作者：劉繼燁（長安大學人文學院助理教授）
空山新雨后，天氣晚來秋。2023年8月27日，伴著清晨第一縷陽光由著東方明珠塔泛海而來，由中國刑法學會、上海交通大學、德國維爾茨堡大學主辦，上海交通大學凱原法學院、上海交通大學廉政與法治研究院承辦的第六屆中德刑法學術研討會“信息社會中的刑法”，于上海交通大學徐匯校區總辦公廳拉開帷幕。
“浮云一別后，流水十年間”，因疫情疏久未見的中德刑法學人重聚一堂、共話學術、暢想未來，會議成員來自維爾茨堡大學、圖賓根大學、弗萊堡大學、科隆大學、哈雷-維滕貝格大學、波恩大學、埃爾朗根-紐倫堡大學、薩爾大學、康斯坦茨大學、帕紹大學、澳門大學、北京大學、清華大學、中國社會科學院、中國社會科學院大學、上海交通大學、浙江大學、吉林大學、復旦大學、南京大學、武漢大學、東南大學、四川大學、南開大學、天津大學、同濟大學、華東政法大學、西北政法大學、上海政法學院、華東師范大學、南京師范大學、大連海事大學、云南大學、上海大學、黑龍江大學、長安大學、浙江工商大學、江蘇師范大學等國內外四十余所知名高校，以及德國巴伐利亞州司法部、最高人民法院、中國刑法學會、上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市第二中級人民法院、內爾律師事務所（德國）、《中國法學》雜志社、北京大學出版社、《上海法治報》編輯部等單位，群賢畢至、少長咸集。
本次會議采取單元式討論，除開幕式、閉幕式外，緊扣“信息社會”之場景和“刑法”之議題，共分為“信息保護與數據治理”“人工智能的刑事責任”“刑事司法大數據的運用”“元宇宙與刑法”“第三方支付與財產犯”“網絡犯罪的刑法治理”6個單元，可謂貫穿實體與程序、遍及理論與實踐、立足當下、面向未來，每個單元由中德兩方各派代表主持，先由德方學者進行主報告，再由中方學者進行主報告，評議環節順序相同，最后進入自由討論。
開幕式
開幕式由上海交通大學凱原法學院于改之教授主持，會議伊始，于改之教授回顧了2011年以來中德刑法學者聯合會（CDSV）的成立、發展過程，指出本次會議主題“信息社會中的刑法”緊扣時代與刑法發展之脈搏，并簡要介紹了本次會議各單元。
開幕式首先由上海高級人民法院院長、中國刑法學會會長賈宇教授致辭，他指出，作為中德刑法學友誼和學術交流的見證者，CDSV的重要性不言而喻。賈宇教授圍繞本次主題略作展開，強調信息技術已然成為全球技術創新高地，推動數字化與法治化的融合，是刑法學人的使命，兼具時代性和理論價值。賈宇教授談及自身的三點認識：第一，直面風險挑戰，因應數字時代新格局。數字時代的新犯罪遍及多個領域，犯罪場域和行為出現復雜化特征，例如數據跨境中的國家安全隱患、數據販賣中的個人信息風險、P2P網貸、數字貨幣及其支持犯罪等，均對傳統犯罪治理格局產生深刻影響。賈宇教授建議，重塑刑事司法觀，能動刑事司法強大功能，立法、執法、司法、守法相結合等，系統化刑事治理新格局。第二，堅持數字改革賦能，堅持數字法治新模式。賈宇教授總結了上海數字法院建設之經驗，司法領域實現全面數字賦能、全線預警監測等的全過程，這是按照現代化的方向和要求發生根本性、全面性的新改變，數字法院既是審判執行工作提升的“器”，還是邁入現代化的“道”，與信息化、智慧法院建設存在根本區別。賈宇教授在總結上海數字法院建設成果的同時，還熱情邀請來自德國的朋友和與會嘉賓去上海高院溝通交流。第三，匯聚中外共識，促進中德兩國的學術交流和務實合作。賈宇教授肯定了CDSV的重要橋梁作用，希望兩國學者利用好平臺，大家集思廣益、暢所欲言，貢獻更多智慧。賈宇教授認為，推動中國刑法學和國際刑法學之間的交流發展，是刑法學理論發展的必由之路。
會議接下來由上海交通大學黨委副書記周承教授致辭，他代表上海交通大學向與會嘉賓表示歡迎，并回顧了中德兩國建交50周年背景下上海交通大學德國中心的揭牌歷程，特別強調兩國學者交流互動中展示德國學者所思所想，促進中國學者的研究。圍繞本次會議主題，周承教授指出三個值得深思的方面：第一，信息社會的發展速度超出想象，單一理論一勞永逸解決所有問題已然不可能，對此需要探索價值導向，動態理論體系貢獻知識。第二，刑法教義學不是紙面上的文字游戲，而是為社會治理提供方案的實踐學科，應當為社會疑難問題提供方案。第三，信息時代借助大數據、算法的應用，無論是關于人工智能主體還是司法大數據的討論，刑法始終是關于人的討論，應堅持人文關懷。最后，周承教授借助“六”的中文諧音，預祝中的刑法學術研討會圓滿成功。
第三位致辭人上海交通大學凱原法學院院長彭誠信教授致辭道，一直以來中國刑法知識的探索、轉型以德國為借鑒，德國刑法學提供了視角，最終兩國刑法學人懷揣對真理的共同追求走到了一起。當下，信息時代平衡數據利用、隱私侵犯之間的關系，傳統犯罪異化問題，人工智能的刑事責任，司法大數據的應用等諸多難題之下，彭誠信教授發問，傳統的刑法治理理念應當往何處去？彭誠信教授特別指出，上海交通大學凱原法學院近期在數字治理、數字反腐、人工智能與法等領域作出的貢獻，并希望借此契機，指引并推動大刑法學科建設方向。
中國人民的“老朋友”、維爾茨堡大學法學院教授埃里克·希爾根多夫（Eric Hilgendorf）教授在致辭中談到與梁根林教授發起CDSV的全過程，中德刑法學術研討會的主題遍布了刑法總論、分論的重要話題，結合此前五屆會議論文集的出版情況，希爾根多夫教授總結道當前中國和德國刑法學界已然站在同一高度就刑法問題展開交流，目前遠遠超出了當時的預期。希爾根多夫教授希望會議保持線下討論的模式，故受疫情影響，第六屆中德刑法學術研討會順延至今年。結合會議主題，希爾根多夫教授認為，技術帶來的問題全球范圍內都是相似的，在國際平臺上討論是有益的做法。不同國家有不同的歷史背景，技術帶來的問題是相似的，應當通過討論、交流的方式解決、處理這些問題。
北京大學法學院梁根林教授致辭指出，此次中德刑法學術研討會是后疫情時代的一件盛事，中德兩國刑法新朋老友共話信息時代的刑法，切磋學術、共促友誼，必然會為中德人文和法律交流添上生動一筆。作為CDSV的聯合發起人，梁根林教授向各位與會專家表達感激之情。
第一環節 信息保護與數據治理
本環節聚焦數字時代的“傳統”刑法問題，主持人為德國科隆大學法學院托馬斯·魏根特（Thomas Weigend）教授和上海社會科學院法學研究所姚建龍研究員。
德方主報告人為圖賓根大學法學院貝恩德·海因里希（Bernd Heinrich）教授，報告主題為《數據保護刑法——德國視角》。海因里希教授介紹了德國的個人數據保護方面的刑法與附屬刑法。報告首先討論了《德國刑法典》202a到202d條之新規定，202a為“窺探數據”（Ausspähen von Daten），1986年規定之時，數據之信息價值及權利人可能具有的確保無人未經授權獲悉之的利益，即以法律術語“窺探”加以規定。作為本罪行為對象之數據于202a第2款進行規定，需為電子存儲的“不可見”數據，即所有數據而無任何限定，該定義近適用于202a條及明確援引202a條第2款之刑法規定，然而本罪可罰性仍要求數據需“針對無權訪問（者）設有特別防護措施”。教義學爭點之一為防護措施——通常為密碼——的安全性，海因里希教授認為密碼應有質量之特別要求。同時，數據“并非旨在為行為人所用”，故其處分權加具有決定性意義。本罪之構成要件行為從“獲取數據”轉變為“獲取對數據的訪問”，故“黑客”侵入他人計算機系統而不將數據存儲的行為仍具有可罰性。此外，“未經授權”的體系性地位亦有爭議。值得一提的是，本罪未遂不可罰。202b條為“攔截數據”（Abfangen von Daten），應出于犯罪類比及漏洞填補進行理解。202c條為“預備窺探或攔截數據”（Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten），系202a條和202b條前置的危險犯構成要件，值得注意的是，這種立法方式的廣泛使用被批判過度犯罪化。本罪之構成要件行為包括獲取密碼等前置行為，故禁止了難以與系統安全工具區分開來的“黑客工具”，尤其還包括所謂的兩用工具。還包括有意之“窺探密碼”，或以詭計、花招等在社會交往中獲取敏感數據等“社會工程學”，僅傳遞、獲取他人密碼亦為本規范所禁止。程序法上，202a條和202b條為告訴乃罪，202c條則不在此限。海因里希教授進一步提到立法者以“此類行為的高度危險性”為本罪提供正當性辯護，然其法定刑卻為《德國刑法典》已知最低的。202d條為“數據窩贓”（Datenhehlerei），禁止任何購買或向他人出售202a條規定數據之行為，其動機為不明身份之人以“黑客”手段獲取大量證明他人實施逃稅行為之數據，德國稅務機關為證明稅務犯罪而向黑客購買之現象，其在德國進行過法政策上的詳細探討，即便以202d條禁止一般意義上的購買、售賣行為，但第4款之規定排除了稅收訴訟、刑事訴訟中對非法獲取數據進行利用行為的可罰性。故此，202d條往往僅針對黑客獲取數據以出售給他人，后者多為組織體并用購得數據實施犯罪。海因里希教授接下來分析了269條“偽造有證據價值的數據”（Fälschung beweiserheblicher Daten）之規定：（1）數據未采取202a條之概念；（2）明確強調與文書關聯，電子存儲文檔被排除在外；（3）篡改電子文檔至行為也為本條涵攝。而篡改數據受到毀壞物品犯罪中第303a條（Datenveränderung）的涵攝，并援引了202a條第2款中對數據的規定以及202c條對預備行為之規定，而第303b條列舉規定了破壞計算機（Computersabotage）的構成要件行為。除開《德國刑法典》，海因里希教授還介紹了《德國聯邦數據法》第42條規定的附屬刑法內容，因其基礎為歐盟《通用數據保護條例》，故個人數據的概念極其寬泛，海因里希教授進一步解讀了《德國聯邦數據法》第42條第1款和第2款構成要件的重要內容。最后，海因里希教授闡釋了《德國刑法典》第126a條“危害性地傳播個人數據”（Gefährdendes Verbreiten personenbezogener Daten）系防止個人數據的傳播及其進而被用于對個人的犯罪。
