1、我們需要什么樣的公法研究
謝海定
內(nèi)容提要：改革開放以來,我國公法領域的研究在前輩學者的努力和帶領下,從近乎廢墟處起步,依時代需求不斷突破禁錮、拓展視野,不僅在知識積累方面取得巨大進展,也為國家法治和人權事業(yè)的進步發(fā)揮了重要的促進作用。然而,時至今日,公法研究在研究主題廣泛拓展、研究方法多樣采用、研究材料不斷更新、研究主體和成果文獻的數(shù)據(jù)都呈現(xiàn)爆發(fā)式增長的繁榮表象之下,卻難以見到作為學術繁榮標識的······
2、公法研究中的概念清理和重整
黃文藝
內(nèi)容提要：在科學研究中,概念是理論思考和分析不可或缺的基本工具,也是理論命題和體系最為基礎的構成要素。如果研究者所使用的核心概念存在嚴重的缺陷,如概念的內(nèi)涵模糊不清,或者屬于隨意杜撰的偽概念,那么建立在這種概念基礎之上的理論將很難有科學性和解釋力。因此,任何一門成熟的學科都必然相當重視概念的分析和提煉,努力鑄造一個內(nèi)涵清晰、邏輯嚴謹?shù)母拍铙w······
3、邏輯學方法與法理學研究
劉楊
內(nèi)容提要：在我國法學界有一句備受推崇的名言:"法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗"(霍姆斯語)。與此相一致,形式各異的經(jīng)驗、實證方法在法學研究中備受青睞。但法理學正像它的別名法哲學所提示的那樣,嚴格說來它是哲學的一個分支而非法學的一個學科。就此而言,僅強調(diào)經(jīng)驗實證方法未必符合法哲學的本性。源于黑格爾的邏輯學方法對法理學研究具有方法論原則的······
4、公法規(guī)范解釋方法的研究課題
劉飛
內(nèi)容提要：上世紀80年代以來,隨著行政訴訟法、國家賠償法、行政復議法、行政處罰法、行政許可法、行政強制法等一大批公法規(guī)范的出臺,我國法制建設中長期存在的"有法可依"問題基本得到解決。由于立法在近三十年以來持續(xù)居于中心地位,學界無不傾力關注成文規(guī)范的制定與修改,法律規(guī)范應如何適用的問題沒有得到應有的重視。時至今日,我國具有中國特色的社會主義······
5、公法學如何對待政治事實
翟國強
內(nèi)容提要：一般而言,任何法律問題都無法回避其特定的政治背景,公法問題尤其難以回避與其相關的政治實踐。在理想的法治社會,法律應當構成政治的界限。然而在現(xiàn)實中,政治可能會吞噬法律,甚至取代法律。這種傾向,在法治不發(fā)達國家尤為明顯。在政治包攬法律的社會,法律規(guī)范可能遠沒有政治事實"重要"。作為一種客觀規(guī)范的法律可能遠沒有政治"偉大",因為政治事實······
6、行政任務取向的行政法學變革
鄭春燕
內(nèi)容提要：沒有人能夠否定西方經(jīng)典理論譯介和制度移植的重要性,因此,系統(tǒng)梳理西方某一具體學說或制度設計,尤其是洞察學說與制度流變背后的時代背景,堪稱社會科學研究的必經(jīng)之路。但是,如果僅停留在鼓吹"外來的和尚會念經(jīng)",無視中國現(xiàn)實的社會狀態(tài)以及傳承千年的獨特文······
7、行政法案例研究方法之反思
章志遠
內(nèi)容提要：近年來,案例研究方法在國內(nèi)行政法學研究中迅速興起。一方面,越來越多的行政法學者開始以"案例"為觀察視角,通過解讀《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》等權威媒體登載的典型行政案例的裁判過程,拉近了行政法學研究與現(xiàn)實世界之間的距離,促成了"紙面上的行政法"向"行動中的行政法"的演進。另一方面,主流法學刊物、知名出版機構和最高人民法院都對行政法案例研究秉持了一種積極的回應立場,行政法案例研究的系列成果得以公開問世,判例研讀沙龍的連續(xù)開讀也意味著行政法理論界與實務界的有效溝通,一個行政法案例研究的學術共同體正呼之······
