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·行政審批與規制改革專題·
我國行政審批制度的改革及其法律規制…………………王克穩（3）
解圍行政審批改革的新路徑………………………………沈 巋（20）
作為規制與治理工具的行政許可………………… Colin Scott（35）
行政許可標準的沖突及解決………………………………駱梅英（46）
權利沖突的司法化解………………………………………梁迎修（61）
民法轉型的法源缺陷：
形式化、制定法優位及其校正………………………張 力（73）
民法視野下的人體法益構造
——以人體物性的科技利用為背景…………………汪志剛（93）
作為債之獨立類型的法定補償義務………………………王 軼（116）
房產稅改革正當性的五維建構……………………………劉劍文（131）
行政法規范之違反與過失實行行為之認定
——基于新過失論的闡釋……………………………王海濤（152）
非法證據排除程序再討論…………………………………陳瑞華（166）
刑事訴訟法上的類推解釋…………………………………楊文革（183）
刑事訴訟制度的地方性試點改革…………………………郭 松（183）
本刊啟事·關于網站暨在線投稿…………………………………（151） |
·行政審批與規制改革專題·
編者按：行政審批改革是中國法治建設的重大實踐之一。它是行政改革最為顯性的部分，因直接關涉政府與市場、政府與社會關系的調整和重塑，也是行政改革中最有影響、最受關注的部分。在傳統的社會主義公有經濟模式下，行政審批被作為資源配置的主要手段，由此，學術上對行政審批改革的理解與把握、診斷與處方，除基于行政審批改革的具象提出對策性思考外，還要關注它在中國社會轉型中的地位和任務。2013年8月24日，本刊編輯部與浙江大學光華法學院聯合主辦了“行政審批與規制改革國際學術研討會”，包括美國、英國、愛爾蘭以及我國臺灣的近三十位專家、學者，就行政審批改革的理論與實務展開了熱烈討論。本刊現選發四篇主題研討論文，以飧讀者。
1. 我國行政審批制度的改革及其法律規制
王克穩
內容提要：我國現行的行政審批制度發端于計劃經濟體制。隨著經濟體制的轉型，這種原本作為資源配置手段、以消滅市場、競爭和自由為目的的審批制度，與新經濟體制發生了激烈的沖突與碰撞。自本世紀初，我國在全國范圍內展開了行政審批制度的改革，歷經十多年，改革雖然取得了一定的成效，但以審批為中心建立起來的管理體制并沒有從根本上被撼動。面對巨大的困難和阻力，行政審批制度改革需要多方面制度的合力推動，需要有效的法律規制。規制行政審批制度改革，需要保障行政許可法的實施與執行，與規范性文件的修訂與廢止相結合，實現行政管理立法的創新，從法律上切斷審批權力與利益的聯結，以立法推動國有企業逐步退出競爭性的行業和領域。
關鍵詞：行政審批 行政許可 法律規制
2. 解困行政審批改革的新路徑
沈 巋
內容提要：新一輪如火如荼開展的行政審批改革，并沒有呈現出擺脫運動化、形式化痼疾的明顯跡象，行政審批邊減邊增、明減暗增問題依然嚴重。行政許可法集中收攏設定權、加強公眾參與、提供自由主義標準以及明確事后跟蹤評價等規制方案，無力使行政審批改革脫困于結構性制約。克服困境的思路之一，是關注行政體系和過程內部的結構設計，以及這種內部結構嵌入外部結構的整個系統，通過專門的行政改革委員會、開放的研究計劃和議程設置、公眾和專家充分參與的民主商議、年度和專題的行政改革研究報告以及試驗改革的授權制度等機制，使行政審批改革常態化、持續化、規范化。
關鍵詞：行政審批改革 行政許可法 行政改革委員會
3. 作為規制與治理工具的行政許可
Colin Scott
內容提要：源于私人生活中財產權人授權他人分享自己財產權實踐的行政許可，正成為一種引人注目的政府規制與治理工具。作為治理工具，行政許可承載了一系列不同的社會目標，規制有時只是其中一個主要目標。當行政許可被限定為規制工具時，可以假定其核心是實現對特定行為的控制，具體機制包括信息收集、準入控制、行為監管以及許可的執行。盡管許可制度具有篩選市場主體并對他們進行識別和規制等積極作用，但同時也存在巨大的負面作用，如限制和阻礙競爭、可能導致權力濫用，而且許可制度是有成本的。政府在采取許可制度過程中，應考慮其他能夠達成相同制度目標的替代性工具。
關鍵詞：政府規制 行政許可 治理工具 許可替代