中方主報告人清華大學法學院勞東燕教授作了題為《侵犯公民個人信息罪法益的構建與運用》，報告首先交代了論文的寫作背景，結合我國個人信息保護相關的刑事立法修改狀況，指出盡管立法層面較早對侵犯公民個人信息的行為做出反應，但司法實務開始重視對相關行為的刑事處理是在2017年以后，“兩高”聯合發布《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》極大地促成刑法學界對侵犯公民個人信息犯罪的廣泛關注，有關侵犯公民個人信息犯罪的研究明顯變得豐富起來。這些研究主要圍繞保護法益與構成要件層面的相關問題展開；其中侵犯公民個人信息罪的保護法益成為學理研究中首要的關注焦點，此外，違反國家規定、知情同意、作為行為對象的個人信息及可識別性標準與情節要素等問題，晚近以來的研究也均有所探討。與實務界將關注重心放在影響定罪量刑的具體因素不同，學界對法益問題表現出超乎尋常的熱情。勞東燕教授認為，這主要是出于個罪法教義學構建的需要，并指出問題意識在于，當前有關侵犯公民個人信息罪保護法益的觀點及相應探討，是否能夠契合網絡時代外部環境對刑法規范的功能期待并足以支撐起本罪在實務中的合理適用呢？勞東燕教授在展開個人觀點之前，分析了包括個人信息權或個人信息自決權說，信息自由、安全說或兼顧隱私權的混合說，公法上的個人信息受保護權說在內的個人法益論陣營和包括公共信息安全說、信息專有權說、社會管理秩序說在內的超個人法益論陣營兩大陣營的不足。接下來，勞東燕教授強調，有關法益論的思考，一方面，必須引入外部視角的考察，并嵌合在社會治理的框架中來展開思考，以實現法益在體系之外的功能；另一方面，需要在方法論上堅持法教義學的構建要求，以實現法益在體系之內的功能，并以此明確公民個人信息罪法益論構建的應然方向：第一，在界定侵犯公民個人信息罪的法益時，需要考慮信息隱私在個體層面與公共層面的雙重意義。法益基于認知開放的角度來看，需要保持法律系統內在的觀察視域與外部的觀察視域之間的互動，并在互動中進行調適與整合。網絡與數字技術的發展，摧毀了先前私域與公域之間的物理性邊界，信息隱私的保護具有個體層面相關權益保障和公共層面社會秩序安排兩個層面的意義。第二，在界定侵犯公民個人信息罪的法益時，需要立足于國家的積極保護義務來展開。勞東燕教授指出，當代的信息隱私侵害，發生機制明顯不同于線下社會，表現出強烈的社會性。因此數字時代信息隱私侵害的發生機制，決定了難以主要依靠以平等主體與意思自由為基本設定的私法保護路徑，而需要國家履行積極的保護義務。第三，在界定侵犯公民個人信息罪的法益時，需要考量數據處理者的義務如何能予落實的問題。勞東燕教授尤其批判了將個人信息法律保護體系建立在“告知—同意”基礎之上的觀點，認為應當基于公平性和有效性的考量，將落實數據處理者合規義務納入考量范圍。第四，在界定侵犯公民個人信息罪的法益時，需要區分對數據的刑法保護與對信息的刑法保護。勞東燕教授認為，網絡系統分為物理層、系統層、數據層與信息層，四層之中前者與后者構成載體與內容之間的關系。基于層次劃分，數據所承擔的信息內容，可能會同時具有多種屬性，從而形成不同罪名對同一信息的交叉保護，對此主要通過競合論來加以解決。第五，在界定侵犯公民個人信息罪的法益時，需要顧及個人信息的主體間性特點。個人信息是主體之間在進行社會溝通時產生的，具有主體間性的特點。法律上處理的關鍵是基于圍繞個人信息存在多方主體與各類不同性質的權益交互混雜的現實，給予個人信息主體以多大程度的保護與如何實現有效保護的問題。結合上述分析，勞東燕教授展開了其個人觀點匿名性權益說，所謂的匿名性權益，在形式上指向的是不被識別的權利，實質上指向的是私域自主，主要有三方面展開：（1）匿名性權益在刑法上具有獨立的值得保護性，并非手段性的存在，故侵犯公民個人信息罪系侵害犯，其行為構成獨立的不法；（2）侵犯公民個人信息罪在性質上屬于行政犯，前置性規范中不包含民事性的規定，其中的“違反國家有關規定”，應當圍繞信息處理者在行政法上的義務來展開解讀；（3）個人信息是一個功能性的概念，不是本體性的存在，以可識別性而非私密性為判斷標準。
中方主報告人上海交通大學凱原法學院于改之教授主題報告為《刑法數據治理的模式轉換》。報告的問題出發點在于，對數據公共產品屬性重視欠缺的情況下，如何將國家的數據治理政策導向通過完善刑法立法及解釋工作，促成刑法數據治理模式的有效轉換，實現安全維護、自由保障與技術進步的協同、均衡發展，是亟待解決的重大刑法學問題。于改之教授首先回顧了我國刑法的罪名體系特點：（1）在直接保護中，所涉數據范圍極其狹窄；（2）在間接保護中，立法目的明顯側重于對國家法益、社會法益的保護，體現出重點維護安全、秩序利益的立法偏向；（3）兩種保護方式均將數據作為犯罪對象，獨立的數據法益并不存在，數據的性質、層級、種類、功能定位亦不清晰。于改之教授指出現在的刑法罪名對行為類型和不法類型的規定具有片斷性和不完整性。針對數據，于改之教授認為我國刑法采用了數據控制模式，表現為：第一，在規制理念上，力求通過對數據“靜態安全”的維護，實現對數據利用安全的前置性保護。第二，在規制重點上，通過抑制非法獲取或者泄露數據等削弱數據主體對數據排他性控制程度的行為，強化數據主體對數據的控制。第三，在規制范圍上，尊重數據主體的意愿，將“知情同意”作為數據獲取、利用行為違法性的阻卻事由。該模式的理論依據為數據的權利屬性；實踐動機系對數據法益的獨立和補充保護，前者體現為數據利益脫離計算機信息系統安全，后者體現為計算機系統安全之保護相關罪名成為兜底條款；政策訴求為數據濫用風險事先預防的強化，于改之教授認為數據相關的犯罪化應置于積極主義刑法立法觀下理解。然而，數據控制模式存在內部缺陷：第一是忽視數據的公共產品屬性，該模式無視多元主體的正當利益訴求、無法有效實現“數據共享”的價值目標；第二是在社會政策上不具有可行性，數據控制模式升高了企業交易、創新成本及刑事法律風險，弱化了社會治理能力；第三是難以有效保護數據法益，表現為數據主體權益保障不足、刑法評價不充分、罪責刑不均衡。有鑒于此，于改之教授認為我國刑法的數據治理模式應轉向數據利用模式，特征為：（1）在規制理念上，旨在通過對數據“動的安全”的維護，釋放數據的社會價值。（2）在規制重心上，重點規制的是數據濫用行為。（3）在法政策訴求上，通過建立新的風險分配機制，該模式能夠兼顧數據主體的利益和數據利用者的利益。數據利用模式的理論依據為法秩序統一性與刑法謙抑性，價值依據為安全、自由與科技發展之間的平衡，政策依據為數據價值、利用者權益與刑法任務。基于數據利用模式，我國的刑法數據治理當實現在刑法總則中增設指導數據法益解釋的專門條款；適當限制控制模式立法，當然仍有必要增設過失泄露公民個人信息罪，刪除、篡改公民個人信息罪兩個罪名；適度強化利用模式立法，增設濫用算法罪、非法提供算法服務罪；加強數據獲取、利用行為的除罪化研究，知情同意原則作用有限，并非決定數據共享行為不法之充分必要條件。
評議環節首先由德方評議人德國內爾律師事務所數據保護律師保羅·福格爾（Paul Vogel）博士進行。簡要回顧海因里希教授的觀點之后，福格爾博士針對勞東燕教授的報告展開了評議，在德國，刑法構成要件上區分個人信息和非個人信息是不重要的，但是在數據保護法中具有意義。福格爾博士主要展開的是，這種二元區分未來的意義，德國聯邦憲法法院已經在1983年于其為數據保護法指明方向的人口普查判決中確認了，“在自動化數據處理的條件之下不會再有‘毫無意義’的數據了”，數據保護之意義日益重大。但設置一般性的數據處理刑法構成要件的意義存在疑問，因而與勞東燕教授提到的法益存在關聯。福格爾博士首先指出，對數據的技術性/物理性保護在歐洲的數據保護法中只存在邊緣性的意義，即便其地位不容低估，數據保護的是信息的自我決定權，其是一般人格權的表現形式，具有基本權利性質。而歐盟《通用數據保護條例》對數據保護水平極高且將正當化壓力轉移到數據處理者身上，出于這種狀況，福格爾博士認為，未經授權處理數據的行為，在德國法上并沒有被廣泛地犯罪化，針對特定的舉止方式只存在片段化的刑罰規定，這一做法是正確的。
