·親屬法的傳承與現(xiàn)代化· 夫妻財(cái)產(chǎn)制與財(cái)產(chǎn)法規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)……裴 樺（3） 夫妻共同財(cái)產(chǎn)的潛在共有……龍 俊（20） 婚姻家庭立法的同一性原理 ——以婚姻家庭理念、形態(tài)與財(cái)產(chǎn)法律結(jié)構(gòu)為中心……金 眉（37） 家庭法與民法知識(shí)譜系的分立……劉征峰（56） 法律概念是重要的嗎……雷 磊（74） 方法論演進(jìn)視野下的中國(guó)法律實(shí)證研究……雷鑫洪（97） 司法解散公司事由的實(shí)證研究……李建偉（117） 預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度……何榮功（138） 刑事訴訟法中的偵查概括條款……艾 明（155） 《印中搜聞》與19世紀(jì)早期西方人的中國(guó)法律觀……李秀清（173） ·馬克思主義法學(xué)專論· 黨政體制如何塑造基層執(zhí)法……陳柏峰（191） |
夫妻財(cái)產(chǎn)制與財(cái)產(chǎn)法規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào) 裴樺
內(nèi)容提要：夫妻財(cái)產(chǎn)制是規(guī)范夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律制度，涉及夫妻財(cái)產(chǎn)的歸屬（取得）、變動(dòng)、權(quán)利行使、債務(wù)承擔(dān)、清算與分割等多個(gè)環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都可能與財(cái)產(chǎn)法規(guī)則產(chǎn)生沖突。理論界和實(shí)務(wù)界較為關(guān)注的沖突主要在五個(gè)方面：在財(cái)產(chǎn)歸屬方面、物權(quán)變動(dòng)方面和權(quán)利行使方面夫妻財(cái)產(chǎn)制與物權(quán)法規(guī)則的沖突，在夫妻債務(wù)認(rèn)定、夫妻間贈(zèng)與問題上夫妻財(cái)產(chǎn)制與合同法規(guī)則的沖突。前兩個(gè)沖突是表面上的沖突而非實(shí)質(zhì)性沖突，針對(duì)婚姻內(nèi)部即夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法的夫妻財(cái)產(chǎn)制。第三和第四個(gè)沖突是實(shí)質(zhì)性沖突，而且是法律本身的沖突，針對(duì)婚姻外部即夫妻與第三人的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用財(cái)產(chǎn)法規(guī)則。最后一個(gè)沖突也是實(shí)質(zhì)性沖突，但不是法律本身的沖突，而是法律適用中的沖突，應(yīng)根據(jù)不同情況作出不同的選擇。
關(guān)鍵詞：夫妻財(cái)產(chǎn)制 財(cái)產(chǎn)法 夫妻共同財(cái)產(chǎn) 夫妻債務(wù) 夫妻間贈(zèng)與
作者：裴樺，大連海事大學(xué)法學(xué)院教授。
夫妻共同財(cái)產(chǎn)的潛在共有 龍俊
內(nèi)容提要：我國(guó)現(xiàn)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制度應(yīng)該解釋為潛在共有。就夫妻內(nèi)部關(guān)系而言，采取潛在共有理論可以徹底解放夫妻間的財(cái)產(chǎn)分配規(guī)則，避免受到財(cái)產(chǎn)權(quán)取得規(guī)則的不當(dāng)干擾，有利于進(jìn)行精確化的價(jià)值判斷。就夫妻對(duì)外關(guān)系而言，采取潛在共有理論可以避免夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜化危害交易安全。在潛在共有理論下，“婚姻法解釋三”第10條中的登記在夫妻間只有“偏好推定”作用。