《法學研究》2020年第4期要目
·馬克思主義法學專論·
中國政法體制的規(guī)范性原理 黃文藝
司法人工智能的重塑效應及其限度 馬長山
比例原則位階秩序的司法適用 蔣紅珍
我國社區(qū)矯正法的歷史地位與立法特點 吳宗憲
刑民交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開陳少青
公司治理中的控股股東及其法律規(guī)制 趙旭東
增值稅中性原則與民事制度 班天可
私法中善意認定的規(guī)則體系 石一峰
托底型回購合同的風險轉嫁機理 王文勝
勞動者社交媒體言論自由及其限制 謝增毅
“御史監(jiān)察”的歷史構造與運轉實效 明輝
·馬克思主義法學專論·
中國政法體制的規(guī)范性原理
作者：黃文藝，中國人民大學法學院教授
內(nèi)容提要：政法體制作為當代中國最具標識性的制度范疇，是指在執(zhí)政黨的領導下，政法機關和各種治理主體共同建設平安中國和法治中國的治理架構。從古典禮法傳統(tǒng)到現(xiàn)代政法體制的歷史嬗變過程，反映了中國政治家、思想家對國家治亂興衰問題一以貫之的政治關切和思想探索。政法體制的基本構造可分解為三組主軸性關系，即政法機關的相互關系、政法機關的外部關系、執(zhí)政黨與政法機關的關系。這三組主軸性關系的規(guī)范性原理，構成了政法體制的制度設計和實踐操作的基本法則。第一組關系的規(guī)范性原理包括自成一體、分工負責、互相配合、互相制約。第二組關系的規(guī)范性原理包括社會自治優(yōu)位、基層治理優(yōu)位、前端治理優(yōu)位。第三組關系的規(guī)范性原理包括宏觀領導、歸口領導、法治化領導。對這三組規(guī)范性原理的分析表明，中國的政法體制既遵循了現(xiàn)代國家治理的普遍規(guī)律和共同機理，又積淀了中國國家治理的本土經(jīng)驗和獨特智慧。
關鍵詞：政法；禮法；法治；政法體制；國家治理
司法人工智能的重塑效應及其限度
作者：馬長山，華東政法大學教授
內(nèi)容提要：人工智能技術的司法應用，開啟了從“接近正義”邁向“可視正義”的歷史進程，引發(fā)了司法運行機制的深刻變革，通過司法過程場景化、司法規(guī)則代碼化、司法決策建模化、司法服務管理智慧化重塑著司法過程，大大提升了智慧司法的社會效能。但司法人工智能亦有其內(nèi)在限度。算法決策要達到絕對的客觀和精準并非易事，面對復雜疑難案件，其能夠促進形式正義，卻很難實現(xiàn)實質(zhì)正義。發(fā)揮人工智能對司法的優(yōu)化重塑效應，應與對人工智能的風險防范同步進行。需針對算法決策設立相應的規(guī)制和救濟機制，注入公開、公平和責任理念，進而興利除弊，促進科技向善和打造良性發(fā)展的智慧司法，更好地實現(xiàn)“可視正義”。
關鍵詞：司法人工智能；可視正義；數(shù)字正義；智慧司法
比例原則位階秩序的司法適用
作者：蔣紅珍，上海交通大學凱原法學院教授
內(nèi)容提要：位階秩序構成比例原則的規(guī)范內(nèi)涵和操作路徑，為比例原則調(diào)整目的與手段關系提供了重要基礎。與學理建構的“三階論”不同，我國司法實踐中的比例原則，至少存在位階秩序的“全階式適用”“截取式適用”“抽象式適用”三種類型。位階秩序在司法實踐中的多樣化呈現(xiàn)，既與分支原則的獨立性和附屬性有關，也與位階秩序構成論的自身特點有關。分支原則的“顯性”與“隱匿”，在某種程度上反映著司法審查介入行政判斷的意愿強弱。近年來，司法審查強度及其界定標準已在我國司法實踐中得到發(fā)展，對比例原則的本土適用產(chǎn)生影響。從位階秩序適用的多樣模式到司法審查強度的多元選擇，代表著比例原則在我國司法適用中的未來發(fā)展趨勢。
關鍵詞：比例原則；位階秩序；司法適用；審查強度；司法與行政
我國社區(qū)矯正法的歷史地位與立法特點
作者：吳宗憲，北京師范大學刑事法律科學研究院教授