東南大學法學院的歐陽本祺教授結合于改之教授的報告進行評議，他認為，對數據的治理，要從互聯網的分層結構說起。一般認為互聯網包括物理層、邏輯層和內容層三個部分。物理層的侵犯行為，可能構成故意毀壞財物罪、盜竊罪等犯罪，也可能因為違反《網絡安全法》《關鍵信息基礎設施安全保護條例》等法律法規而承擔行政責任。邏輯層的侵犯，則可能構成非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪等。內容層的侵犯，可能構成侵犯知識產權類犯罪、侵犯公民個人信息罪等，以及存在爭議的虛擬財產之侵犯。而于改之教授提及的數據保護中有關罪名，則涉及數據法益、信息法益、計算機系統法益三者之間的關系。歐陽本祺教授認為數據是信息的載體，信息與數據之間是本體與載體的關系，其中數據存在不同的理解方式；與數據法益既有聯系又有區別的是信息法益；與數據法益相關聯的另一個概念是計算機系統法益。總體來看，我國數據的刑法治理模式確實是一個值得研究的問題，現有刑法的規定也很不健全，因此數據的刑法治理不僅僅是一個司法論的問題，更是一個立法論的問題。針對數據利用模式，歐陽本祺教授專門指出與之相關的事數據分類分級治理問題，第一，對于侵犯個人數據權益的行為而言，侵犯公民個人信息罪缺乏對非法濫用行為的規制。第二，對于侵犯企業數據權益的行為而言，數據財產權法律規定的缺失使得企業數據財產權益保護闕如。第三，對于侵犯公共數據權益的行為而言，相關罪名較少且不區分規制，難以充分保護利用利益。歐陽本祺教授為數據、信息之多元價值提供了社會系統理論的支撐，一方面，數據在不同的社會系統中表現出功能分化或價值差異的特點；另一方面，基于社會系統的開放性與溝通性，數據權益應當重利用而輕歸屬，從而發揮數據整體的最大價值。最后，歐陽本祺教授指出了利用模式并不排斥數據控制，繼續完善個人信息保護法的觀點符合司法實踐的需求，增設過失泄漏公民個人信息罪有利于保護數據的保密性和安全性，增設刪除、篡改公民個人信息罪有利于保護數據的完整性與可用性。
吉林大學法學院的王充教授針對海因里希教授的報告進行評議，在簡要回顧報告內容之后指出，數據可以從廣義和狹義角度進行處理，中德兩國對于數據的不同界定造成了兩國數據刑法保護上的不同，同樣需要區分的是數據、數字、信息、網絡等術語。王充教授進而討論了網絡虛擬財產之刑法保護，可以從純粹數據保護的角度和從數據所承載利益的保護角度出發，其中數據為行為對象，其屬性由所參與的社會性質決定，數據權益作為犯罪客體是刑法發動的理由和根據，也是刑法分則涉數據犯罪分類的主要依據。明確了構成要件之后，王充教授從行為無價值和結果無價值兩種立場上分別討論了數據刑法保護的路徑，前者主要考察了非法數據處理、幫助行為，以及涉數據的流通、管理行為之認定；后者主要考察了侵犯個人信息權益、侵犯財產權益、侵犯國家數據安全的行為。最后，王充教授則從刑法典一元立法模式和附屬刑法的多元立法模式等角度，強調了立法論研究的重要性。
北京大學法學院助理教授王華偉博士圍繞勞東燕教授的報告進行了評議，他首先指出我國語境下個人信息保護面臨的多重困境：第一，個人信息保護和社會公共服務之間存在緊張關系；第二，信息權利人同意機制的效果被弱化，尤其是復雜場景下，形式化的“告知-同意”模式確實很難真正有效的保護個人信息；第三，個人信息面臨的是一種鏈條化存在的動態侵害風險。結合勞東燕教授提出的匿名性之論點，王華偉博士進一步展開，保護匿名性的狀態，而非對信息的支配性權利，而匿名性權益外觀一定程度上表現為個人信息之自決，雙方并非存在不可調和的矛盾；勞東燕教授主張引入公法視角，突出國家對公民個人信息的積極保護義務，同時強化數據處理者的義務，王華偉博士則認為這種做法意味著刑法中相關罪名構成要件設置的整體性重構，還需要處理好與其他相關罪名的關系。
自由討論環節進一步聚焦立法論、司法論的問題和數據法益的問題。梁根林教授率先向海因里希教授提問，即《德國刑法典》第202a條窺探數據罪的未遂不可罰，但根據第202c條犯罪預備卻是可罰的，兩者之間不協調之處應當如何處理？
海因里希教授亦以“沒人知道為什么如此規定”作出無奈回應，并進一步分析道立法者認為第202a條未遂并不是重要的，現實中存在窺探數據的預備行為由于第202a條在德國當時刑法中存在處罰漏洞，故為了規避而進行規定。
浙江大學光華法學院高艷東教授從兩國比較的角度來看，提供了諸多中國之司法場景，例如基于視頻網站借用賬號的場景，《德國刑法典》第202a條規定的窺探行為在我國則是民事侵權行為；再如我國社交媒體上大量存在的數據、流量劫持現象，若放在第202b條的場景下是否都具有刑事可罰性；我國大量存在的修改ip地址等“黑客”工具，是否都應當按照第202c條進行處理？此外還有偷拍他人的出軌數據、采用機器作弊、刪差評等行為，分別對應到第202d條、第269條、第303a條等，這些是否都應當按照犯罪處理？
海因里希教授回應了第一個場景，無權限地對網頁進行訪問，實踐中難以說都是可罰的。限于時間關系，不可能對每個案件進行更細節的回應，需要看該案件的事實情況是否符合構成要件。海因里希教授提醒大家特別需要注意的是，除了刑法之外，還有眾多民法規定，應注重法秩序的統一。
希爾根多夫教授向于改之教授提問，德國談到的數據治理從整個歐盟的角度來看，提及數據概念，第一反應是數據財產、數據所有權，即擁有排他性權利。歐盟持反對立場，不承認數據所有權，受到保護的是數據使用權。在中國，是否存在數據所有權的規定，特別是涉及數據所有權交易的問題。
于改之教授依然從直接保護和間接保護的區分討論了數據治理模式，并指出部分學者提出的數據所有權之觀點，在其看來仍然是一種權益，而非權利。
第二環節 人工智能的刑事責任
本環節關注“奇點”與“未來”的刑法問題，由海因里希教授和武漢大學法學院何榮功教授共同主持。
德方主報告人希爾根多夫教授作了題為《人工智能與刑法》的報告，首先分析了其他學科對于人工智能的定義，并指出不應過分高估這類定義的實際意義，特別是其對法學工作的意義。法律結果并不源于技術或哲學的定義，而是來源于法律和法律適用。歐盟委員會近期提出的寬泛定義則實用性堪憂。強人工智能和弱人工智能的區分對于刑法而言具有重要意義。希爾根多夫教授進一步回顧文化史中的探究，并從文藝作品、科幻作品的角度提出了為何人工智能在如今受到這么多的期待，同時有造成如此之多恐慌的解釋可能。法學之研究肇始于數十年前，目前正處在一個區分化、精細化的過程中，相關的討論自始就是跨學科的和國際化的。歐盟《人工智能條例（草案）》對人工智能的應用場景進行界定，表明了其廣泛的應用可能性。而除了前述合法的應用之外，人工智能還可能被用于預備或實施對他人受刑法所保護的法益的侵害，其潛在的應用場景幾乎無限；人工智能也可能以軟件的形式遭受攻擊并成為計算機和互聯網犯罪的對象；虛擬空間內的犯罪是非常有趣的問題，即發生在由人工智能系統所生成的虛擬現實空間內的犯罪行為，必須考慮到，虛擬化身背后仍有“幕后之人”；如果虛擬化身并非由自然人操控，而是由人工智能進行控制，那么問題會更加復雜。當然，目前只有符合構成要件之行為才具有刑事可罰性。人工智能具有多個維度的有益性，而現實與理想并不總是相符的。一方面，壟斷和經濟力量匯集在少數人手中的趨勢愈加明顯，而經濟能力會很輕易地轉化為政治力量；另一方面，我們也不應忘記使用人工智能所帶來的風險，例如科幻作品中具有自我意識的人工智能反對人類。更需要嚴肅對待的是人工智能出現故障、并造成深遠影響的風險。從法律的維度來看，希爾根多夫教授考察了人工智能系統致害的問題，圍繞主體，首先可以考慮攻擊人工智能、改變其功能并導致直接或間接損害的人，如黑客，需要區分目的是對人工智能造成損害和對第三人造成損害兩種情況；第二個潛在的責任主體是系統的編程人員。希爾根多夫教授指出，特別有趣的是機器本身是否也能夠承擔刑事責任的問題，他分析了車道維持輔助系統的案例，指出目前軟件系統和機器都不是適格的刑法主體，即無法基于概念上的理由追究其刑事責任，最有可能的解決方案是追究生產者的刑事責任。最后，希爾根多夫教授分析了“Tay案”，從司法論到立法論分別展開了討論。希爾根多夫教授展望道，人工智能刑事責任的問題應當隨著技術國際化而國際化，成為比較刑法的潛在應用領域，同時目前的問題展現出人工智能的刑事責任問題不會觸及刑法基礎性的指導原則。