4. 行政許可標準的沖突及解決
駱梅英
內容提要：行政許可標準，是對行政許可的法定條件、程序的解釋和細化，在學理上屬于許可的裁量基準，在功能上構成了許可獲得的限制性條件，在形式上表現為一個自上而下的“階梯式”規范體系。在相對集中行政許可視角下，市場準入過程往往是多個單一許可組成的復合許可過程，由此產生了不同部門間實體和程序標準的沖突現象。其發生的內在機理是行政權及許可背后的部門利益與家長主義規制，外在形式則表現為復數機關參與的異位規范間的沖突，性質上多屬經驗沖突而非邏輯沖突。由此，解決的路徑在于：一是現行行政服務中心基礎上不斷修正的行政協調模式；二是具有共性效力之協調技術的提煉；三是通過基準制定和公布義務的規則治理。
關鍵詞：行政許可標準 裁量基準 規范沖突
權利沖突的司法化解
梁迎修
內容提要：法定權利之間的沖突并非一個偽命題，其在司法實踐中頗為常見。受到立法者的有限理性、社會的變動性以及法律語言的模糊性等多重因素的影響，某些情形下權利的邊界未被立法者清晰界定，井由此引發法定權利之間的沖突。權利沖突的實質是利益沖突和價值沖突。權利沖突的存在導致了法律適用的難題，法官需要借助個案中的法益衡量來確定權利邊界并進而化解權利沖突。法官在進行法益衡量時，可以參考權利住階來作出判斷，然而權利位階秩序缺乏整體確定性，僅有有限的參考價值，因此法益衡量還需訴諸比例原則。比例原則包括適當性原則、必要性原則和狹義的比例原則三項子原則。比例原則能夠指引法官對權利作客觀和理性的衡量，最大限度地縮小法官的裁量余地。鑒于個案中的法益衡量具有決策性質，法官必須在司法能動主義與司法克制主義之間維持恰當的平衡，在解決權利沖突時不能逾越司法的限度。
關鍵詞：權利沖突 權利位階 法益衡量 比例原則
民法轉型的法源缺陷：形式化、制定法優位及其校正
張 力
內容提要：近代以來的民法典編纂促成了民法由綜合整體法向一般私法的轉型，推動了民法體系邊界及對體系外有限開放性的形成，配合了民族國家形成及其與民法社會整體對應關系的建立，但也就此預埋風險。隨著民法法源的形式化、法源中制定法優越地位的形成、對以商法為代表的傳統多元社會法源的消解，民法的社會組織功能被削弱，國家借助特別民法等手段對民法的整體滲透日益不可量、不可控。危機的實質是，民法的體系化成就掩蓋了自身的法源缺陷，反而損及私法自治這一現代民法自定義核心價值的實現。危機的根源是民法控權能力與民主自覺的喪失。民法法源的完善，應向正式憲法移交部分社會整合功能；通過將以商法為代表的亞社會法源漸進釋出、拓展司法對社會問題與政治問題的解決途徑等方法，提高民法的社會自組織能力，恢復民法對非官方公域的參與調整能力，實現通過民法的社會控制。在此基礎上，民法教義學方能安全擔當現代民法學的核心。
關鍵詞：民法轉型 法源 民法典 特別民法 商法
民法視野下的人體法益構造
——以人體物性的科技利用為背景
汪志剛
內容提要：近現代民法體系所持的“人體為主體人格之一部”的立場系建立在傳統人物兩分理論基礎之上，該理論雖有助于彰顯人的主體價值和尊嚴，但在處理因人的活體、尸體、離體組織和基因的科技利用所生法律問題上，已顯現出部分失靈和易加劇人體物性利用與人性尊嚴保障之間價值沖突的不足。人與物或人格與財產的區分并非絕對不容許因應時代變遷而作必要修正。通過邏輯的、價值的、實踐的和法釋義學的綜合考量，理論上可以得出，有限地承認人體為物，并將“人體財產權”和人類作為物種享有的“類的人性尊嚴”納入到人體法益構造體系之中，能較好地克服以上不足。在以公序良俗原則限制人體或其一部的利用和處分時，應建立和實踐“人性尊嚴關聯度原則”。
關鍵詞：人體 物 人格 人體財產權 人性尊嚴
作為債之獨立類型的法定補償義務
王 軼
內容提要：在公法和社會法領域內，法定補償義務作為債的獨立類型由來已久。但就法定補償義務可否作為私法上獨立類型之債，與合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債等并身而立，民法學界遠未達成共識。若從解釋論角度出發進行分析，侵權責任法若干條款規定的補償義務、“分擔損失”規則以及“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用”等，都屬有關法定補償義務的規定。它們與民法通則及最高人民法院相關司法解釋確認的法定補償義務一起，構成我國民法中獨立類型之債。在我國的責任保險制度尚不發達，社會保障制度還遠未健全的背景下，如果法定補償義務制度運用得當，無疑可在一定程度上濟侵權損害賠償責任制度之窮。
