《法學研究》2020年第5期目錄
·專論·
法學研究新范式：計算法學的內涵、范疇與方法 申衛星 劉云
論權利之功能 張恒山
全球金融治理的合法性困局及其應對 廖凡
中國第一代馬克思主義法學家的理論開創 程夢婧
成片開發與土地征收 黃忠
合憲性視角下的成片開發征收及其標準認定 程雪陽
基本權利保護范圍的界定 王鍇
我國行政訴訟中的預防性保護 羅智敏
證明責任制度本質重述 胡學軍
認罪認罰案件量刑建議研究 陳衛東
被追訴人認罪認罰的撤回 汪海燕
近代中國刑事上訴制度的生成及展開 胡震
·專論·
法學研究新范式：計算法學的內涵、范疇與方法
作者：申衛星，清華大學法學院教授；劉云，清華大學法學院博士后
內容提要：信息技術的本質是計算。計算的內涵已經超越傳統的數學運算，擴展到邏輯推理乃至成為觀察世界的一種方法論。計算法學是傳統法學面對“計算無處不在”的時代現象和“計算主義”認識論所形成的一種新范式。計算法學是基于計算的對象、方法以及能力等方面的差異而產生不同的法律問題以及與法律相關的技術問題，從而融入計算思維研究法律問題，利用計算方法開展法律大數據分析，以及結合計算技術研究法律科技的一門學科。法學的“計算范式”轉變有利于去除“法律+信息技術”的碎片化問題，同時促進計算空間的治理結構從過去的權威法治規范向多元治理轉變，促進法學研究方法從規范分析向數據分析拓展，并有利于形成計算化社會所需要的法律與技術融合治理模式。計算法學的發展需要構建跨學科融合的學術共同體，以提升我國普適計算時代的法律科學研究水平和現代化的法治能力。
關鍵詞：計算法學；交叉學科；法學范式；信息社會
論權利之功能
作者：張恒山，天津大學法學院教授
內容提要：權利本體、權利載體和權利之功能是權利概念的三個基本要素。權利本體是權利性行為的正當性，標示的是社會群體成員普遍對該行為表示的贊同性意見或態度。權利載體是正當性所指向的行為，包括自為行為、對物行為、對人行為、令他行為。權利之功能是社會群體的贊同性評判態度對于主體行為的功能，是在權利概念系統內權利本體對權利載體的作用。權利之功能具體包括認可、示善、示選、排他、禁侵、示助六種，六種功能相互關聯，缺少其一就不足以構成權利概念。權利之功能的重點在于，向社會其他主體表達權利性行為的“不受侵犯性”和“可獲幫助性”。在權利本體概念的基礎上闡釋權利之功能，有助于澄清有關權利概念的諸種誤解，型構當代中國法學關于權利闡釋的理論話語。
關鍵詞：權利本體；權利載體；權利之功能；權利理論
全球金融治理的合法性困局及其應對
作者：廖凡，中國社會科學院國際合作局研究員；最高人民法院“一帶一路”司法研究基地研究員
內容提要：全球金融治理的合法性困局在全球金融危機中充分暴露并引起廣泛關注。全球金融治理存在三個突出特點，即危機驅動、內在失衡和非正式性。全球金融治理的合法性困局與這三個特點緊密相聯，表現為“民主赤字”問題、正當程序問題和規則效力問題。后危機時代，在二十國集團的主導和推動下，國際社會和有關機構從增加主體代表性、強化程序規范性、提升規則權威性等方面嘗試“破局”并有所收獲，但并未解決全部問題。晚近以來，美國日益突顯的霸權主義、單邊主義和“逆全球化”傾向，使得全球金融治理的合法性面臨新的挑戰。未來應當堅定遵循多邊主義原則，改革完善既有多邊金融治理體系，建立健全新興國家主導的治理機構和機制，強化相關議題設置能力，并在反思國際規則“軟”“硬”之別的基礎上，平衡全球金融治理的合法性與實效性。
關鍵詞：全球金融治理；二十國集團；軟法；全球金融法；多邊主義
中國第一代馬克思主義法學家的理論開創
作者：程夢婧，重慶大學法學院副教授
