《法學研究》2010年第1期目錄、提要:
1.中國法治的自主型進路 顧培東
內容提要:我國正處于法治進路轉型之中,亦即從偏重于學習和借鑒西方法律制度和理論的追仿型進路轉向以適應中國國情、解決中國實際問題為目標的自主型進路。在這種轉型中,必須對法治理論和制度中的一些重要問題予以審慎的思考與辨識,在充分考慮我國基本國情及其對法治的影響基礎上,形成深化法治的主導思路,高度重視可能出現的某些偏失,避免局部性、階段性的始亂終棄。
2.科學證據可采性標準的認識論反思與重構 張南寧
內容提要:科學證據的可采性是指是采納某一科學證據作為證明某一事實的標準或條件。目前我國還沒有建立明確的科學證據可采性標準,而在科學證據研究最發達的英美國家,科學證據可采性標準中的一些基本要素也是糾纏不清的。通過對科學證據可采性標準的歷史考察和認識論反思,并根據科學證據在真相發現中的功能,可以嘗試從內在屬性和外在屬性兩個方面來審視科學證據可采性的結構。科學證據可采性的標準主要包括:科學證據本身的科學有效性、可靠性、科學相關性以及科學專家的可信性等。
3.行政自制與中國行政法治發展 崔卓蘭 于立深
內容提要:行政自制作為行政法治發展的路徑之一,既與憲政和外部行政法的前提和框架作用密不可分,也是行政自組織的必然結果。行政國家的權能擴張已經使立法機關的事前控制和司法審查的事后控制力不從心,除了加快憲政和外部行政法建設之外,完善內部行政法,通過行政自制彌補外部行政法的功能性不足,以此推進中國行政法治發展,是一條必要的、有益的、有效的路徑。
4.事實行為的基礎規范 常鵬翱
內容提要:在構成要件的規范意義上,事實行為是產生特定事實效果,并因此導致法律效果法定化的行為,既不同于行為范疇外的自然事實和純粹人體事實,也與法律行為和準法律行為有本質差異。從意思要素的作用來看,事實行為分為無目的意思、目的意思不獨立和目的意思獨立三種類型,呈現出體系化的架構。事實行為在與法律行為對立和互斥的同時,在規范關系上還有協力并存和制約并存的形態。
5.浮動抵押的財產變動與效力限制 董學立
內容提要:物權法第181條規定了浮動抵押制度。浮動抵押的突出特征在于抵押財產的可變性。與此相適應,物權法第189條第2款規定了正常經營活動中的購買人不受追及規則,即浮動抵押權不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的購買人。但物權法未就與浮動抵押同樣密切相關且更具實踐價值的購買價金擔保權的效力作出規定,對購買人不受追及規則的植入也并非周到、科學。為此,須借鑒他國經驗予以補充完善,構建統一而明晰的動產擔保物權受償次序規則。
6.風險負擔規則與合同解除 周江洪
內容提要:學說和立法草案多有以合同解除制度吸收風險負擔規則的主張,在我國司法實踐中,兩者的交錯也帶來了法律適用上的困惑。合同解除制度和風險負擔規則具有各自的優勢領域,解除一元論和并存模式是目前具有代表性的兩種制度安排。在我國合同法采并存模式的背景下,風險由債務人負擔時可擇一適用,但需就解除權期間、清算關系中的訴訟時效、風險負擔抗辯等問題作出特別處理。風險由債權人負擔時應當否定債權人的解除權。瑕疵給付時的解除與風險負擔應適用合同法第148條、第149條的規定,但在立法論上有重新斟酌的必要。持續性合同可類推適用租賃合同的規定或部分解除制度。清算關系中的風險分配可有限制地準用合同法第148條的規定。
7.假設因果關系與損害賠償 廖煥國