內(nèi)容提要：2019年12月28日通過的社區(qū)矯正法，對于我國及國際社會的社區(qū)矯正具有重要意義，是我國社區(qū)矯正發(fā)展歷史上一個新的里程碑。這部法律規(guī)定了中國特色的社區(qū)矯正基本法律制度，具有重要的歷史地位。同時，這部法律的諸多規(guī)定有不少值得關注的特點，比如采取了合理的立法結構，確立了幫扶罪犯的制度，考慮了罪犯的生活便利，構建了社會參與的機制，肯定了專職社工的價值，規(guī)定了購買服務的制度。
關鍵詞：社區(qū)矯正；社區(qū)矯正法；社會參與
刑民交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開
作者：陳少青，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院講師
內(nèi)容提要：刑民交叉實體問題的最終落腳點是，刑民規(guī)范的適用是否相互影響以及在何種范圍內(nèi)相互影響。或者因為民事違法概念的體系定位與適用缺陷，或者因為會導致法秩序統(tǒng)一性原則的形骸化，處理刑民交叉實體問題的“違法論”路徑欠缺合理性。刑民交叉的連接點不是違法性，真正的連接點是法律效果；以評價對象為主線，刑民交叉實體問題的解決路徑應從“違法論”轉向“法律效果論”。只有當刑法和民法評價的法律事實具有同一性時，二者的法律效果才可能無法兼容。此時，若刑民規(guī)范目的整體一致，對法律主體的懲戒或保護方向相同，則只需對刑民法律效果進行綜合考量；若刑民規(guī)范目的明顯對立，對法律主體的懲戒或保護方向相反，則需要在案件事實層面進行拆分，為刑民規(guī)范適用劃定不同的案件類型，從刑民交叉回歸刑民分立。
關鍵詞：刑民交叉；違法論；法律效果論；法秩序統(tǒng)一性
公司治理中的控股股東及其法律規(guī)制
作者：趙旭東，中國政法大學教授
內(nèi)容提要：中國公司治理的主要矛盾是控股股東與中小股東之間的矛盾。現(xiàn)行公司治理制度的重大缺陷是公司治理的法定主體與實際主體嚴重脫節(jié)，未將控股股東作為公司治理主體并忽略和放棄對其相應的法律規(guī)制。公司治理的重要方向和出路是建構以控股股東為核心的治理結構和機制，應順應公司控股的股權結構和治理態(tài)勢，圍繞控股股東控制權的行使建構科學、合理、系統(tǒng)的法律規(guī)則，使其依法掌權行權，充分利用和發(fā)揮控股股東在公司治理中獨特的積極作用。公司治理的核心問題首先是遏制控制權的濫用，同時亦應合理引導和規(guī)范控制權的行使，由控股股東代行股東會職權的職權代行機制是創(chuàng)新公司治理制度、規(guī)范控制權行使的重要方式。
關鍵詞：公司治理；控股股東；權利濫用；資本多數(shù)決；信義義務
增值稅中性原則與民事制度
作者：班天可，復旦大學法學院講師
內(nèi)容提要：增值稅中性原則的實現(xiàn)，離不開民事制度的協(xié)動。在交易中，當收款方拒絕開具發(fā)票時，為保障付款方的抵扣權并減輕其納稅成本，司法部門應當依據(jù)合同解釋規(guī)則確認和保障付款方的發(fā)票開具請求權，并支持付款方依據(jù)誠實信用原則行使留置抗辯權。在增值稅的稅制稅率發(fā)生變動時，原合同內(nèi)容的履行，在增稅型變動中會妨礙稅負的有效轉嫁，在減稅型變動中會損害付款方的抵扣權。司法部門應當及時調(diào)整合同價格，確保有抵扣權的企業(yè)在經(jīng)濟上不承擔稅負。對情事變更的適用采取過于謹慎的態(tài)度，不利于結構性減稅的稅制改革目標的實現(xiàn)。
關鍵詞：增值稅中性原則；發(fā)票開具請求權；留置抗辯權；情事變更
私法中善意認定的規(guī)則體系
作者：石一峰，浙江大學光華法學院講師