婚姻法第17條第1款第4項(xiàng)、“婚姻法解釋二”第22條、“婚姻法解釋三”第7條都是與夫妻共同財(cái)產(chǎn)制無關(guān)的意思表示解釋規(guī)則。現(xiàn)行法對(duì)于共同債務(wù)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的模式應(yīng)予肯定，但是在風(fēng)險(xiǎn)控制的力度方面還有完善空間：應(yīng)該肯定夫妻間的追償請(qǐng)求權(quán)，并區(qū)分內(nèi)部和外部證明責(zé)任分配規(guī)則；“為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)”范圍過窄，應(yīng)該擴(kuò)張為“夫妻共同從中受益的債務(wù)”；非舉債方承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍應(yīng)該限縮于共同財(cái)產(chǎn)以及離婚時(shí)從共同財(cái)產(chǎn)中分得部分。
關(guān)鍵詞：夫妻共同財(cái)產(chǎn) 潛在共有 夫妻共同債務(wù) 交易安全
作者：龍俊，清華大學(xué)法學(xué)院副教授。
婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形態(tài)與財(cái)產(chǎn)法律結(jié)構(gòu)為中心 金眉
內(nèi)容提要：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代社會(huì)，中國(guó)人的婚姻家庭理念、形態(tài)與財(cái)產(chǎn)法律結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，有關(guān)婚姻與家庭的觀念與生活呈現(xiàn)多元的狀態(tài)。婚姻不再具有在古代那樣的當(dāng)然的意義，但仍然被視為男女結(jié)合的主流方式；單一的宗法意蘊(yùn)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閭髯诮哟c生育乃至不生育并存；婚姻仍然具有聯(lián)姻的功能，只是其重心與往昔已有根本的不同，那就是兩個(gè)姻親家庭都要服務(wù)于新建立的小家庭，但中國(guó)人內(nèi)置于婚姻家庭中的人生意義追求并沒有改變。不論在農(nóng)村還是城市，夫妻關(guān)系都成為家庭關(guān)系的主軸，傳統(tǒng)的家庭同居共財(cái)制為夫妻財(cái)產(chǎn)制所取代。夫妻內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、與擴(kuò)展家庭的關(guān)系和與雙方父母的關(guān)系分別受到挑戰(zhàn)，但傳統(tǒng)的共同、協(xié)助、孝道以及男女平等的新傳統(tǒng)仍然是人們尊重的價(jià)值，對(duì)此立法者應(yīng)有足夠的尊重。
關(guān)鍵詞：婚姻家庭法 同一性原理 從夫居 同居共財(cái) 夫妻財(cái)產(chǎn)制
作者：金眉，中國(guó)政法大學(xué)教授。
家庭法與民法知識(shí)譜系的分立 劉征峰
內(nèi)容提要：作為一種獨(dú)立的范式，家庭法是被人為創(chuàng)造的。此范式意義上家庭法的生成與民法科學(xué)的發(fā)展如影隨形。民法的科學(xué)化從一開始就具有明顯的財(cái)產(chǎn)法指向，家庭法實(shí)際上被排除在外。雖然家庭法的權(quán)威性來源經(jīng)歷了從專制的自然倫理秩序到由人權(quán)和基本權(quán)利所構(gòu)成的客觀價(jià)值秩序的轉(zhuǎn)變，但其言說方式的形而上特征依然存在，由此區(qū)別于民法科學(xué)中那種建立在體系融貫性基礎(chǔ)之上的論證。在此過程中，以比例原則為核心的價(jià)值體系思維方法被引入家庭法。現(xiàn)代家庭法將其科學(xué)性訴求轉(zhuǎn)向了形而下的經(jīng)驗(yàn)主義，表現(xiàn)出對(duì)社會(huì)科學(xué)的高度依賴。