8、應急行政的興起與行政應急法之建構
戚建剛
內(nèi)容提要：以2003年發(fā)生的"非典型肺炎(SARS)"作為分水嶺,一場名為"應急管理"的"哥白尼式"行政改革運動在我國迅速展開(華建敏:《依法全面加強應急管理工作》,《中國應急管理》2007年第10期)。這場改革的基本前提是,對于轉型期的中國社會而言,公共事務經(jīng)常呈現(xiàn)常態(tài)······
9、國家任務社會化背景下的行政法主題
楊登峰
內(nèi)容提要：自近代憲政制度建立以來,公法學基本上是按照國家與社會相區(qū)分的理論模型構建的。在這一理論模型中,管制的國家與自治的社會代表著對國家與社會關系的基本理解。期間,行政法學的發(fā)展大致可分為19世紀自由主義國家和20世紀福利主義國家兩個階段·····
10、中國比較行政法研究的前瞻
李洪雷
內(nèi)容提要：經(jīng)過改革開放三十多年來行政法學界的辛勤耕耘,我國的比較行政法研究業(yè)已取得了長足的進展。其一,大量的域外行政法文獻以翻譯或評介等形式被引進,學界對域外行政法的掌握更趨準確和深入,也為中國的行政法制提供了重要的參考素材。其二,在行政法學研究中,直接利用······
11、私法和行政法在解釋論上的接軌
方新軍
內(nèi)容提要：隨著現(xiàn)代規(guī)制國的出現(xiàn),以及規(guī)制手段多元化所引發(fā)的契約國的出現(xiàn),公法和私法之間出現(xiàn)了多層次的交融。現(xiàn)代社會的法律已經(jīng)變成了一個動態(tài)的規(guī)范體系,同一社會經(jīng)濟生活現(xiàn)象公法和私法可能從不同的角度進行了調(diào)整,一旦出現(xiàn)糾紛,偏廢任何一方進行孤立的考察都不可能圓······
12、法學方法與我國憲法學研究的轉型
杜強強
內(nèi)容提要：對違憲審查體制的介紹和探討是三十年來我國憲法學研究的一個重中之重。不過,違憲審查機制并不是憲法的唯一實施途徑,更不能說沒有了違憲審查就沒有了憲法。就我國憲法來說,它的實施更多通過最高國家權力機關的立法,而非通過憲法監(jiān)督的方式來實現(xiàn)。立法機關根據(jù)憲法制定法律,既是對憲法的具體化,也是對憲法條款的解釋和實施。三十年來,全國人大及其常委······
13、中國憲法與憲法學的當代使命
徐繼強
內(nèi)容提要：憲法學的研究不能不關注一個國家或社會的歷史特點、現(xiàn)實狀態(tài)和未來走向。討論中國憲法學研究的轉型,不能不采取一種歷史主義的視角,思考中國當代憲法、憲法學在歷史進程中的位置與當代歷史使命。總體來說,中國近代歷史是努力從積貧積弱走向振興圖強的過程。自鴉片戰(zhàn)爭以來,中國人······
14、違背善良風俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟損失保護
于飛
