；降低對社會危險性評估準(zhǔn)確性的過高期待；堅持降低羈押率的政策導(dǎo)向；明確一貫表現(xiàn)的規(guī)范地位；通過輕重分流控制需要調(diào)查一貫表現(xiàn)的案件量；通過證據(jù)指引和辯方的積極參與拓寬一貫表現(xiàn)證據(jù)的來源；以公開審查提高適用一貫表現(xiàn)證據(jù)的公信力等。
關(guān)鍵詞：羈押必要性；社會危險性；一貫表現(xiàn)；品格證據(jù)；逮捕
12.國際慣例適用規(guī)則的立法范式研究——以我國司法實踐為出發(fā)點
作者：何其生，北京大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：作為一種跨國法律規(guī)則，國際慣例發(fā)揮著跨國商事“自治法”的功能，被稱為“第三種法律秩序”，其重要性自不待言。在我國，國際慣例最基本的立法范式是原民法通則中的補缺適用。然而，隨著民法通則的廢止以及民法典中相關(guān)規(guī)則的缺失，國際慣例的適用規(guī)則在我國出現(xiàn)了立法空白。司法實踐中，國際慣例也并非僅在中國法沒有規(guī)定時方能適用，還存在著當(dāng)事人約定適用和直接適用等多種情形。盡管當(dāng)事人約定適用在司法實踐中占絕對多數(shù)，但我國現(xiàn)行法并沒有規(guī)定當(dāng)事人可以約定適用國際慣例。鑒此，國際慣例的立法范式應(yīng)從傳統(tǒng)單一范式向復(fù)合范式轉(zhuǎn)變：一是將當(dāng)事人意思自治確立為國際慣例適用的首要原則，不管當(dāng)事人明示約定還是默示約定，國際慣例均可以成為確定權(quán)利義務(wù)的依據(jù)；二是將補缺適用列為次要原則，即中國法律和中國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。對于此復(fù)合范式，可適時修訂涉外民事關(guān)系法律適用法，使之成為正式的國際慣例適用規(guī)則。此外，對于具有與《跟單信用證統(tǒng)一慣例》類似特質(zhì)的國際慣例，可以采納最高人民法院司法解釋認(rèn)可的模式即“UCP模式”，賦予其“法律性”，使其具有直接適用性。
關(guān)鍵詞：國際慣例；直接適用；約定適用；補缺適用；立法范式