中方主報告人清華大學法學院王鋼副教授作了題為《規范、語義與人工智能——人工智能刑事責任主體否定論》的報告，其問題意識為目前的討論基本上都圍繞著人工智能是否可能具有自由意志的問題展開。以自由意志為切入點固然不錯，但面對自由意志這種含義多變、難以證實或證偽的宏大命題，論戰雙方難免陷入各執一詞的窘境。從人工智能技術出發具有合理性，故王鋼副教授嘗試結合人工智能技術的發展，從語義理解問題著手探討人工智能構成刑事責任主體的可能性。首先，王鋼副教授從刑罰正當性的角度，探討了具有社會屬性的人是理解刑罰正當性之基，從行為規范體系的角度理解刑法，將刑法規定把握為對國民的行為指引，才能揭示出刑法規定的存在論本質，即其乃是社會共同體成員向著未來而進行的籌劃。刑法是行為規范體系，不論是遵守規范、依規范行事，還是違反規范、構成犯罪，都以行為主體能夠理解規范的內容和要求為前提。刑法規范由語詞和句法確定，而語詞又由概念構成，因此，人工智能要成為刑事責任主體，就必須具有理解概念和語義的能力。其次，結合該前提，王鋼副教授從技術的角度，指出符號計算主義和聯結主義都無法明確刑法語言的意義，前者以“中文屋”問題為表現，后者則有多重實例，例如圖像識別等。接下來，王鋼副教授從意義的指稱理論（對應理論），并沒有任何證據指出目前的人工智能可以理解語義，而其加工、輸出的文字并不關聯外在世界，不具有意義。借助塞拉斯提出的“所予神話”及其批判、澄清，王鋼副教授指出，企圖僅僅通過海量的數據輸入（例如大量的圖片識別）就使人工智能模擬人類的感覺經驗并進而在此基礎之上形成概念、理解語義的技術路線是否能夠成功，至少是非常可疑的。缺乏意識能力、沒有經歷任何在先的概念生成過程的人工智能系統無法將這些直接所予綜合統一成為具體的感覺對象，更無法以語詞對之加以指稱從而把握概念的含義。進一步借助意義的使用理論，王鋼副教授認為人工智能系統完全可能對人們的言辭進行符合我們生活習慣的反應，其也能輸出符合句法結構的語句，但是，對于語詞的恰切反應只是認定主體能夠“使用”和“理解”語詞的必要條件，而遠非充分條件；并且工智能系統要成為理解語義的適格語言使用者，就必須獲得社會共同體的承認，其必須被社會成員賦予能夠確信并且擔守其自身對于語言之使用的規范身份。而這種規范身份的取得又以社會共同體成員能夠將人工智能系統接受為具有信念、意愿且據此行事的系統（意向系統）為前提。最后，王鋼副教授認為，至少在當下和可預見的未來，我們絕然無法認定人工智能系統能夠理解刑法規范的語義，不應將其視為刑事責任主體；在人工智能系統造成損害的場合，仍然應當合理界定、追究人工智能系統的研發者、生產者或使用者的刑事責任。
德方評議人弗賴堡大學代理教授馬蒂亞斯·瓦赫特（Mattias Wachter）博士圍繞報告內容，總結了規范期待、技術不安等，指出必須制定出令人信服的規則來穩定人們對人工智能的期望，對刑事責任的歸屬具有明確、合理的要求，這起到關鍵性作用的是刑法內部的回答。回顧了德國責任理論的發展，瓦赫特博士指出，在尋找與確定責任相關的實質性標準時，我們首先會在刑罰理論中找到答案。而只要技術系統的運行在很大程度上是外部決定的，我們不需借由刑罰理論來在任何可能的情況下否認責任。技術系統獨立具有為自己設定新任務的能力，獨立學習的能力以及以創造性方式開發出以前不存在的解決方案的能力時，人工智能的刑事責任問題才有意義。因此瓦赫特博士同意王鋼教授的分析和觀點，并指出這些哲學構想都可以與不同的刑罰理論對應。基于消極的一般預防理論，人工智能的刑事責任面臨著不可逾越的障礙，德國聯邦憲法法院適用的“客體公式（Objektformel）”，必須始終尊重每個人的獨立價值，只要人和人工智能之間存在顯著的“生物差異”就不太可能承認人工智能具有人類尊嚴。基于特殊預防理論，重點是再社會化（Resozialisierung）的概念，特殊預防機制在于“針對違反規則者的個別影響，使其向好的方向發展”，對于尚不具備理解意義能力的人工智能系統來說，這種機制很容易發揮作用。基于積極的一般預防理論，針對人工智能的刑罰，存在一個顯著的障礙：刑罰和由此產生的刑事責任的前提是，人工智能處于一種交互關系中。這意味著人工智能需要融入“法律理解視野”之中。從法律的角度來看，目前尚未達到這個門檻。現代人工智能系統目前的特點是，雖然它們可以針對每種相關的變體進行解釋，但通常僅限于提出建議。
中國社會科學院法學所的賈元助理教授認為，現有的條件下，只能否認人工智能的主體性，現在討論的是沒有感性的人工智能，是以人為基礎構成的傳統社會和以技術為基礎構成的網絡社會，而刑法思路是基于人的傳統社會，這些規范是完全有別于代碼指令的。因此在當前的規制模式下，人工智能是沒有發揮空間的。基于權利主體和責任主體的劃分，賈元助理教授認為總體上是為人類共同體進行平等對待，這樣做的基礎是人的自我意識和自由意志，故而人工智能犯罪化的問題，是關于刑事責任能力的討論。法律責任的前提是道德責任，持肯定說的學者會賦予法律資格，例如法人責任說、AlphaGo等。持否定說論者，認為人工智能不具有獨立的意識，無法用刑法產生威懾效果，歸根結底對其使用者、生產者等進行處罰。對人工智能的討論，都是要具有人的特質。自由意志是只有人類能夠具備的，法人的核心因素仍然是人，最終都會歸于人上面，故人工智能刑事責任和法人責任是無法類比的。民法等前置法都無法將其作為主體，刑法也無法將其納入之中。恰如希爾根多夫教授所言，人工智能主體地位的承認在刑法中會造成很嚴重的后果。當然賈元助理教授依然認為，討論預留了未來的空間，當前確實沒辦法將其作為主體。
上海政法學院刑事司法學院彭文華教授評議了王鋼副教授報告中的部分觀點，認為“行為主體能夠理解規范的內容和要求”是其否定人工智能成為刑事責任主體的基礎，以強人工智能為基礎，該基礎具有人工智能自身能夠理解規范的內容和要求、人工智能借助其他人或者工具等能夠理解規范的內容和要求兩重含義，針對前者，彭文華教授指出人工智能具有的深度學習和自主決策能力，與人類的學習和決策過程無實質區別。人工智能是可以了解語詞和句子的真正含義的。針對后者，彭文華教授認為當人工智能可以借助其他人或者工具等理解規范的內容和要求，也就具備承擔罪責的基礎，這在現實情況是完全可能的。結合霍金、馬斯克、弗里曼等科學家的論述，彭文華教授認為或許更應該相信科學家的觀點，人工智能可能具有與人類匹敵的智能。彭文華教授還指出，關于強人工智能是否可以成為語義的適格語言使用者，并且獲得社會共同體的承認，王鋼副教授并未展開是為遺憾。由此，彭文華教授從強人工智能的角度，指出其獲得法律肯定的情況下能夠成為刑事責任主體，理由為借助法人成為刑事責任主體的發展歷史和主要理由，強調了集體意識主義賦予了法人獨立的道德代理人角色，動搖了以自然人為核心的自由意志論的理論基礎。而強人工智能作為具有人類那樣的綜合性、通識性的智識和能力，即能夠同時具有語音識別、圖像識別、翻譯等諸般智識和能力，可以思考、分析、解決問題，能夠進行抽象思維和理解復雜概念的類人化人工智能，可以借助智能代理成為主體。但是，從完全刑事責任主體和限制刑事責任主體的理論基礎，以及通過不同種類的、新設的刑罰手段來看，人工智能成為刑事責任呢主體仍然面臨悖論。
浙江大學光華法學院李世陽副教授回顧了王鋼副教授的論證思路，在肯定其得出的否定人工智能作為刑事責任主體結論的前提下，針對論證過程商榷了幾點理由：其一，雖然受到法人責任論的部分修正，但當前的刑事責任理論基本建立在自然犯的基礎上，這種刑事責任論是否是否具有永恒不變的普適性，才是問題的核心。以適用于自然犯的刑事責任理論為大前提，直接否定人工智能承擔刑事責任的主體資格，可能需要更嚴密的論證。其二，刑法規范不是僅僅由行為規范組成，而是由行為規范與制裁規范組成的有機整體。如果以人工智能不具有對于痛苦的感知能力為由否定其刑事責任主體資格可能為時過早，而如果以對人工智能發動制裁規范并無法發揮刑罰的一般預防及特殊預防功能則可能過于武斷。其三，釜底抽薪的論證思路是一開始就否定人工智能可以實施刑法意義上的行為。而從意義的指稱論、意義的使用論、社會系統論等理論基礎出發，也完全有可能得出肯定人工智能實施的侵害行為是刑法意義上的行為的結論，事實上，這方面的論著也不少。其四，論從正面論證人工智能可以作為刑事責任主體，還是從反面論證人工智能不能作為刑事責任主體，都是極其困難的任務，目前支撐肯定說與否定說的論據處于針鋒相對的狀態，這和死刑的存廢論之爭極其相似。目前則面臨更多的緊迫問題。其五，人工智能已經正在以遠超人類平均水平的能力掌握語言與邏輯，通過語言的掌握，人工智能并不需要進化出情感以及靈活的移動能力，就足以改變人類的心智與思維。
自由討論環節熱烈空前，魏根特教授向賈元助理研究員提問道，從自由意志的角度出發，認為其是相對的、被賦予的概念，人們賦予自由意志的概念是實現某種目的，社會中是否需要賦予人工智能的概念呢？
賈元助理教授認為，用以人為核心的評價體系和各種概念討論人工智能是沒有意義的，尤其體現為沒有評價的意義，這是出于反向邏輯的思考。
魏根特教授繼而對彭文華教授提出了對承擔刑事責任的人工智能采取何種刑罰的問題。
彭文華教授指出，刑罰存在的前提是人工智能能夠成為刑事責任主體。強人工智能到來之后，方式較多，例如刪除程序、改良程序，恰如監獄中改造犯人一樣，超級抗生素就是高新科技領域的一個示例。