內(nèi)容提要："背俗故意致?lián)p",是在權利和利益區(qū)分的基礎上進行侵權法思考必然會遭遇的一個問題。德國民法典立法者設立第826條時,并不具有利用該條將法律與道德、習慣等法外規(guī)范相連通的直接目的。第826條的功能在后世學說的解釋中形成了形式功能與實質(zhì)功能兩大功能群。試圖為"背俗"設置實質(zhì)判斷標準的實質(zhì)功能越來越受到學者的批判,并且在學說上出現(xiàn)了將純粹經(jīng)濟損失保護作為第826條核心功能的觀點。故意要件的本質(zhì)是在缺乏社會典型公開性的純粹經(jīng)濟損失領域維持行為人的預見性。法解釋對該要件有所軟化,但不宜將故意降低為重大過失。背俗要件的判斷標準存在于判例之中。應當借鑒動態(tài)系統(tǒng)理論,以本土判例為素材,建構我國的"背俗故意致?lián)p"判例類型。純粹經(jīng)濟損失概念并不表達一個真正的類別,而是包含了千差萬別的事物,該領域不存在一般保護規(guī)則。"背俗故意致?lián)p"只是純粹經(jīng)濟損失保護中的"最小值"。應當建立特別規(guī)范、保護性法律和"背俗故意致?lián)p"三層純粹經(jīng)濟損失的立法保護體系。
關鍵詞： 背俗 故意 純粹經(jīng)濟損失
15、知識產(chǎn)權的制度風險與法律控制
吳漢東
內(nèi)容提要：在風險社會的語境中,知識產(chǎn)權法是一種制度文明,也是一種可能存在的制度風險。諸如文化風險、生態(tài)風險、基因技術風險、網(wǎng)絡風險等,主要是知識產(chǎn)權制度的"內(nèi)生性"風險。如何克服現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律制度和法律秩序的先天性缺陷和潛在危機,提高風險意識,增強風險識別能力,尋求風險治理機制,是國際知識產(chǎn)權界共同面臨的時代問題。知識產(chǎn)權制度風險的法律治理必須秉持價值理性與工具理性統(tǒng)一、權利觀念與責任觀念統(tǒng)一、法律控制與技術規(guī)制統(tǒng)一等理念,并通過傳統(tǒng)知識保護、公共領域保留、開放存取及知識共享協(xié)議、知識創(chuàng)新獎勵等制度的替代和補充,形成一個應對風險社會的觀念體系和制度系統(tǒng)。這是應對知識產(chǎn)權制度風險的法律舉措,也是實現(xiàn)知識產(chǎn)權制度價值目標的法律變革路徑。
關鍵詞： 風險社會 知識產(chǎn)權 制度化風險與技術性風險 法律控制
16、一審判決效力與二審中的訴訟外和解協(xié)議——最高人民法院公布的2號指導案例評析
王亞新
內(nèi)容提要：對指導案例2號歸納的程序規(guī)則,理論上可用"執(zhí)行力替代說"來加以說明。引入誠實信用原則并明確其在法律解釋中的作用亦為本案的靚點之一。指導性案例應當隨時間的推移而呈現(xiàn)出系列性,使規(guī)則的流變和連續(xù)這兩種司法實務的需要有機地結合起來。在此意義上,本案能夠成為程序規(guī)則發(fā)展的一個起點或中間項。通過對案情基本事實多種演化形態(tài)的示例性延伸,本案程序規(guī)則的內(nèi)容及其參照運用能夠體現(xiàn)出微妙地調(diào)整變化卻又保持前后一貫穩(wěn)定性的獨特機制和作用。本案所提煉出來的裁判規(guī)則既可能循著誠實信用原則的實質(zhì)化、要件化這一路徑發(fā)展,也可能根據(jù)司法實務中對"撤回上訴還是撤回原審起訴"的現(xiàn)實問題作出的回答而演變。對指導案例2號的分析表明,可以把"類似"或"參照"等對指導性案例制度具有重要意義的關鍵概念逐漸地加以具體化和類型化。
關鍵詞： 執(zhí)行力替代說 誠實信用原則 類似案件 參照 類型化
17、釋明的理論邏輯
嚴仁群
內(nèi)容提要：釋明有時會使案件結果發(fā)生逆轉,所以必須有邏輯可循。釋明不得背離保護權利、維護實質(zhì)正義的釋明主旨和其他正當目的,不能超出當事人主張的事實和已呈現(xiàn)的事實。此為釋明的目的邊界和事實邊界。時效制度與釋明制度之主旨相悖,所以不能就時效釋明。在事實邊界內(nèi),法官應進行一切合目的的釋明,包括對當事人未主張的權利和重要事實的釋明,原告的請求額不足時也應釋明。法官就事實無法形成心證時應告知當事人追加證據(jù)。遵循邏輯的釋明不會使法官喪失中立性。辯論主義并非絕對不可突破,也不能以尊重處分權為名漠視權利之喪失。
