據(jù)華東師范大學(xué)法學(xué)院消息，2021年5月7日晚，以“個(gè)人信息的公共治理起源”為題的學(xué)術(shù)講座在法學(xué)院樓104會(huì)議室舉行，并在線上設(shè)有直播，由上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院胡凌副教授主講。本次講座為華東師范大學(xué)立法與法治戰(zhàn)略研究中心系列講座的一部分，講座由田雷教授主持，華東師范大學(xué)法學(xué)院凌維慈教授、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院熊丙萬副教授、上海師范大學(xué)法政學(xué)院吳玄副研究員評(píng)議，吸引了部分博士生、研究生、本科生參加。
胡凌副教授的講座以批判“場(chǎng)景化”切入主題，胡教授認(rèn)為“什么是場(chǎng)景化”這個(gè)問題并不清楚，作為問題的引子，判案也是場(chǎng)景，但場(chǎng)景一詞本身并不存在特別的意義，最后解決問題還是要適用具體的規(guī)則，細(xì)化到行業(yè)里，場(chǎng)景化依然粗糙，因此，場(chǎng)景這個(gè)詞無法幫助問題的深入，但是從生產(chǎn)、分配的層面，或可深入個(gè)人信息的相關(guān)問題。
在第二部分，胡凌副教授具體介紹了《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》中個(gè)人信息處理忽視了信息生產(chǎn)和分配的問題。《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》中的“處理”其實(shí)指收集，然而信息生產(chǎn)和分配作為重要的問題卻被忽略了。如果沒有生產(chǎn)，則無需保護(hù)，所以需要問信息是從哪里來的；此外，分配也被掩蓋，個(gè)人信息變成中性的，只需對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)即可，但是從一般信息流動(dòng)來講，分配也很重要。個(gè)人信息的出現(xiàn)有很多渠道，個(gè)人信息有可能是個(gè)人自己披露的，但有的時(shí)候，所謂個(gè)人信息也可能是外在強(qiáng)加的、用來識(shí)別個(gè)人的信息。信息是隨時(shí)都在產(chǎn)生、變化的，但它并不是本身就存在。什么人在生產(chǎn)、為何要生產(chǎn)、目的是什么，這些問題和對(duì)個(gè)人信息的處理具有很強(qiáng)的法律聯(lián)系。胡凌副教授接著以“架構(gòu)”為引，指出我們?cè)诩軜?gòu)中活動(dòng)，信息在架構(gòu)中流動(dòng)。對(duì)于個(gè)人信息問題的解決，關(guān)鍵并不在界定某種信息是或者不是個(gè)人信息，關(guān)鍵在當(dāng)某種信息被確認(rèn)為個(gè)人信息后應(yīng)當(dāng)怎么辦。確權(quán)本身并不重要，重要的是確權(quán)后的分配。
關(guān)于“如何解決個(gè)人信息權(quán)益分配”，胡凌副教授提供了事前創(chuàng)制和事后功能兩種解決信息權(quán)益分配的思路。就事前創(chuàng)制而言，胡凌副教授用身份證號(hào)碼的例子說明了此類信息是由于認(rèn)證的需要才產(chǎn)生，其本身和個(gè)人并沒有關(guān)系，只是在和外在主體發(fā)生關(guān)系時(shí)才有用。就事后功能而言，個(gè)人信息可能轉(zhuǎn)化為公共信息，比如“老賴”、社會(huì)信用等，個(gè)人信息是如何被轉(zhuǎn)化為公共信息從而為公共利益而使用則是本次講座的重要議題。胡凌副教授指出，語詞是具有影響力的，“個(gè)人信息”容易使人認(rèn)為此種信息只與個(gè)人有關(guān)而與他人無關(guān)，這其實(shí)是語詞所造成的誤解。一種技術(shù)成熟后就可能出現(xiàn)一種新的個(gè)人信息，其事前創(chuàng)制和事后功能都不一定和個(gè)人有關(guān)，反而，很大一部分可能與公共利益有關(guān)。比如人臉，所謂“刷臉”，即人通過人臉就可以得知該人的社會(huì)身份和社會(huì)關(guān)系中的地位等一系列信息，現(xiàn)在由于人口多流動(dòng)性大，“刷臉”的工作則由機(jī)器來替代。可以這么理解人臉這種生物信息——人臉是自然的、是屬于個(gè)人的，但其又不完全屬于個(gè)人，由于技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，才使得人臉成為和認(rèn)證相關(guān)的信息。