北京大學法學院研究員江溯副教授反對“人工智能無法成為刑事責任主體”的觀點，認為希爾根多夫教授和王鋼副教授提出的論證都是人類中心主義的，該立場無論如何都會否定人工智能的刑事責任主體。人類中心主義分夸大了人類在整個宇宙中的重要性，否定了在不久的將來出現的現實，人與機器人、人工智能共處一個時代。以人類中心主義的立場考慮問題是缺乏想象力的，很多偉大的科學家，都曾經說過，任由技術發展人工智能會威脅到人類的生存，言下之意就是技術、人工智能會創造出多個方面超越人類的生命體等。即使不從科幻的角度討論，即使從人類歷史對法律主體的認定來看，所謂的對意義的理解，自由意志從來不是責任主體的充分條件，也不是必要條件。不到100年前，美國黑人還是奴隸的時候，不是法律主體，半個世紀之前，婦女也不是我們的法律主體，但是他們都具有自由意志。相反，雖然法人沒有人類意義上理解語義、意義的能力，但也在很多國家被視為主體。法律主體的討論總是社會性，社會上絕大多數人如果對某個無血無肉的東西承認是法律主體的時候，那就是法律主體，哲學上的討論會讓總體的分析跑偏。
王鋼副教授進行了總體性的回應：首先，整體分析確實是建立在人類中心主義的立場上的，包括制定法律的目的，實現人在社會交往中的和諧，都是人類中心主義的立場。其次，人工智能會危及人的生存和人工智能是否擁有人的智能，是兩個方面的問題，如果放任人工智能的發展，確實會有一天，出現電影《終結者》中的畫面，最可悲的是，人可能在不知道對方是什么的情況下就被毀滅了，這是兩個不同層面的問題。最后，以黑人、婦女不是主體的討論，存在邏輯問題，理解術語是一個必要條件，不是充分條件，能成為法律主體的必須要先理解法律內容。法人擁有意思，是因為由自然人構成的，是把自然人的決定作為法人的決定。另外，王鋼副教授進一步補充了德國關于法人責任的討論。
希爾根多夫教授指出，法人資格是被賦予的，這是共識，但其并非隨意而是具有一定的基礎。而以黑人和婦女法律主體地位的確定類比，并不能由此確定人工智能的法律責任。另一個問題就是法律上的意義，目前并沒有必須通過賦予人工智能法律主體才能解決的問題。當然，不同文化也會有不同的結論，例如在印度對非人類賦予法律主體地位沒有任何問題。因此，承認某個東西是否為法律主體，仍然是要從社會共識層面來看。未來，隨著養老院、康復中心等人工智能與人產生更多的情感聯系，不否認人工智能被賦予主體地位的現實需求的產生。
黑龍江大學法學院的陳晨教授提出目前可以通過刑法教義學予以解決的人工智能法律責任問題，并不一定具有突破現有規范、建立新體系的必要。
第三單元 刑事司法大數據的運用
本單元對現實生活中相對成熟的人工智能與法律解決方案展開了討論，由復旦大學法學院杜宇教授和西北政法大學刑事司法學院付玉明教授共同主持。
魏根特教授作了題為《德國刑事訴訟程序中對數字化數據的運用》的報告，認為以電子化形式存儲的數據充斥著我們生活的方方面面，也深刻地改變了刑事訴訟程序。德國立法者只在部分領域對這一改變作出了回應，許多問題還有待更充分的解決。首先需要說明的是德國《刑事訴訟法》中已經詳細規定的在偵查程序中收集以電子化形式存儲的數據問題，其憲法上的討論是德國《基本法》第10條所保護的電信秘密，魏根特教授指出，只有正在進行的通信交流才屬于《基本法》第10條的保護范圍，而已經送達接收者的信息內容則不屬于此列。同樣重要的是《基本法》第1條對人格尊嚴的保護，不僅包括個體與自己的交流，如個人獨白或日記，也包括在不受國家監視的情況下與親近的人進行交流的可能性。當然，對犯罪的陳述或未來計劃不在此列。基于上述背景，聯邦憲法法院很早就已察覺，由國家組織的對個人數據的收集和存儲對受保護的個人隱私構成了特別的威脅，并于2008年賦予個人以保護其信息處理系統完整性和保密性的權利，這在原則上排除了國家對私人電腦和智能手機的秘密訪問。德國《刑事訴訟法》對國家干預權進行了嚴格限制，首先，上述干預措施只有在得到中立法官批準時才能進行。其次，這種干預只能在偵查特定的、相對嚴重的刑事犯罪時進行，且只有在使用其他手段無法或很難達成偵查目的時方得允許使用。最后，針對電子設備、網絡服務提供者等，還存在傳統搜查、扣押措施的變種。德國法對監控措施也施加了多種限制條件，盡管保護性規范適用有限且界限模糊，魏根特教授提別提到保護個人不被強迫自證其罪是法治國原則下刑事訴訟程序中的重要一環，而對被告人先前存儲數據的全面搜查則在很大程度上減損了這一保護。另一個值得注意的問題是，應當如何和由誰來在可控的時間之內對收集到的數據進行評估并將其結果運用于具體的刑事訴訟程序中，其中人工智能（KI）的應用可能是應對大數據偵查程序巨大負擔的一條解決路徑。可以預見的是，對大量電子化形式存儲的信息進行評估進而獲取證據材料會導致發現的犯罪嫌疑人數量與過去相比大大增加；另一方面，在一個法治國家中，我們不能讓偶然性原則去決定哪些案件應當被追訴而哪些案件不應該。最后，魏根特教授談到了以電子化形式存儲的數據如何在刑事訴訟程序中作為證據使用的問題：以電子化形式存儲的信息首先必須在審判程序中轉換為德國刑事訴訟法規定的四種合法證據類型；更難得一個問題是在證據開示時可能出現的工具問題，特別是在有人工智能參與其生成的電子數據的證據開示時，魏根特教授認為，人工智能控制的數據是否具有證據能力，取決于鑒定專家是否能夠根據其原始編程進行功能上的審查并理解數據處理的結果。
中方主報告人江溯副教授作了題為《刑事司法體系中的大數據》的主題報告，整體性地描述了大數據技術在刑事司法中從思維到措施的影響：首先大數據帶來了刑事司法體系的思維轉型，大數據時代的數據分析不再依靠對少量隨機抽樣數據的分析，而是以全體數據為分析對象，實現對于事物的全景式觀察，刑事司法實現了從單一證據獲得“抽樣事實”到根據全數據從“大事實”中甄別“小事實”的思維轉型。大數據技術所帶來的強大的機器分析能力能夠充分發揮相關性的預測作用：一方面，計算機能夠通過數據模型的檢測，辨認出某一抽象事物最好的具象代理變量，從而避免人工選擇關聯物所可能帶有的主觀偏見；另一方面，大數據模型能夠更加高效地監控變量的動態變化趨勢，根據相關性更準確地預測未來，最終根據犯罪的規律總結，我們便可以提前捕捉犯罪可能發生的信號，并采取相應的預防措施。其次目前大數據在刑事司法體系的全過程發生作用，大數據警務表現為大數據監控、預測型警務；審前羈押于保釋階段對被告的風險評估；量刑階段的再犯罪風險評估；假釋決定與罪犯管理中大數據對犯罪人風險級別的評估等。江溯副教授在承認大數據刑事司法具有的優勢之外，仍舊面臨公平性問題，因自然語言本身包含著主觀偏見、算法程序也會出現偏差；合法性問題也值得反思，由于犯罪治理起點的前移、犯罪嫌疑基礎的轉變等挑戰了無罪推定原則，被告人在刑事司法程序中參與權、知情權、抗辯權難以實現，當然大數據技術本身也會影響乃至侵犯個人隱私等公民權利；實效性方面也并非如此可靠，江溯副教授認為數據質量決定大數據算法的運行質量，而原始數據卻往往容易出現錯誤和偏差，數據總量的巨大、數據結構的混亂以及數據產生過程的復雜性必然會帶來數據源的質量問題，而司法認定需要法官綜合各方面的價值考量，妥當地進行自由裁量，用電腦取代陪審團作出決定仍然無法接受；犯罪控制效果方面，大數據對于不同類型犯罪的預測效果不同，個別犯罪差強人意，此外，在實際中，偵查人員對于實時信息的使用率并沒有想象中的那么高；在偵查終結之后，對于犯罪嫌疑人的風險評估以及根據大數據所得出的結論卻并不能當然成為法定證據，而只能作為案件破獲、逮捕過程以及立案的輔助性說明材料，其司法證明力有待進一步明確。通過上述反思，江溯副教授提供了大數據刑事司法的規制方案：第一，針對數據監管、算法規制，一方面，應當將對數據的規制貫徹到數據的采集、處理的每一具體流程，確保每個環節的嚴謹性和準確性。另一方面，對于大數據算法分析工具，需要從技術和倫理兩個層面對其進行規制，提高算法模型的準確性，盡可能避免算法歧視問題。第二，在司法規則方面，應當保障被告人的參與權，保障無罪和罪輕證據的獲得、提高辯方針對有罪證據的質證能力，對偵查活動進行事后規制。第三，個人信息調取原則方面，需要遵循目的正當性和相關性原則、比例原則、程序正當原則、個人參與原則。第四，算法決策的地位方面，數據算法的特點和局限性要求我們必須明確算法在刑事司法決策中的輔助地位，而不是取代司法決策者。
德方評議人哈雷·維滕貝格大學法學院青年教授露西婭·佐梅蕾爾（Lucia Sommerer）博士結合自己的博士學位論文，分析了基于角色差異和算法“黑箱”，在德國，應嚴格評估對犯罪進行計算機預測的可許可性，應著重考慮對信息自決的憲法保障、禁止歧視、法治國原則、民主原則，甚至人的尊嚴等方面，這不僅是法律方面的討論，還是一種民主討論。佐梅蕾爾博士借助漢娜·阿倫特（Hannah Arendt）采用的“盲目”術語，提出了所謂的“算法盲目”，即基于算法的系統最初通常被視為從屬于用戶（如警察）的工具。然而算法在實踐過程中可能獲得更重要的地位。它們可能會扮演權威的角色，凌駕于用戶之上。用戶會不加質疑地執行它們的“指令”。佐梅蕾爾博士提醒道，它是由我們自己造成的，因為我們作為一個社會，在尚未建立任何保障措施的情況下就將自己置于這種境地。針對這種現象，佐梅蕾爾博士提出立法者必須積極行動起來，為算法預測在如此敏感度、涉及基本權的犯罪防控領域的應用創設新的監督和透明化機制。必要的透明度三要素中包括以下內容：首先，在算法的設計階段有義務對基本信息進行公開登記；第二項要求是當事人的主觀權利，即預測結果對被告人不利時，必須有合法途徑為自己辯護；第三項關于透明性的核心要求是建立一個跨學科的、獨立的國家標準制定和監督機構，特別是針對犯罪預測算法。