關鍵詞： 釋明 辯論主義 處分權主義 法官中立
18、土地發(fā)展權的理論基礎與制度前景
陳柏峰
內(nèi)容提要：征地糾紛的本質(zhì)是各方對土地發(fā)展增益的爭奪,土地發(fā)展增益在法律上表現(xiàn)為土地發(fā)展權。土地發(fā)展增益主要源于外力,是全體社會大眾努力的結果,具體地塊的發(fā)展增益與國家發(fā)展戰(zhàn)略、城市規(guī)劃、非農(nóng)用地供應政策、城市化速度等因素密切相關。土地發(fā)展權并非土地所有權的派生權利,它因國家管制權的行使而成為一項獨立的權利。我國的土地發(fā)展權國有模式具有一定的合理性,能防止少數(shù)人獨享土地發(fā)展增益。其不合理之處在于,未能明確保障失地農(nóng)民分享土地發(fā)展增益,且缺乏制度裝置來讓大田農(nóng)民分享土地發(fā)展增益。我國應當堅持土地發(fā)展權國有模式,并通過完善具體制度來保障土地發(fā)展增益全民共享。
關鍵詞： 土地發(fā)展權 土地發(fā)展增益 征地補償 土地管理法
19、農(nóng)村土地集體所有的困惑與消解
張千帆
內(nèi)容提要：農(nóng)村土地的使用權最終屬于農(nóng)戶或農(nóng)民個體,個體化的農(nóng)地使用權應該受到法律尊重與保障。目前,由于農(nóng)村土地使用權受到人為的法律約束,農(nóng)地價值遭到極大貶損,亟需改革中國農(nóng)村不合理的土地管制主義模式,將憲法賦予的集體土地財產(chǎn)權還給農(nóng)民,并將城市化與征地脫鉤。城市化涉及的實質(zhì)問題是合理的城鄉(xiāng)規(guī)劃與政府審批,而當前中國各地的城鄉(xiāng)規(guī)劃嚴重缺乏民主參與并帶有極大的隨意性。要保證規(guī)劃與審批的合理性,必須通過民主立法和參與程序保障政府規(guī)劃權的行使符合多數(shù)民意,并通過適當?shù)乃痉▽彶闄C制保證規(guī)劃目的與程序的合法性。
關鍵詞： 農(nóng)村土地集體所有 城市化 土地征收 土地管理法 憲法
20、土地征收審批的正當程序改革
劉國乾
內(nèi)容提要：程序正當是土地征收理應遵循的原則,實踐中的改革已使報批前的準備階段包含正當程序要素,然而公告之前的征收審批是否也應遵循該原則卻有爭議。征收審批內(nèi)部程序運作的技術性設置不能改變其具體行政行為的屬性,而其在實質(zhì)上還具有對土地權利變動進行裁決的功能。征收審批的行為屬性和功能屬性理論上均要求引入正當程序�，F(xiàn)行征收審批是由申請機關單方主宰信息的封閉決策過程,這導致審批機關缺乏第三方信息對報批材料進行驗證。提高審批實效的要求呼喚引入正當程序作為信息傳導機制。審批機關可利用擬被征收人表達異議或抗辯的信息彌補無法觀測到申請機關行為的局限,增強對報批材料的核實能力。
關鍵詞： 土地征收審批 正當程序 具體行政行為 土地管理法
21、風險刑法理論的批判與反思
南連偉
內(nèi)容提要：風險刑法理論曲解了風險社會理論,尤其是風險范疇的真實含義,混淆了風險社會的風險與傳統(tǒng)社會的風險。該理論針對的是傳統(tǒng)社會的風險,它對于傳統(tǒng)刑法理論的顛覆是無根據(jù)的。風險社會的風險具有全球性、未知性、系統(tǒng)性、兩面性,在古典工業(yè)社會的背景下,它們被合法化為現(xiàn)代化的"潛在副作用",古典工業(yè)社會的刑法無法化解風險社會的風險。風險社會的危機屬于系統(tǒng)危機,需要系統(tǒng)性地解決,這首先有賴于科學和政治的制度性反思。面對風險社會的危機,刑法既不應無所作為,也不應魯莽冒進,而應當是反思性的。