胡凌副教授隨后舉了認(rèn)證、公共信息、集合性財(cái)產(chǎn)利益、數(shù)據(jù)開放和社會(huì)網(wǎng)絡(luò)這五個(gè)例子，用以說明如何推動(dòng)私人生產(chǎn)信息在使用過程中的公共性。比如，對(duì)于主要與政府相關(guān)的公共信息，胡凌副教授認(rèn)為公共信息需要被披露出來，因?yàn)樗鼈儾粌H僅關(guān)于某個(gè)人，雖然人們都希望“被遺忘”，但從社會(huì)群體治理角度來看，歷史是非常重要的，很多事情不能當(dāng)作沒有發(fā)生，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，每個(gè)人過去的事很重要，而且就算沒有媒介形成集體記憶，也會(huì)有其他方式讓大家“長(zhǎng)記性”。在此基礎(chǔ)上，公共信息的流動(dòng)性安全很則顯得尤為重要，所以隱私應(yīng)當(dāng)被限制在很小的范圍內(nèi)，相當(dāng)多的信息則應(yīng)當(dāng)被披露出來，這也要求存在某種機(jī)制幫助這個(gè)目的的實(shí)現(xiàn)。再比如，對(duì)于主要與平臺(tái)相關(guān)的集合性財(cái)產(chǎn)利益，平臺(tái)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)架構(gòu)，個(gè)人注冊(cè)后在架構(gòu)里進(jìn)行活動(dòng)，針對(duì)集合性財(cái)產(chǎn)利益，胡凌副教授參考公地悲劇，提出了“數(shù)據(jù)池會(huì)不會(huì)產(chǎn)生悲劇”的問題。他認(rèn)為，雖然數(shù)據(jù)池存在初始產(chǎn)權(quán)界定很模糊、邊界不清的問題，但我們不一定需要解決確權(quán)的問題，數(shù)據(jù)池不一定會(huì)導(dǎo)致沒人生產(chǎn)數(shù)據(jù)，因?yàn)榇罅繑?shù)據(jù)的定價(jià)并不是單條的，而是“打包定價(jià)”，所以哪怕確權(quán)，信息的價(jià)值也需要放在集合中進(jìn)行討論。據(jù)此，胡凌副教授認(rèn)為給數(shù)據(jù)池確權(quán)并非必須。此外，胡凌副教授分別從法律介入初始權(quán)利配置會(huì)怎樣、歷史上這種的實(shí)踐以及法律降低保護(hù)程度置之不理會(huì)怎樣三個(gè)方面闡釋應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待數(shù)據(jù)池。
最后，胡凌副教授認(rèn)為大數(shù)據(jù)中心比單純的數(shù)據(jù)交易所具有天然的優(yōu)勢(shì)，并提出了五點(diǎn)關(guān)于個(gè)人信息的公共治理之制度改造與路徑設(shè)計(jì)的建議。他總結(jié)道，個(gè)人信息只是和個(gè)人有關(guān)聯(lián)，但這并不意味著個(gè)人信息就絕對(duì)屬于個(gè)人，識(shí)別為個(gè)人信息之后，可能產(chǎn)生好的影響也可能產(chǎn)生壞的影響，所以需要確保個(gè)人信息為公共利益服務(wù)。
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院熊丙萬副教授在線上參與了本次講座，針對(duì)胡凌副教授的講座進(jìn)行評(píng)議，他對(duì)于“場(chǎng)景化等于什么都沒說”的觀點(diǎn)表示贊同，熊丙萬副教授認(rèn)為，就個(gè)人信息的議題而言，怎么理解法律、法律是什么、法律和社會(huì)是什么關(guān)系的問題十分重要。法律是對(duì)社會(huì)生活格式化的工具，由此則會(huì)產(chǎn)生過度格式化、格式化不足的問題。他表示，一個(gè)人的世界不需要法律；兩個(gè)人的世界不需要物權(quán)法，只需要合同法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)；三個(gè)人的世界需要物權(quán)法，因?yàn)樯婕暗浇灰装踩６仓卫淼钠鹪床幌抻谌齻�(gè)人，是多人的世界，簡(jiǎn)單的物權(quán)、合同可能并不夠用，基于此，他重申了胡凌副教授強(qiáng)調(diào)的“需要考慮生產(chǎn)、分配和使用”。場(chǎng)景化可能具有一定貢獻(xiàn)，但依然需要引入具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。
此外，熊丙萬副教授對(duì)“個(gè)人信息”的用詞、從哪個(gè)角度去理解個(gè)人信息的存在進(jìn)行了說明。他強(qiáng)調(diào)，正如馬克思的觀點(diǎn)，人是社會(huì)性的存在，有復(fù)雜的社會(huì)面向，在復(fù)雜的社會(huì)面向中，個(gè)人會(huì)與其他伙伴進(jìn)行交往，從而通過交往實(shí)現(xiàn)合作獲得利益。基于此，則需要解決信任問題和對(duì)價(jià)問題。針對(duì)胡凌副教授“集合性財(cái)產(chǎn)權(quán)益”的例子，熊丙萬副教授表示胡凌副教授“集合性財(cái)產(chǎn)權(quán)益歸誰的問題并不清晰，干脆之后再?zèng)Q定”的觀點(diǎn)類似于一個(gè)不完全合同，是一個(gè)新的思路。