關鍵詞：適當補償 給予補償 分擔損失 支付賠償費用 債的類型
房產稅改革正當性的五維建構
劉劍文
內容提要：房產稅改革是當前我國財稅體制改革中的焦點、重點和難點，其正當性建構必須得到重視。在現行法律框架下，有關土地公有制和雙重征稅的質疑能夠化解，存量房產具有可稅性。房產稅改革的正當性可分解為五個維度：一是征稅正當，應以完善財產稅制為直接目的，組織收入的功能則需經由整體性的稅費結構調整來漸進地實現。二是定稅正當，應以稅負適度為核心，合理確定計稅依據、稅率及稅收優惠。三是管稅正當，應完善房產評估等配套制度，建立以納稅申報為主體的新型征納模式。四是用稅正當，應強化地方財政支出的公共性，形成地方財政收支健康運轉的良性循環。五是程序正當，應以制定房產稅法的形式推進改革，通過改革路徑的法治化和可參與化來增強其民意基礎。
關鍵詞：財產稅 房產稅 稅制改革 稅收正當性 稅收法定
行政法規范之違反與過失實行行為之認定
——基于新過失論的闡釋
王海濤
內容提要：討論行政法規范之違反與過失實行行為之認定的關系，對于我國過失犯罪，特別是業務過失犯罪的認定，有重大意義。對此，應當從不同的過失犯構造理論出發．做體系性思考。立足于行為無價值的新過失論，將過失實行行為定義為違反結果回避義務，不僅能合理限制過失不法的范圍，理論立場上也更為首尾一貫；而且通過注意義務的類型化，更能貫徹刑法的自由保障功能和法益保護功能。在新過失論的框架下，行政法規范上的義務和刑法上的注意義務在范圍、性質上均有不同，但也存在相同之處：前者的危險防止義務是以定型的危險為前提而課予一般人的義務，后者則是以個案事態為前提而課予（處于行為人地位的）一般人的義務。違反不以避免構成要件結果為指向的行政法規范上的義務，并不構成對刑法上注意義務的違反。而違反以避免構成要件結果為指向的行政法規范上的義務，如果該義務對于個案中的結果回避是必要的或不足的，則構成對刑法上注意義務的違反；如果該義務對于個案中的結果回避是不必要的、可替代的，或者會起消極作用，則不違反刑法上的注意義務。
關鍵詞：行政法規范 過失實行行為 新過失論 結果回避義務
非法證據排除程序再討論
陳瑞華
內容提要：對于被告方提出的排除非法證據的申請，法院要進行專門的程序性裁判。作為一項基本原則，被告方一旦提出排除非法證據的申請，法院就要優先審查偵查行為的合法性問題，使程序性裁判具有優先于實體性裁判的效力。作為程序性裁判的兩個重要部分，初步審查要求被告方承擔初步的證明責任，具有過濾不必要的程序性裁判的功能；正式調查作為法院的程序性聽證程序，具備基本的訴訟構造，偏重于職權主義的訴訟模式，并由公訴方承擔證明偵查行為合法性的責任，且要達到最高的證明標準。對于一審法院就非法證據排除問題所作的決定，二審法院無法提供獨立的司法救濟，只能將其與實體問題一并作為是否撤銷原判的依據。
關鍵詞：非法證據排除程序 初步審查 正式調查 司法救濟
刑事訴訟法上的類推解釋
楊文革
內容提要：類推解釋在刑法和刑事訴訟法上具有不同的形式和意義。刑法基于罪刑法定原則的要求，原則上禁止類推解釋，尤其是相似條文之間的類推解釋；只有在有利于被告的前提下，才允許事實比較意義上的類推解釋。但在刑事訴訟法上，即使承認程序法定原則，也只是禁止擴張國家權力的類推解釋，而不應禁止保障國民權利的類推解釋。
關鍵詞：類推解釋 法律漏洞 程序法定原則 法律保留原則
刑事訴訟制度的地方性試點改革
郭 松
內容提要：地方司法機關圍繞刑事訴訟制度進行的試點改革，其興起并趨于活躍不是偶然的，而是中國特有的刑事司法環境所形塑出來的多種因素與多重機制綜合作用的結果。由于這些試點改革由地方司法機關主導，所以，它們在具體的實施中表現出了一些體現中國司法管理與司法制度的運行特點。實踐中各種類型的試點改革共享類似的制度邏輯，具有共通的內在特質。它們最大的價值在于可以充當全國層面刑事訴訟制度改革的“實驗室”，為刑事訴訟立法提供實證依據與經驗素材。作為一種高度技術化的法律改革活動，地方司法機關的試點改革存在諸多必須為我們所正視的技術缺陷。未來應該突破價值論的意識形態藩籬，采取有針對性的彌補措施，促進地方司法機關試點改革的發展。
關鍵詞：刑事訴訟制度 地方司法機關 司法改革試點