內容提要：在中國近現代的法學史上，產生和形成了馬克思主義法學。這是中國第一代馬克思主義法學家開創的最重要的理論成果。這些法學家接受和信奉馬克思主義，肩負著批判舊國家及其政治法律制度、探究新型國家及其政治法律制度和建立“新法學”的理論使命。他們基于中國的法律史與近現代民主法治（法制）建設實踐，在法學學科特別是法理學、憲法學上提出和闡明了馬克思主義的一系列理論觀點與學科建構的理論雛形，形成了創造性地運用馬克思主義、以實踐為導向、以探研“問題”為中心的實踐性品格。他們的理論開創，對于當下中國特色法學學科體系、學術體系和話語體系的建設，具有奠基性意義。
關鍵詞：馬克思主義法學；中國特色法學；法學學科體系；法學學術體系
成片開發與土地征收
作者：黃忠，西南政法大學教授
內容提要：新修訂的土地管理法未采狹義公共利益的觀點，仍將成片開發納入了征收范圍。將成片開發納入征收有助于公共產品供應與規劃落實，化解土地利用的負外部性，也有利于地利共享目標的實現，是我國工業化、城市化的必要基礎。基于公共利益本身的發展性，將成片開發納入征收亦不必然違背公共利益的內涵，反而符合發展中國家的現實國情。但相較土地管理法第45條第1款前四項，成片開發中的公共利益強度較弱，且有被濫用之風險。預防成片開發下的征收風險，既需規劃和審批的事前內部控制，又應強化民主參與和司法審查等外部監督，更要圍繞公共產品、地利共享的目標制定實體規范，即要求政府在成片開發中提供優質公共產品，為人的市民化提供物質基礎，并設置議價購買的前置程序，引入留地安置的補償方式，改革出讓金的收支制度，以為城鄉融合、地利共享提供制度保障。
關鍵詞：成片開發；公共利益；征收；公共產品；地利共享
合憲性視角下的成片開發征收及其標準認定
作者：程雪陽，蘇州大學王健法學院教授
內容提要：2019年修正的土地管理法建立了公益項目征收和成片開發征收兩種土地征收制度。成片開發征收制度雖然飽受爭議，其基本制度框架卻可以通過現行憲法為征收制度設定的“內容規定性規范”和“邊界控制性規范”的檢驗。要確保成片開發征收的制度內容具備合憲性，相關解釋性立法必須將其實體標準嚴格限定為屬于“特別重大的公共利益”需要的建設項目。結合交易成本理論，省級以上的經濟開發區建設、特定的城中村改造、以公益性建設為主的綜合開發等特定建設項目類型，符合“特別重大的公共利益”標準，可以適用成片開發征收制度。但上述類型中的具體建設項目能否適用成片開發征收，還需通過定量分析、舉證、說明理由等途徑加以論證。
關鍵詞：成片開發征收；公共利益；交易成本；合憲性；實體標準
基本權利保護范圍的界定
作者：王鍇，北京航空航天大學法學院教授
內容提要：明確基本權利的保護范圍，是對國家干預基本權利的行為進行合憲性審查的前提。要準確界定基本權利的保護范圍，需對法律上形成的保護范圍和事實上形成的保護范圍作出區分。前者主要由立法界定，后者主要通過解釋確定。國家通過立法界定基本權利的保護范圍，先要確定基本權利的核心，并圍繞基本權利的核心形成保護范圍，同時還要考慮國家履行基本權利保障義務的可能性；針對事實上形成的保護范圍，宜采狹窄的界定思路，并對保護范圍的事實領域和保障領域分別進行解釋�；緳嗬膬仍谙拗剖腔緳嗬Ｗo范圍的固有邊界。在界定基本權利的保護范圍時，內在限制不可逾越，否則將導致立法違憲或解釋違憲的后果。
關鍵詞：合憲性審查；基本權利保護范圍；基本權利干預；基本權利教義學
我國行政訴訟中的預防性保護
作者：羅智敏，中國政法大學法學院教授
內容提要：行政訴訟中的預防性保護措施旨在為行政相對人提供富有實效性的司法保護。我國行政訴訟法及其司法解釋中規定的行政行為停止執行、先予執行、財產保全、行為保全四種制度措施具有預防性保護功能。不過，相關規定著眼于維護公共利益與保障行政相對人權益的雙重目的，集監督行政機關依法行政、保障行政行為的目的順利實現、防止行政相對人權益遭受不可彌補的損害三重功能于一身，且立法沒有針對上述不同功能配給不同規則，各項措施的申請程序不完善、裁量要件不完整，導致預防性保護功能在司法實踐中未能得到充分發揮。建議在未來修法時，對具有預防性保護功能的制度措施加以整合，進一步明確相關裁量要件與審查模式，細化審查程序、增加上訴程序，以更好地滿足行政相對人獲得預防性保護的需求。