華東師范大學(xué)法學(xué)院凌維慈教授也在線上參與了本次講座，她從行政法的角度對(duì)胡凌副教授的講座進(jìn)行評(píng)議，她提出本次講座的主題并不是傳統(tǒng)法學(xué)領(lǐng)域，其與傳統(tǒng)法教義學(xué)不同，胡凌副教授更多地從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角進(jìn)行探討。凌維慈教授作為研究公法的學(xué)者，對(duì)正當(dāng)性問題提出了疑問，即政府獲得個(gè)人信息的依據(jù)在哪里。她認(rèn)為，胡凌副教授的公共治理有兩個(gè)層面：第一，政府獲得信息后，如何利用信息治理；第二則在于社會(huì)本身，私人主體在有信息的情況下，應(yīng)當(dāng)如何自發(fā)利用的問題。凌維慈教授指出，個(gè)人信息的核心問題在于如何形成更好的規(guī)則，個(gè)人信息的社會(huì)治理失靈的話，政府何時(shí)介入、如何介入均為難題。在疫情期間，健康碼等問題使得個(gè)人信息的公共治理問題更加突出。如果認(rèn)為政府在個(gè)人信息的獲得上具有行政職權(quán)，麻煩則在于行政法該如何解決使用的問題。如果目的可以為政府收集個(gè)人信息提供一個(gè)正當(dāng)依據(jù)，政府能否在目的外使用呢？政府部門按其各自目的收集信息，信息共享的話則會(huì)將信息匯集到一個(gè)池子，所有信息混淆在一個(gè)池子中，其目的便逐漸模糊，如果要求收集個(gè)人信息以明確的目的作為依據(jù)，則難免會(huì)存在效率問題。最后，凌維慈教授認(rèn)為，個(gè)人信息的公共治理問題在多樣化的中國(guó)尤為凸顯，凌維慈教授表達(dá)了希望同學(xué)們對(duì)此深入研究的期冀。
上海師范大學(xué)法政學(xué)院吳玄副研究員認(rèn)為，胡凌副教授提出的“個(gè)人信息是否值得保護(hù)，個(gè)人信息是不是個(gè)人的”，變革了現(xiàn)有的個(gè)人信息保護(hù)法律架構(gòu)。吳玄副研究員表示，個(gè)人信息的法學(xué)研究和技術(shù)發(fā)展非常緊密，技術(shù)上的變動(dòng)對(duì)個(gè)人信息研究立法都會(huì)產(chǎn)生很大影響，這種影響亦包括場(chǎng)景化。這是不是意味著法律人無法摸清技術(shù)背后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只能聽技術(shù)專家的建議呢？個(gè)人信息在技術(shù)上和商業(yè)行為上是風(fēng)險(xiǎn)問題，但其是否屬于法律風(fēng)險(xiǎn)值得反思。吳玄副研究員還提出對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)和利用如何平衡的問題。他認(rèn)為，胡凌副教授的論述為我們提供了一個(gè)思考的方法，具體如何則需要放在具體現(xiàn)實(shí)下去平衡。
胡凌副教授對(duì)三位評(píng)議人的觀點(diǎn)進(jìn)行了總結(jié)性回應(yīng)，他表示，個(gè)人信息的公共治理是一個(gè)全新的問題，并沒有固定答案，可以從不同的論證角度對(duì)該問題進(jìn)行思考。解決問題的標(biāo)準(zhǔn)始終處于變化之中，有時(shí)候，適用出現(xiàn)問題或許并不是標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤，而是后果上的問題。法律是有跳躍的，也因此會(huì)產(chǎn)生很多合法性疑問，對(duì)于個(gè)人信息的公共治理一時(shí)很難找到準(zhǔn)確的答案，從法律標(biāo)準(zhǔn)以外的其他標(biāo)準(zhǔn)，比如推動(dòng)流動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，也可以得到其他可能的答案。歷史中有許多事件都是沒有法律允許這么做，但結(jié)果是成功了，從結(jié)果倒推反而希望通過法律的調(diào)整而認(rèn)可從前做法。他提出根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)，從經(jīng)驗(yàn)中尋找思路幫助梳理對(duì)于新問題的回答，隨后展望將來是一種思路，但事實(shí)推不出應(yīng)當(dāng)，因此今天的講座只是提供了一個(gè)角度，讓大家去思考過去這么做成功了是否能夠總結(jié)出一些進(jìn)路。由于現(xiàn)實(shí)處于不斷地變化當(dāng)中，即使是《個(gè)人信息保護(hù)法》出臺(tái)后，問題仍然還會(huì)在，這要求著大家不斷提出問題解決問題。
最后，田雷教授向各位參與講座的老師表示感謝，并向胡凌副教授贈(zèng)送了專門為講座定制的紀(jì)念海報(bào)，并表示期待胡凌副教授再次來到法學(xué)院進(jìn)行學(xué)術(shù)報(bào)告或交流。