這一伽利略傳統(tǒng)的科學(xué)化進(jìn)路與民法所秉持的希臘傳統(tǒng)科學(xué)化進(jìn)路存在明顯的區(qū)分，形成了民法思辨實(shí)證主義和家庭法經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義的分立。無論是在形而上還是形而下層面，家庭法都呈現(xiàn)出了明顯的開放性特征，與外部知識(shí)體系存在高度的牽連。家庭法與民法知識(shí)譜系上的分立決定了民法典中財(cái)產(chǎn)法與家庭法“法律構(gòu)造藝術(shù)”上的分裂。我國(guó)家庭法的知識(shí)轉(zhuǎn)型已經(jīng)初露端倪，但步伐明顯慢于民法。
關(guān)鍵詞：知識(shí)譜系 民法 家庭法 科學(xué) 人權(quán) 范式
作者：劉征峰，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)講師。
法律概念是重要的嗎 雷磊
內(nèi)容提要：目前國(guó)內(nèi)法理學(xué)界對(duì)于法律規(guī)范的研究要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律概念，一個(gè)重要原因或許在于受到“法理論上的規(guī)范主義”的影響。其中強(qiáng)規(guī)范主義立場(chǎng)認(rèn)為，法律概念沒有自身意義和語義所指，完全由包含它們的法律規(guī)范來決定甚至窮盡。對(duì)此可從性質(zhì)論與功能論兩方面進(jìn)行反駁。在一般意義上，概念是對(duì)象的屬性在觀念中的呈現(xiàn)，是思維的工具，無法被還原為語詞，也不由語言層面的規(guī)范來決定和窮盡。在法律語境中，法律概念的語義所指是作為制度性事實(shí)的法律事實(shí)，純粹規(guī)范上的推論分析無法賦予其意義。法律概念在法律推理中發(fā)揮著首要功能，很多時(shí)候需要由解釋者對(duì)法律概念的語義進(jìn)行確證或具體化。特定法律概念是引發(fā)特定法律后果的前提，法律概念的語義構(gòu)成目的論證的界限，有時(shí)也會(huì)對(duì)后者施加論證負(fù)擔(dān)。因此，法律概念是法律規(guī)范的基礎(chǔ)，也是進(jìn)行法律思維和推理的根本環(huán)節(jié)。法理學(xué)界需要加強(qiáng)對(duì)于以法律概念為中心的一般法學(xué)說的研究。
關(guān)鍵詞：法律概念 觀念論 法律推理 法理論上的規(guī)范主義
作者：雷磊，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授。
方法論演進(jìn)視野下的中國(guó)法律實(shí)證研究 雷鑫洪
內(nèi)容提要：以中國(guó)知網(wǎng)收錄的法律實(shí)證研究文章為主要樣本，運(yùn)用信息化手段進(jìn)行統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，2000年以來，我國(guó)的法律實(shí)證研究成果在數(shù)量和質(zhì)量上均呈穩(wěn)步提升態(tài)勢(shì)，預(yù)計(jì)未來數(shù)年也將處于上升發(fā)展的趨勢(shì)。尚在成長(zhǎng)中的法律實(shí)證研究，面臨理論儲(chǔ)備不足、科際整合有限、獲取資料困難等問題。法律實(shí)證研究應(yīng)以思考中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)問題為己任，形成科學(xué)的方法論，通過多學(xué)科合作研究，建立具有本土屬性的理論體系，推動(dòng)中國(guó)的法學(xué)研究從書齋走向?qū)嵺`，從行動(dòng)中獲取知識(shí)。
關(guān)鍵詞：法律實(shí)證研究 可視化計(jì)量分析 法學(xué)方法論 法學(xué)研究范式
作者：雷鑫洪，中國(guó)人民公安大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)訴訟法學(xué)博士研究生。