關鍵詞：預防性保護；停止執行；先予執行；保全措施；實質性化解行政爭議
證明責任制度本質重述
作者：胡學軍，華東政法大學法律學院教授
內容提要：證明責任概念本質所指為客觀證明責任，主觀抽象證明責任為客觀證明責任之表象，而具體舉證責任實為證明責任之假象。在“規范說”的方法論下，證明責任既非事實問題，也非純粹的法律問題，而屬將事實與法律連結的“法律適用”問題。證明責任規范應直接來自實體法規范，其本質是一個實體法規范要件的補充規范。現代證明責任是一種作為案件事實真偽不明情形下的一般性克服方法的形式理性制度，其最深層的本質就是以法律價值權衡化解事實認知模糊狀態，化消極無解之事實判斷為積極的法律價值引導，其性質屬于“實質司法權”。
關鍵詞：證明責任；客觀證明責任；主觀抽象證明責任；證明責任規范
認罪認罰案件量刑建議研究
作者：陳衛東，中國人民大學刑事法律科學研究中心教授
內容提要：作為實現從寬預期的主要機制，檢察機關的量刑建議是構建認罪認罰從寬制度的關鍵。量刑建議僅具取效性質，無任何直接的實體效力。雖然2018年刑事訴訟法第201條第1款的“一般應當”只能解釋為“應當”，但將該條第2款的“量刑建議明顯不當”與第1款的“其他可能影響公正審判的情形”相關聯，仍可維持審判機關在量刑中的決定地位。量刑建議的形成需注重辯方意見，辯護的有效性與量刑建議的公正性關系密切。量刑建議以“確定刑為原則，幅度刑為例外”的命題無法得到整全論證，在缺乏精細化量刑指南的當下，僅宜對簡單、輕微案件提出確定刑量刑建議。量刑建議的調整存在四種情形，量刑建議是否“明顯不當”取決于審判機關的認識，審判機關也無通知檢察機關事先調整量刑建議的法定義務。
關鍵詞：認罪認罰；量刑建議；量刑權
被追訴人認罪認罰的撤回
作者：汪海燕，中國政法大學刑事司法學院、“2011計劃”司法文明協同創新中心教授
內容提要：認罪認罰從寬具結內含協商與合意的因素，但其權利品性不應被忽視。允許被追訴人撤回認罪認罰是保障認罪認罰自愿性的內在要求，符合無罪推定之精神，契合訴訟運行規律，也是有效防范相關制度風險的需要。撤回認罪認罰的對象，可以分為撤回認事、認罪、認罪名和認罰等不同層次；撤回理由包括有因撤回和無因撤回。被追訴人行使認罪認罰撤回權之后，具結書的認罪內容不應再作為被追訴人有罪供述的證據使用，也不能因撤回認罪認罰而作出對被追訴人不利的推定；撤回的效果是“恢復原狀”，但撤回認罪認罰對強制措施的適用、不起訴決定、審理程序和量刑等均可能產生影響。當前語境下，不應剝奪認罪認罰案件被告人的上訴權，也不應以各種方式限制“上訴不加刑”原則的適用。
關鍵詞：認罪認罰；撤回；上訴不加刑
近代中國刑事上訴制度的生成及展開
作者：胡震，中國農業大學人文與發展學院副教授
內容提要：清末民初法制改革中，中國古代上控制度被來自西方的近代上訴制度所取代。上控和上訴的首要制度目的均是平反冤獄、保證司法公正。二者在制度內容、功能和理念上的相似性，為清末法律移植提供了便利條件，使上訴制度在近代中國得以順利生成。但上控和上訴是分別鑲嵌在傳統和現代的兩種異質型制度，上控的重心在行政控制,上訴則圍繞案件事實及規則適用展開。立法上，上控所承載的社會控制、治理信息傳遞、督察官員等功能被剝離，新的上訴制度則被賦予了統一法律適用、終結裁判、保護被告人權利等現代司法功能。在司法實踐中，圍繞是否應賦予被害人上訴權、判決確定性、禁止不利益變更原則、上訴期限等問題，民初產生了一系列紛爭。采用比較歷史法律方法研究這些在當前司法中仍時有顯現的問題，有助于認識和推動當前司法改革。
關鍵詞：上控；上訴；法制轉型；司法改革