關鍵詞： 風險刑法 風險社會 刑法反思
22、自殺的認定及其相關行為的刑法評價
王鋼
內(nèi)容提要：刑法中認定自殺有主客觀兩方面要求。在主觀方面,被害人不僅應當認識到并且意欲死亡結果發(fā)生,而且必須自愿地、也即自主決定地選擇了死亡。對于自愿性的判斷應當以有效承諾的主觀要件為標準。重大的動機錯誤同樣導致不能成立自殺。此外,被害人還必須客觀上事實性地支配著直接導致死亡的行為,在將不可逆轉地造成死亡結果的最后關鍵時刻自己控制著事態(tài)的發(fā)展。自殺本身并非刑事不法行為,教唆或幫助自殺、對自殺者不予救助或者過失導致他人自殺等自殺相關行為也不應受到刑事處罰。
關鍵詞： 自殺 自殺相關行為 間接正犯 法益侵害
23、刑事訴訟指定管轄制度之完善
龍宗智
內(nèi)容提要：刑事訴訟中的指定管轄,其目的是保障司法公正,實踐中發(fā)揮了積極作用,但也有一定弊端,如適用隨意性較大,指定偵查管轄于法無據(jù),公、檢、法在指定管轄上不能有效銜接,公民的管轄異議權與指定管轄申請權不受尊重等。存在的問題與我國特有的分工負責,互相配合,互相制約的制度結構,以及司法權集體行使的特殊形式有關。改革完善該制度,在模式設定上,仍應以審判為基點,同時明確偵查階段的指定管轄并允許檢察機關監(jiān)督。審判中的指定管轄應由檢察機關提出,由人民法院審查決定。在指導思想上,堅持程序法定原則,慎重適用指定管轄;堅持管轄便利原則,指定地點應當方便辦案。在制度完善方面,需要明確指定管轄的適用范圍;明確指定管轄的相關主體、考量因素及決定程序;合理設置指定管轄的具體程序,確認公民的管轄異議權與管轄申請權并予以保障。
關鍵詞： 刑事訴訟 指定管轄 程序法定 制度完善
24、國際稅收透明度同行評議及中國的應對
崔曉靜
內(nèi)容提要：為實施國際稅收透明度和信息交換原則而組織的全球稅收論壇同行評議是國際稅收合作中的新機制。評議中發(fā)現(xiàn)在涉外信托、無記名股票和名義持有人三個問題上各國普遍存在信息透明度不足的缺陷。我國作為大陸法系國家,現(xiàn)行的法律法規(guī)與論壇所設計的標準也有一定距離,值得引起注意。應當在完善信托稅制的實體法律基礎上加強獲取信托信息的稅收征管程序立法,對國內(nèi)信托和涉外信托分別制定信息申報規(guī)則;有必要對公司法第130條進行修訂,取消發(fā)行無記名股票的規(guī)定;制定隱名投資中的名義股東的信息保存法,對名義股東施以信息報告義務。
關鍵詞： 稅收透明度與信息交換原則 全球稅收論壇 同行評議
25、全球經(jīng)濟治理新模式的法治化路徑
劉敬東
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)全球經(jīng)濟治理模式不能反映當前國際經(jīng)濟關系的變化,既缺乏民主性,也不適應經(jīng)濟全球化帶來的新挑戰(zhàn),必須加以改革。各國可以考慮制定《國際經(jīng)濟合作憲章》,確立平等及相互尊重、實現(xiàn)共同利益和促進合作與廣泛共識的法律原則;擴大新興經(jīng)濟體和廣大發(fā)展中國家參與治理,在G20機制的基礎上設立具有最高權威的"國際經(jīng)濟合作組織";以WTO爭端解決機制為藍本建立一整套國際經(jīng)濟爭端解決機制,從而實現(xiàn)全球經(jīng)濟治理的法治化。
關鍵詞：全球經(jīng)濟治理 《國際經(jīng)濟合作憲章》 國際經(jīng)濟合作組織 爭端解決機制