中國社會科學院大學法學院林維教授在評議環節中提醒道，當我們大部分公眾仍然僅僅停留在對上述價值的贊頌或者歡呼時，我們同樣特別需要的是另一種并行不悖的思考，就是在這樣一種快速進步不斷前進的同時，對這樣一種樂觀的進步保持一種貼身地、同步甚至超前地、警惕地觀察、反思和批判。高度發達的技術所能造成的對人和社會的危害可能成無數倍于傳統技術，對人的生命、尊嚴等等的損害方式可能是過去的我們所完全無法預料、無法控制的，而且人們可能更加難以減少、消除這樣一種技術給人類所帶來的創傷，甚至這樣一種危害人類的趨勢將不可逆轉。林維教授提倡，對于技術本身的負面性，我們可能要比原來想象地更為根本一點，成為長遠一點。但是思考得更為長遠并不意味著我們脫離技術的現實而去討論缺乏立法和司法指導價值的問題，從而混淆了預測型的超前研究和臆想型的科幻法學之間的界限，林維教授以此提出了科幻法學和現實法學，認為法律制度乃至法學理論仍然需要一個現實的生產力基礎，而后者的問題在于，其所討論的問題盡管并非完全缺乏學術的意義，但是因為過度超前而使得其所討論的問題和結論脫離了當前的客觀技術基礎，其結論淪為科幻的法學絲毫而無助于當下問題的解決。結合魏根特教授和江溯副教授的報告，林維教授接續了法學方面的審思，即在大數據背景之下，公民個人隱私呈現出受限甚至消亡的趨勢，而傳統的法律制度似乎已無法提供有力保障，法學研究將不得不聚精會神地應對大數據的司法應用中可能產生的弗蘭肯斯坦異化。
最高人民法院研究室刑事處處長喻海松博士認為，江溯副教授的報告這是一篇技術與法律的融合之作、一篇肯定優勢與正視問題的全面之作、一篇大數據應用與權利保護之間的平衡之作。首先在當前，法律規范已然成為技術法規范，法律與技術之間的關系也是當前學術研究的熱門話題。刑事司法現代化的必由路徑是積極適應技術發展的最新狀況，深度融合法律規范與技術規則,真正做到技術為法律所用。在當今技術時代研討法律問題，最應當防止出現的局面就是法律與技術“自說自話”。其次，雖然所涉具體觀點尚可作進一步探討辨析，但江溯副教授堅持“兩點論”的基本路徑應予充分肯定。最后，江溯副教授提出的舉措既是為了充分發揮大數據在刑事司法中的效用，亦是為了防范大數據對個人基本權利的不當侵犯。總而言之，這意味著選擇了一條發展的平衡之路，而非一味偏執于技術應用或者權利保護的“兩個極端”。此外，圍繞具體措施，喻海松博士認為仍有可改進之處，具體而言，主要表現為所涉大數據刑事司法的規制措施相對較為籠統，尚未實現規制的精細化，這一定程度上可能會影響所涉舉措效用的充分發揮。最后，喻海松博士提倡各位老師繼續為實務部門出謀劃策。
華東政法大學刑事司法學院焦艷鵬教授總結了江溯副教授的報告，并表達這是大數據中國刑事司法的中國場景，但是仍舊具有可深思之處，需要結合實踐狀況展開：例如，在大數據監控過程中，我國已經接入天網等系統，但部分監控系統是由公司承包的，在缺少法律規定的情況下，這些公司是否會對海量數據合規使用。再如，大數據量刑過程中，人工智能處理數據過程中如何評估再犯罪率、危險性等，這背后反映出來的，還有中文語境下的量刑結構問題。圍繞相關的法學討論，更應當討論的是大數據倫理問題，其更具有現實性，焦艷鵬教授提出了代際義務，基于時空觀而不區分中外，承認歷史、文化差異的情況下，提出如何看待人類生活發展性的問題。根據相應的倫理要求，焦艷鵬教授對大數據技術之于法律的應用提出了自主、多元、可控三個價值觀的引領，防止大數據不可逆地對人類生活狀態進行改變，恰如高質量的環境保護一般，就是在防范重大風險，尤其是不可逆的風險，這形成了現實性的大數據法律研究。
自由討論環節圍繞學術研究的范式展開了討論，埃爾朗根-紐倫堡大學法學院的漢斯·庫德里希（Hans Kudlich）教授提問，所有報告都提到了人工智能風險，事實上現實生活中早就有了眾多新技術，例如DNA分析、酒駕檢查中早就開始使用了人工智能技術，我們總是默認正確的。由此出現的問題是，各位老師都提醒說未來的風險是質變的結果，那么在目前量變的過程中，與質變的界限在哪里？
林維教授指出，技術的風險是一點點顯示出來的，我們對于技術的恐懼就是來源于其不可捉摸、不可預測，過去和現在的技術不可捉摸性已經無法同日而語，不可預測性在不斷增加，風險都很大，進一步強化了我們的恐懼感。現在出現了一種道德推脫、責任推脫的現象，將我們過去需要履行的責任推脫給技術，然而現在如果我們不去對技術進行了解和規制，最終會變成不是法律的治理，而是一種異化的治理，使得未來的法治存在技術化的風險。政府、國家治理對技術的依賴也讓人恐懼，不少國家都已經從技術中嘗到了甜頭，政府、國家依賴對技術的信任，我們的規制應當如何平衡，這實際上也是一種異化。最后回答庫德里希教授的量變到質變的過程，質變的時點就是人工智能的主題化，因此需要控制量變過程，否則否則質變將會造成人類的滅亡，這是我們應該思考的問題。
焦艷鵬教授繼續談到技術有一個加速度，不要輕信資本天然具有道德，資本和技術結合之后引發的關注需要及時考量，例如深圳的基因編輯案件，如果不打擊，深圳就會逐漸變成基因操作的黑市，這是人性，有些人就是想要更加強大、更加不一樣，此時需要法律的治理和約束，才能防范重大風險。
希爾根多夫教授向魏根特教授提出了兩個問題，一是德國刑事訴訟法中沒有專屬于人工智能的規定，是否需要出臺一個專屬于人工智能的規定；二是人工智能確實很有效情況下的規制，例如現在出現了準確度極高的人工智能面部測謊系統，應當如何規制？
魏根特教授認為目前很難對人工智能系統進行詳細規定，檢察機關肯定有義務使用技術手段，但需要限制，刑事訴訟法與刑法一樣，都是人的刑法，因此目前并不期待人工智能將一切推到極限，為此繼續回答希爾根多夫教授的第二個問題，即使有一個準確率極高的系統，至少從魏根特教授看來也不想讓其作出一個有約束力的答案。最后魏根特教授接續了佐梅蕾爾博士的觀點，警察程序中，人工智能技術的運用能夠對犯罪進行預測，從而預防犯罪，但這并不一定理想，人工智能預測能力過強可能并不是人所期待的，同時也要小心人是不是隨時隨地都在監控之中。
佐梅蕾爾博士同意魏根特教授的想法，排除不透明的系統是正確的，此外還需要回答希爾根多夫教授的問題，首先完美的人工智能系統不可能存在，即便有1%的偏差，我們也要追問為什么犯錯、什么情況下犯錯；其次即便存在完美，我們也要追問，例如酷刑是可用的，我們也要追問到底用不用。當然，即便我們不斷反對使用完美系統，其出現時司法者最終也會用，現在應當考慮如何限制。
第四單元 元宇宙與刑法
本單元聚焦未來刑法學的問題，探索科幻法學與現實法學之間的界限、路徑，由黑龍江大學法學院董玉庭教授和德國薩爾大學法學院穆斯塔法·奧拉克喬魯（Prof. Dr. Mustafa Oğlakcıoğlu）教授共同主持。
德方主報告人德國巴伐利亞州司法部E1（實體刑法司）主管、高級部長顧問馬丁·萊茵哈德（Martin Reinhard）博士（由維爾茨堡大學科研助理馬克斯·陶施胡博代表）作了題為《刑法在虛擬世界中的作用以及元宇宙中刑法的未來問題》的主題報告。報告指出，所謂對虛擬世界的使用已成為一種重要的娛樂活動形式，特別是（但不僅限于）年輕一代。這一發展也給刑法帶來了挑戰。因為隨著個人活動向互聯網和虛擬世界的轉移，各種形式的社會偏離行為也在那里變得越來越明顯。首先虛擬世界可以被描述為一個數字化的、延續的、大部分是三維的世界，這個世界處在由計算機生成的環境之中，多數用戶可以通過一個由他們操控的角色（即所謂的化身）而行動，并與周圍的世界和其他用戶進行實時互動。虛擬世界具有計算機模擬、延續、針對大多數用戶設計、用戶以化身參與、用戶的操作被其它用戶感知等核心特征。當涉及到虛擬世界的未來發展時，“元宇宙”（metaverse）一詞最近一再被提及，與“虛擬世界”概念存在非常多的相似之處。隨著生活習慣的改變，犯罪也隨之轉移，并形成新的表現形式，或以現有的表現形式得到強化，相關的刑法問題包括：一是言論犯罪，這實際上是互聯網通信的一個普遍問題，在元宇宙空間中可能產生對化身的侮辱，萊茵哈德博士認為，化身作為用戶的數字（影像化的）角色，其本身并不具備（被動的）受侮辱能力。另一個重要的問題是，人工智能在虛擬世界中的使用日趨強化，這可能產生刑事責任及其歸屬的問題，具體而言是將人工智能機器人的“犯罪行為”歸咎于其背后的人類，而由其承擔刑事責任，其適用于虛擬代理的問題。這里可以區分出以下情況：（1）以Tay案為代表，虛擬代理侮辱化身，進而侮辱化身背后的用戶是可以想見的；（2）另一方面，也可以考慮虛擬代理被用戶（通過化身）侮辱的情況。由于越來越多的虛擬代理像化身一樣出現，可能出現這樣的問題，即虛擬世界的用戶不再能分辨出表達指向的對象是虛擬代理（不能被侮辱）還是化身（能對其背后的用戶造成侮辱）。這可能會給侮辱性言論所需的侮辱意圖造成困難。二是世界內和世界外的犯罪，萊茵哈德博士認為世界內的有害行為與構成要件無關；如果有害行為脫離了虛擬世界的范疇，涉及到虛擬世界以外的方面，那情況就不同了。用戶作為游戲之外的人所受到的影響離開了虛擬世界的特殊范圍。適用于游戲的規則在游戲外便不再具有任何效力。三是身體傷害，虛擬世界的用戶也可能在沒有身體接觸的情況下受到身體傷害。尤其是通過聲音和視覺刺激，并在心理上傳遞給受影響者，從而導致可歸責的身體受損，而這種刺激是由行為人引發的。此外，通過虛擬現實技術可以達到相當高水準的沉浸效果，這對心理折磨也是可以想見的。萊茵哈德博士分析了其構成刑法有關罪名的可能性。四是身份盜竊，如若行為人強占了他人的化身，這也只可能被評價為窺探數據（《刑法典》第202a條）和篡改數據（《刑法典》第303a條）。然而，如果行為人創建了化身的替身，則問題就顯得尤為復雜了。首先，當使用如照片般逼真的化身時，也可能構成對德國《藝術版權法》（KUG）第33條和第22條的違反。其次，根據《刑法典》第263條和第263a條，以欺詐為目的，偽造虛假身份使用化身的替身,可能構成詐騙罪或計算機欺詐罪。五是與非同質化代幣（NFT）有關的犯罪，NFT可以在線購買和出售。尤其是借由對特定虛擬物品（例如數字藝術、虛擬時裝物品）的使用權，一定的財產價值可以附著于NFT之上。這也使其成為（包括犯罪在內）被覬覦的對象。萊茵哈德博士分析了其是否符合德國刑法中財產犯罪的有關構成要件。