內容提要:假設因果關系涉及的并非因果關系問題,而是通過假設的原因進程對損害的范圍予以限縮。它與損害計算的時點、假設原因的性質及損害的直接性與間接性相關。損害計算的時點決定了可以修正損害的假設原因的時間范圍。假設原因的性質排除了可歸責于第三人的侵權行為這類假設原因對損害的修正。直接損害與間接損害的區分決定了假設因果關系對損害修正的范圍及程度。
8.證明責任配置裁量權之反思 霍海紅
內容提要:《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條賦予法官證明責任配置自由裁量權,在我國現階段并不合時宜。我國尚未確立科學的證明責任配置一般規則,司法實踐中的裁量需求更多反映出實體法規則的嚴重欠缺和對證明責任倒置機制的過度依賴。證明責任配置的規則性和可預見性至關重要,在我國民眾對證明責任理念還未形成足夠認同的背景下,自由裁量規則可能導致人們以抽象而模糊的公平正義理念沖擊和取代證明責任配置的一般規則。司法實踐中運用證明責任作出判決還未形成常規,法官準確運用證明責任的能力有待提高,法官運用自由裁量權也亟需規范。
9.仲裁機構民間化的境遇及改革要略 汪祖興
內容提要:仲裁機構的民間性問題在立法和理論上業已論定。重提這一問題,原因在于實踐操作上的行政化傾向。中國的仲裁機構民間性必然受中國“處境”的影響,行政推進性的社會傳統使仲裁機構遭遇了行政異化的危機,實證地表現為人事任免、財權掌控與仲裁運作等三個方面具有深重的行政化痕跡。仲裁機構的行政異化歷史地形成,也該當歷史地解決。變革之道首在于轉變行政監護的傳統,以司法監督的制衡結構取代之;次在于以行業監護置換行政監護;同時推進仲裁行政管理的內化,提高仲裁的案件管理效率。仲裁機構在實踐維度的民間化進程還必須把握好改革的力度、向度和進度。建立一種兼顧理論與實踐、變通傳統與未來的中庸方略值得贊許。
10.量刑程序改革的模式選擇 陳瑞華
內容提要:確立適當的量刑程序模式,使得定罪程序與量刑程序的關系得到合理的協調,這是量刑程序改革的首要課題。最高法院新近確立的改革方案,盡管在“認罪審理程序”中具有可行性,但在簡易程序和普通程序中卻很難得到適用,甚至可能面臨較大的理論爭議和現實風險。通過基層法院的改革探索,一種建立在檢察官批量出庭基礎上的“集中量刑模式”,逐漸在簡易程序中出現;對于被告人不認罪的案件,一種新的“獨立量刑模式”在司法實踐中逐漸浮出水面;那種適用于“認罪審理程序”中的“交錯量刑模式”,也存在著進一步改進和完善的空間。對于這些自生自發的改革經驗,改革者應正視其存在的合理性,評估其試驗的效果,從而使其在促進新制度的形成方面發揮更大的作用。
11.·筆談·刑事法前沿問題
12.自然人流動規制的晚近發展及其對中國的啟示 李先波
內容提要:自然人流動作為跨國服務提供方式之一,在全球服務貿易中發揮著日益重要的作用。晚近的立法和實踐表明:自然人流動的規制總體上呈現多邊談判進程緩慢、區域和雙邊協定安排靈活多樣、國內立法規制復雜細致等特征。自然人流動是我國服務貿易領域對外開放的重點,我國應加強國際合作,在未來的多邊談判中爭取主動,盡快完善相關立法和配套制度。
13.TRIPS框架下保護傳統知識的制度建構 古祖雪
內容提要:基于TRIPS規定的利益平衡目標,可以將傳統知識保護領域的利益關系區分為不同的形態,其利益平衡可以通過承認和保護傳統知識的在先權利和知識產權等途徑實現。新的機制可以通過對現有TRIPS規則的利用、改造和更新來建立。按照TRIPS的修正機制,積累在傳統知識保護方面可能導致TRIPS改變或修正的新發展,是國際社會當前必須做出的努力。