司法解散公司事由的實(shí)證研究 李建偉
內(nèi)容提要：關(guān)于一份解散之訴裁判書樣本的實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，被解散公司的“經(jīng)營(yíng)管理困難”實(shí)質(zhì)指向“管理困難”而非“贏利困境”，管理困難的根源在于封閉型中小公司的股東人合性障礙導(dǎo)致的治理失靈。據(jù)此，將解散之訴的本質(zhì)定位于治理失靈后的司法權(quán)介入，給予部分（少數(shù)）股東退出公司的低成本路徑，更具立法論上的解釋力，也得到裁判實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)支持。公司治理失靈的具體表象包括對(duì)立股東控制權(quán)勢(shì)均力敵下的公司僵局與對(duì)立股東控制權(quán)勢(shì)力懸殊下的股東壓制，與此相對(duì)應(yīng)，司法解散公司的事由也存在公司僵局與股東壓制的二元化格局。公司僵局在立法論上被視為解散之訴的唯一事由，與裁判現(xiàn)實(shí)并不符合，但由于缺乏立法的明確規(guī)定等緣由，股東壓制作為解散事由的事實(shí)在裁判中被淹沒與壓抑了。相關(guān)規(guī)范分析與實(shí)證研究都發(fā)現(xiàn)，將中國(guó)式股東壓制也即“嚴(yán)重的復(fù)合性股東權(quán)侵害”添列為解散公司的事由，在我國(guó)存在現(xiàn)實(shí)的裁判規(guī)則方面的需求。由此，我國(guó)公司法應(yīng)構(gòu)建司法解散公司事由的“二元”格局，涵蓋封閉型公司人合性障礙的所有情形，為股東提供更具實(shí)效的救濟(jì)。
關(guān)鍵詞：司法解散公司 公司僵局 股東壓制 不公平損害 信義義務(wù)
作者：李建偉，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授。
預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度 何榮功
內(nèi)容提要：預(yù)防刑法是刑法開放發(fā)展、適應(yīng)社會(huì)變遷的產(chǎn)物，它表現(xiàn)出與傳統(tǒng)刑法的結(jié)構(gòu)性差異。預(yù)防刑法在我國(guó)已由碎片化條款轉(zhuǎn)變?yōu)轭愋突⒎āＰ谭ㄖ械摹爸刃虬踩本哂须p面含義，預(yù)防刑法追求對(duì)法益侵害的事先預(yù)防，實(shí)現(xiàn)有效的社會(huì)控制，卻隱含著擴(kuò)張和模糊刑法干預(yù)界限的風(fēng)險(xiǎn)。刑法立法的預(yù)防轉(zhuǎn)向是現(xiàn)代社會(huì)法律整體價(jià)值立場(chǎng)轉(zhuǎn)換的一個(gè)具體面相，未來我國(guó)預(yù)防刑法的發(fā)展不可避免，如何防范預(yù)防刑法對(duì)法治的解構(gòu)是一個(gè)重要問題。限制預(yù)防刑法需要從憲法和刑法兩方面進(jìn)行。對(duì)于刑法立法而言，關(guān)鍵在于確立法益侵害危險(xiǎn)的規(guī)范構(gòu)造，堅(jiān)持刑法的謙抑性。
關(guān)鍵詞：預(yù)防刑法 刑法立法 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì) 刑法謙抑性
作者：何榮功，武漢大學(xué)法學(xué)院教授。
刑事訴訟法中的偵查概括條款 艾明
內(nèi)容提要：大陸法系國(guó)家和地區(qū)普遍規(guī)定了偵查概括條款，規(guī)定這一條款的重要原因是兼顧法律保留原則和偵查程序自由形成原則。從性質(zhì)而言，偵查概括條款既是任務(wù)分配規(guī)范，也是一般授權(quán)規(guī)范。因此，偵查概括條款不僅具有抽象的任務(wù)指示功能，還有具體的措施授權(quán)功能，但這一授權(quán)功能僅處于補(bǔ)遺地位。與大陸法系法治發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的偵查概括條款存在著任務(wù)指示功能明顯，措施授權(quán)功能不彰；偵查概括條款和證據(jù)收集概括條款并列規(guī)定，內(nèi)容重復(fù)；特別授權(quán)條款的數(shù)量和規(guī)范密度不足，難以保障偵查概括條款的明確性等問題。我國(guó)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)正視上述問題，在借鑒其他國(guó)家偵查措施立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善偵查程序立法。