內(nèi)容提要：私法中適用信賴保護之善意普遍存在且多樣。究其本質(zhì)，善意是對私法主體認知狀態(tài)的評價結果，這一認知狀態(tài)是私法主體對可信賴事實之表象與真實情況不一致的不知悉。對于此種不知悉的評價，依善意的發(fā)展歷史及其認定的特性，應屬于法律價值判斷，并可通過過失要件進行利益衡量。鑒于善意及其認定的共性，為化解善意認定規(guī)則上的爭議，可以可信賴事實之可信賴性為主線脈絡，對善意的認定進行體系化的規(guī)則建構。其中，一般可信賴程度是善意認定類型的層級區(qū)分依據(jù)，依此形成的規(guī)范標準以過失作為層級協(xié)調(diào)因素。一般可信賴程度加上影響特定可信賴性的因素，決定了具體認定善意中的實體考量因素和程序方式選擇。依此，可形成“非為明知”和“非因過失而不知”的實體標準判斷要素，以及一般性推定與有條件推定的程序展開方式，最終構建起以體系思維為引導的善意認定規(guī)則體系。
關鍵詞：善意認定；可信賴事實；一般可信賴性；特定可信賴性
托底型回購合同的風險轉嫁機理
作者：王文勝，湖南大學法學院副教授
內(nèi)容提要：融資租賃回購合同中，在第三人遲延履行債務等條件成就時，回購權利人可以選擇要求回購義務人支付回購價款。商品房按揭貸款回購合同與之類似。此類合同的本質(zhì)在于回購權利人將第三人不履行債務的風險轉嫁給回購義務人，換言之，回購義務人為回購權利人對第三人的債權利益進行托底，故可稱為托底型回購合同。托底型回購合同的權利義務構造與保證合同存在重大差異，不應適用或類推適用有關保證合同的規(guī)則。托底型回購合同在不同情況下可為債權讓與、合同權利義務概括移轉、買賣、約定形成權等多個模塊的不同組合。托底型回購合同為分期履行債務關系中的債權人提供了一種在交易遭遇變故時將其在交易中的全部財產(chǎn)權益打包轉讓出去、迅速退出這一交易的新機制，對于鼓勵交易、促進資金融通和商品銷售具有獨特價值。
關鍵詞：回購合同；融資租賃；按揭；擔保；保證
勞動者社交媒體言論自由及其限制
作者：謝增毅，中國社會科學院法學研究所研究員
內(nèi)容提要：近年來，我國勞動者因在社交媒體發(fā)表言論而與用人單位發(fā)生糾紛的案件數(shù)量較多。言論自由是公民的一項基本權利，其在勞動關系中也應得到保護。但勞動者言論自由與雇主的權利和利益有可能產(chǎn)生沖突，勞動者言論自由也應受到限制。從勞動法角度看，對勞動者言論自由進行限制的基礎在于勞動者的忠實義務。勞動者的言論自由與其忠實義務及雇主的權利和利益需要平衡。我國法院在司法實踐中通過考慮勞動者社交媒體言論行為的各種因素對其合法性作出判定。確立勞動者言論自由的邊界需要在個案中考察勞動者社交媒體行為的“四要素”，即行為是否符合雇主規(guī)章制度要求、行為動機、行為后果、行為情節(jié)以及相應的具體因素，從而判定勞動者行為是否損害雇主利益、違反忠實義務，并以此判定勞動者的社交媒體行為是否超出言論自由邊界及是否合法。雇主對勞動者社交媒體言論行為采取的懲戒措施應符合比例原則。
關鍵詞：勞動者；社交媒體；言論自由；忠實義務；互聯(lián)網(wǎng)
“御史監(jiān)察”的歷史構造與運轉實效
作者：明輝，北京航空航天大學法學院副教授
內(nèi)容提要：在古代中國，“御史監(jiān)察”既是政制構造的一個重要部分，反映了政府權力的劃分和制衡，又是政制運作的一個關鍵環(huán)節(jié)，隱含著帝王對政府權力的控制和利用。御史的創(chuàng)置及其監(jiān)察職責的設定，恰是這種權力控制理論的重要制度體現(xiàn)。歷史上，“政制”包括靜態(tài)意義上的構造和動態(tài)意義上的運作。如果說，從靜態(tài)的視角看，御史的選任及其職守，構成了一個重要的人的因素；巡察制度的因革、監(jiān)察區(qū)域與層級的劃分，構成了一個主要的制度性因素；那么，從動態(tài)的視角看，御史的彈劾及其實效、御史監(jiān)察的獨立性及其限度，就構成了一個不可或缺的實踐性因素。后者融洽地整合了前兩者，促進了御史監(jiān)察制度的有效運轉，進而對于古代政制構造與運作的平衡和政治秩序的維系，發(fā)揮了不可或缺的作用。
關鍵詞：御史；巡回監(jiān)察；彈劾實效；監(jiān)察程序