中方主報告人華東政法大學刑事司法學院劉憲權教授的報告主題為《元宇宙空間內犯罪刑法規制的新思路》，報告首先做出了正當性說明，認為目前仍然是現實主義法學，報告寫作的基礎是建立在大量的技術總結基礎之上的。元宇宙不可能完全脫離目前的規則世界，元宇宙空間中秩序的治理和行為的規制問題也將必然成為未來元宇宙發展過程中不可忽視的重要內容。法律作為現有規則世界中的重要角色，在元宇宙空間中秩序的治理和行為的規制上一定會起到至關重要的作用。與此同時，刑法作為其他部門法的保障法，其應有的作用同樣不可缺位。劉憲權教授指出，不同發展階段的元宇宙空間犯罪類型不同：（1）初級發展階段。元宇宙技術的初級發展主要是圍繞虛擬空間的建構進行，部分犯罪分子開始利用元宇宙空間這一新興技術概念實施詐騙類、集資類、傳銷類犯罪。需要特別說明的是，不法行為人不僅可以利用元宇宙空間這一新興概念實施特定犯罪，還能夠以元宇宙空間為犯罪實施的場所，實施特定的侵財類犯罪和數據犯罪。在此階段，元宇宙空間的發展可能帶來數據犯罪風險。（2）高級發展階段。元宇宙空間不再僅僅追求虛擬空間的構建，而是更加注重和現實空間之間的連接，表現出從虛擬性發展轉變為全真性發展的特征。隨著元宇宙空間的不斷發展，元宇宙空間的全真性不斷得到提高，尤其是隨著元宇宙空間中人身本體五官感受和體驗的不斷增強。屆時虛擬角色的虛擬性下降，全真性上升，人們可以通過元宇宙空間實現自己身體的“復制”。例如，行為人不僅可以在元宇宙空間中實施強制猥褻犯罪，似乎還有可能實施強奸等嚴重侵害性權利的犯罪行為。同理，部分在傳統網絡空間中無法施行的侵犯財產犯罪和妨害社會管理秩序犯罪，也或許能夠無視物理空間的“時空距離”在元宇宙空間中實施。除此以外，在元宇宙技術的高級發展階段，存在于元宇宙技術初級發展階段的刑事風險還將繼續存在。劉憲權教授進而討論了法學研究“學術泡沫”的存在與否，他認為，對元宇宙空間犯罪的討論并不是所謂的“學術遐想”，更不會是“新一輪的學術泡沫”，這是因為，元宇宙空間犯罪和現有其他犯罪類型有較為明顯的區分：第一，和網絡犯罪相比，元宇宙空間犯罪具有全真性。第二，和人工智能犯罪相比，元宇宙空間犯罪在范圍和來源上具有特殊性，表現在存在范圍上，對于元宇宙技術的發展而言，人工智能技術扮演了重要的角色；但由于元宇宙空間應用的限制，人工智能犯罪的主要類型目前很難出現在元宇宙空間之中。特殊性來源上，人工智能犯罪具有特殊性是由于人工智能技術不斷深化的人類才具有的“智能”程度，從而導致在弱人工智能時代人工智能產品能夠在程序的控制下“自主”地進行分析和決策。總體來看，元宇宙空間犯罪對傳統刑法理論產生了沖擊，表現為：（1）元宇宙空間犯罪對法益固有形態的沖擊，例如部分個人法益的內容完全可能因相關技術的出現，而在數字化角色中得到體現，最典型的代表就是感官體驗。其次，部分集體法益的內容可能得到拓展。元宇宙空間的管理秩序與安全也需要得到必要的刑法保護，而這一內容目前并未在刑事法律中得到直接體現。社會管理秩序需要擴展。（2）元宇宙空間犯罪對犯罪行為方式的沖擊。一方面，詐騙類的犯罪行為方式可能發生變化；另一方面，身體接觸類的犯罪行為方式可能發生變化。基于上述分析，劉憲權教授提出了元宇宙空間犯罪的刑法規制路徑，指出需要有針對性的規制思路分而治之，首先，基于元宇宙多為工具且不會對法益侵害產生本質性的改變，以元宇宙空間為名義實施的犯罪按照一般犯罪認定。其次，適當運用客觀解釋原理對元宇宙空間犯罪加以認定，將元宇宙空間中拓展、延伸的法益形式或內容納入刑法的保護范圍，對部分犯罪行為方式進行擴大解釋。
評議環節首先由波恩大學法學院馬庫斯·瓦格納（Markus Wagner）教授進行，其總結道，未來的元宇宙在類型和方式上都將有別于“正常的”、同樣帶來新法律問題的互聯網基本結構。在這方面，最重要的因素之一就是，當事人在多大程度上以感知的方式融入到元宇宙中。特別是，這座存在于物理現實中的橋梁在刑法的脈絡下提出了新的問題，這些問題超出了迄今關于網絡犯罪的討論范圍。除此之外，還有所謂的沉浸現象。論證思路上，瓦格納教授總體上贊同劉憲權教授的觀點，并進一步展開：第一，感官接觸。瓦格納教授分析了元宇宙空間中虛擬化身的接觸是否構成《德國刑法典》中的“性行為”（第184h條）、“肢體接觸”（第184i條）和“強奸”（第177條第6款第1項），尤其討論了欺騙情況下控制化身發生性接觸的情況，在德國應當認定為存在法益關聯錯誤。瓦格納教授進而向劉憲權教授詢問虛擬化身欺騙為夫妻并發生性關系的情況下，是否應當按照我國《刑法》中的強奸罪條款進行處理？第二，非感官接觸。一是對化身本身的影響，如果沒有直接修改化身則無法成立《德國刑法典》中的篡改數據，但在網絡纏擾（cyber-stalking）的情形中可以考慮成立破壞數據。瓦格納教授也做出了一定的暢想，認為在將來，可以想象的是，對很多人來說，元宇宙是他們實施社會交往活動的核心“場所”，在這種情形下，倘若因為第三人的有意影響而使當事人事實上無法參與到這個世界中，這對當事人來說確實是一種相當嚴重的損害。二是對真實用戶的影響，瓦格納教授同意劉憲權教授的觀點，元宇宙的特定之一是沉浸感。即便沒有發生感官傳輸，完全沉浸在元宇宙中的視覺效果也是一種特殊的體驗。如果發生“性侵犯”，一個新的條款或許是有意義的。瓦格納教授特別評論了元宇宙空間中可能的詐騙，VR或AR環境下的詐騙行為相較于許多其他的虛擬詐騙行為可能具有不同的性質，只要有人主張將被害人教義學的觀點納入考量，元宇宙環境也有可能在事實上排除欺騙的可識別性。最后，瓦格納教授總結道，元宇宙框架內的行為在未來將會涉及刑法。這些行為絕大多數可以被現行法所涵蓋，但必須考慮其沉浸體驗的特殊性。
東南大學法學院李川教授在評議中分析了劉憲權教授的報告，認為于元宇宙空間刑法規制的論文又充分體現了其在這一領域刑法研究上的前瞻性與深入性，就元宇宙空間犯罪這一前沿問題提出了許多值得深入學習與探討的真知灼見，其具有三方面的啟發意義：一是以元宇宙動態發展的科學視野來認識元宇宙空間的犯罪問題。二是基于元宇宙空間的特點明確了元宇宙空間犯罪與網絡犯罪與人工智能犯罪的區別，精準凸顯了元宇宙刑法規制問題的核心特質與獨特研究價值。三是深入研究了元宇宙空間犯罪對傳統刑法理論的法益與行為方式的沖擊，并提出了相應的刑法規制對策。李川教授進一步思考，認為有以下問題需要考慮：第一，就元宇宙空間犯罪對刑法法益的影響而言，除了其引發傳統法益內涵與外延的更新需求之外，是否也引發創設新型數字法益（如數字人身法益、數字空間秩序法益）的需求值得進一步深入探討。支持新型刑法法益的設置需求的主要理由在于：首先，竊取使用元宇宙數字身份等難以被傳統犯罪法益涵蓋解決的新型現實犯罪問題催生新型數字法益的設置需求。其次，網絡智能時代新型數字人權或數字權利的研究與實踐奠定了設置新型數字法益的法理基礎。最后，數字化社會的演進催生新型刑法法益已經形成現實趨勢，元宇宙催生新型數字法益保護需求不過是這一趨勢的進一步體現。第二，元宇宙空間犯罪除了對傳統刑法法益與行為方式的理論沖擊，還在主體責任方面存在著理論探討更新的需求。一方面是元宇宙空間中數字化主體的刑事責任問題。另一方面是元宇宙空間的特殊平臺責任問題。第三，元宇宙空間犯罪對傳統刑法理論的沖擊還體現為需要結合元宇宙空間的運行邏輯對侵害對象的特殊性及其導致的犯罪認定問題加以進一步探討。李川教授也希望在劉憲權教授的啟發下，該領域進一步深入探討。