關(guān)鍵詞：偵查概括條款 特別授權(quán)條款 法律保留原則 偵查程序自由形成原則
作者：艾明，西南政法大學(xué)教授。
《印中搜聞》與19世紀(jì)早期西方人的中國(guó)法律觀 李秀清
內(nèi)容提要：《印中搜聞》（1817年5月至1822年4月）是由新教傳教士馬禮遜和米憐創(chuàng)辦于馬六甲的一份英文季刊，內(nèi)容較雜。中國(guó)的社會(huì)、歷史和文化為其主要關(guān)注對(duì)象。對(duì)于中國(guó)法律，它集中于刑事法，體現(xiàn)出來的是抨擊和否定，具體包括死刑多、執(zhí)行方法殘酷，非法拷問屢禁不絕，地方官失職瀆職、司法腐敗及奸殺案件不斷、道德淪喪等方面。縱向地看，這種抨擊和否定，正符合始自19世紀(jì)初，西方人評(píng)判中國(guó)法發(fā)生轉(zhuǎn)向，否定中國(guó)法的觀點(diǎn)漸居主流的趨勢(shì)，且它在其中起著推波助瀾的作用。基督教的優(yōu)越感和創(chuàng)刊人來華后的處境不如意，是其偏好構(gòu)建這種中國(guó)法形象的兩個(gè)重要原因。借助于其本身的傳播、創(chuàng)辦人和主要撰稿人在西方教俗兩界的影響及承襲其衣缽的《中國(guó)叢報(bào)》的流布，《印中搜聞》所體現(xiàn)的負(fù)面中國(guó)法律觀的影響持久而深遠(yuǎn)。
關(guān)鍵詞：《印中搜聞》 馬禮遜 米憐 19世紀(jì)早期 中國(guó)法形象
作者：李秀清，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授。
黨政體制如何塑造基層執(zhí)法 陳柏峰
內(nèi)容提要：與西方國(guó)家的執(zhí)法屬于法治系統(tǒng)內(nèi)部事務(wù)不同，中國(guó)的基層執(zhí)法受到了黨政體制的深刻塑造。黨政體制的軸心是黨的領(lǐng)導(dǎo)，組織領(lǐng)導(dǎo)貫穿于條塊結(jié)構(gòu)，政治領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)含于其中，思想領(lǐng)導(dǎo)則落實(shí)為政治倫理。黨政體制通過條條、塊塊、政治倫理三個(gè)維度塑造基層執(zhí)法，呈現(xiàn)出條條推進(jìn)執(zhí)法、塊塊協(xié)同治理、政治倫理嵌入三種機(jī)制。“條條”以執(zhí)法專項(xiàng)行動(dòng)、執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)、執(zhí)法工作考核為內(nèi)容，通過指標(biāo)化—競(jìng)爭(zhēng)性的激勵(lì)手段，形成了執(zhí)法推進(jìn)機(jī)制。“塊塊”以嚴(yán)重問題的專項(xiàng)整治為內(nèi)容，通過建構(gòu)“中心工作”的形式，憑借體制壓力啟動(dòng)治理協(xié)同機(jī)制。“執(zhí)法為民”話語強(qiáng)調(diào)執(zhí)法的群眾工作屬性，構(gòu)成了政治倫理的嵌入機(jī)制，它可以將條塊結(jié)構(gòu)中的權(quán)責(zé)不對(duì)等正當(dāng)化，為基層執(zhí)法提供政治合法性。黨政體制塑造的基層執(zhí)法模式，呈現(xiàn)出復(fù)雜的實(shí)踐特征。
關(guān)鍵詞：基層執(zhí)法 黨政體制 條塊治理 政治倫理
作者：陳柏峰，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院、法治發(fā)展與司法改革研究中心教授。