上海交通大學凱原法學院的陳可倩副教授認為，在如何適用刑法的問題上，對比元宇宙空間和現實社會，她注意到在元宇宙空間中的諸多異化現象，將其歸類為人的異化與犯罪行為的異化。陳可倩副教授認為，如何解釋、界定這兩種異化現象，決定著傳統刑法能否妥善地應對元宇宙技術發展所帶來的刑事風險。首先是人的異化，即當任何一個人進入元宇宙以后，所同時具備的一個數字孿生的身份。這個全新空間中，目前僅是賦予其用戶另一個“人”的角色，但隨著全真性和沉浸式體驗技術的不斷發展，這個空間的真正目標是發展成為一個新的社會，進而賦予其用戶另一個“人”的身份。這種雙重身份存在的可能性，將不可避免的導致一系列的倫理和法律危機。陳可倩副教授主要分析了刑法適用范圍問題、新身份帶來的刑法風險問題以及身份盜竊的問題。其次是犯罪行為的異化，指的是自然人在元宇宙中所實施的類犯罪行為如何界定的問題。陳可倩副教授認為，行為人在元宇宙中利用自己的數字孿生實施與現實世界中同樣的危害行為，關鍵在于等價性的判斷，只有當元宇宙中行為引起的精神損害在現實世界中也主要由非自愿的身體接觸產生，比如猥褻行為，才可能評價為犯罪。
大連海事大學法學院助理教授馬永強博士圍繞劉憲權教授提到的“學術泡沫”進行了詳盡的論證，馬永強博士首先肯定了各方進行的質疑是存在價值的，學者應將有限的學術精力聚焦于現實中實存的更重要問題，而非隔空探討未來，將法學討論變成科幻法學。但是，若對元宇宙空間中的犯罪問題更細致地區分階段，則不難發現，學術泡沫只是局部存在。即便能否認“未來的元宇宙”這一不確定性議題的研討價值，當前元宇宙發展的初期階段中已出現的犯罪問題仍值得關注。在列舉了大量的現實例證后，馬永強博士指出，準確把握現階段元宇宙敘事的技術實踐，元宇宙概念并非只是噱頭和炒作，而是代表了人們對數字虛擬空間發展趨勢的預期和機會追求。這將改變我們對時間、空間和資產的理解，也帶來諸多新型風險。而當下學術界乃至社會公眾層面并未就這些風險形成相對清晰的認知，這阻礙了相關犯罪問題的準確探討。進而，理解了元宇宙的發展邏輯，并據此把握元宇宙的犯罪風險時，最值得關注的其實是與區塊鏈相關的應用實踐。隨著去中心化技術的逐步落地，技術的抗審查特征凸顯，數字無政府主義興起，法律很難像以前一樣，在技術治理中發揮一槌定音的作用，為主權國家的犯罪治理帶來新挑戰。馬永強博士進一步說明，元宇宙所代表的應用場景并非與現實空間并行不悖的平行世界，而是現實與虛擬相互交織的世界，這帶來如何理解虛擬空間與現實空間關系的問題。最后，馬永強師兄總結道，關于元宇宙空間犯罪的務實知識供給，不僅將為刑法學帶來知識增量，也將為區塊鏈、Web3和元宇宙的具體實踐，帶來備受期待的“數字正義”。
自由討論環節，庫德里希教授率先提出了鎖討論的問題現實之中是否會發生的問題。
代表萊茵哈德博士的馬克斯·陶施胡博回答道，現在已經存在了。即便有不當行為，但在游戲規則和現實規則的范圍內，同時也要考慮元宇宙空間內的自我答責問題。現在無法給出準確的回答，只能說，庫德里希教授提出的問題是可能的。
希爾根多夫教授向劉憲權教授表示祝賀，認為其報告達到了極高的水準，過去進行這種程度的討論是不可能的，通過劉憲權教授的報告，元宇宙空間內的刑法問題已經相當清晰了，此處需要考慮兩方面問題，一是對現有法益改造和發展的可能性，是否考慮元宇宙空間創設新的法益；二是元宇宙框架內，客觀解釋論真的可能超出文字限制的范圍嗎？
劉憲權教授首先向希爾根多夫教授的祝賀表示感謝，回答道并沒考慮過新法益的問題，元宇宙空間犯罪只是虛擬空間和現實空間的連接問題，即便現實空間的很多法益在虛擬空間內會發生變化，兩者仍然有緊密的聯系。針對客觀解釋論的問題，當然有些問題需要立法調整，但從目前情況來看，初級的元宇宙空間，還是從客觀解釋論的角度擴大法益等問題，今后出現了客觀解釋論無法解決的問題，還是要從理論、立法角度進行討論。
梁根林教授最后高度肯定了劉憲權教授圍繞元宇宙空間內發生的“性侵犯”認定問題上的立場轉化中表現出的自我批判、自我修正精神。
第五單元 第三方支付與財產犯
本單元對財產犯罪這一已經具有諸多討論、實踐中也常見的領域進行了討論，由《中國法學》雜志社的白岫云編審和云南大學法學院的高巍教授共同主持。
德方主報告人庫德里希教授作了題為《與支付程序有關的新型財產犯罪》的主題報告，新型支付類型提供了更多的靈活性、舒適性，且在特定的方式中也更加安全。但緊隨這些新型支付手段之后，也有能夠為犯罪分子利用的濫用性風險。庫德里希教授首先列舉了新型以互聯網為基礎的支付類型，第一是以蘋果支付（Apple Pay）為代表的移動支付形式，但是釣魚攻擊（Phishing-Angriffen）的風險也隨之產生了，詐騙人會嘗試收集使用者的敏感信息，可能成立窺探數據、詐騙或者計算機詐騙。第二是以PayPal為代表的電子錢包，其具有額外安全性，但若是犯罪分子獲取了使用者的電子錢包賬戶的話，這種錢包也會成為釣魚攻擊或者詐騙性金錢交易的目標。第三是以比特幣（Bitcoin）為代表的虛擬貨幣，虛擬貨幣通過網絡加密技術確保匿名性和安全性，但是也容易被用作詐騙犯罪。第四是生物識別支付，盡管生物數據很難偽造，但是使用者的生物信息數據仍然可以通過黑客手段竊取。在這些案件中犯罪分子使用被竊取的生物信息數據來實現詐騙性支付。第五是P2P支付，其風險在于，詐騙人可能虛構支付請求或者竊取使用者的身份，以執行詐騙性的交易。庫德里希教授對濫用性風險進行了嚴謹的鑒定和歸入。接下來，庫德里希教授舉出了“在個人電子錢包中”竊取數據和無溝通支付的兩個案例，分別討論了不同類型的犯罪成立可能性，在無溝通支付的案例中還展示了法院的觀點。最后，庫德里希教授認為，在刑法上許多支付形式或多或少地受到免于濫用的保護。但這些支付形式越是與傳統支付流程區別明顯，就越難以在個案中將確定應被評價為具有可罰性的舉止歸入到刑法上既有的規范之下。除此之外，庫德里希教授也明確了諸多在中國存在現實性，但按照《德國刑法典》無法被認為是犯罪的結論。
中方主報告人中國人民大學法學院付立慶教授以《第三方支付場合的財產犯認定——以偷換二維碼案件為中心的展開》為題展開報告，在簡要介紹“大名鼎鼎”的“二維碼案”后，付立慶教授提供了自己的論證思路，即回答以下幾個層次的問題：其一，本案的被害人是誰，被侵害的具體對象是什么？其二，認定為詐騙罪或者盜竊罪分別有哪些理由和障礙？其三，不同認定思路背后存在著何種不同邏輯？該如何取舍？針對第一個問題，付立慶教授聚焦了問題的討論中心，認為二維碼案中，顧客是民事合同中受保護的當事人，沒有遭到財產損失。關鍵是，該案中刑法上的被害人是誰。在顧客被害人說的批判中，付立慶教授認為主張刑法中的被害人是合法權益為犯罪行為直接侵害的人，會導致將詐騙罪中的處分人直接等同于受害人，這等于否認了處分人和受害人相分離的可能性，將財產權主體視為間接受害人，否認了其在刑法評價中的意義，進而否認了三角詐騙的獨立意義。同時，將顧客當成刑事被害人也會帶來實務困難。付立慶教授持商家刑事被害人說，對刑法上財產犯罪被害人的實質判斷，并不需要借助日后的權利確認和損害填補才能完成，只要依據整體財產說，在一個完整的法律關系中進行“得”“失”比較即可。顧客支付了貨款而收到了商品，得失平衡不存在財產損失，且“得失平衡”這一點不需通過事后的復雜民事訴訟而是通過交易習慣即可即時得出，從而，只要不采納純粹的形式個別財產說，就應該認為，單純轉移了自己貨款的顧客不存在財產損失，不是刑法上需要保護的被害人。刑法上的被害人，終歸是得失失衡的商家。針對第二個問題，付立慶教授首先分析了詐騙罪說，針對商家的普通詐騙說并未注意到行為人就具體財產交易本身并未與商家發生任何意思溝通，商家在案發前對于行為人單方面操縱的收款渠道變更更是毫不知情；普通三角詐騙說無論是從成立條件較為嚴格的客觀處分權限理論抑或是成立條件較為寬松的陣營理論出發都無法得到肯定；新型三角詐騙說沒有注意到詐騙罪“交往溝通型犯罪”之本質，掃碼支付行為無法被評價為處分行為以及為了解決個案顛覆“三角詐騙”的已有共識。付立慶教授總結道，關于二維碼案件的詐騙罪主張，明顯都想方設法擴張成立詐騙罪所要求的處分行為，其核心缺陷在于，無論是顧客還是商家，都欠缺受到欺騙而產生的“錯誤認識”基礎上的處分行為。并且無論是顧客還是商家，都欠基于處分意思的處分行為。有鑒于此，付立慶教授展開了盜竊罪說，認為二維碼案成立針對商家財產性利益（債權）的盜竊。付立慶教授主張二維碼案件中無論民事還是刑事上的被害人都是商家，行為對象并非顧客的貨款，而是商家對顧客享有的債權，并簡單回應了學界的批判。其理解的根據是占有的觀念化，即權利歸屬意義上的“占有判斷的規范化”“占有判斷的實質化”，既然在性質上都屬于“財產性利益”，則其是否“以一定的物質載體呈現出來”就并不重要。是否具有轉移的可能性，也不能僅進行純粹物理性的理解。換言之，在對財產性利益能否“轉移占有”進行判斷時，重要的并不是物理上的占有，而是觀念上的占有，是一種規范意義上的支配力。最后，付立慶教授對盜竊的行為方式進行了簡短的論述，認為盜竊罪說在司法實務上也有助于嚴密刑事法網、避免詐騙罪說所造成的處罰漏洞，這同樣是贊同“嚴而不厲”思想。
評議環節首先由來自德國的奧拉克喬魯教授進行，評議首先承認盡管兩個報告中所提到的現象發生在不同的法律體系內，但與之相關的法律問題是相似的，并提出規范結構和被害人的共同責任兩個觀察層面。奧拉克喬魯教授認為，法律作為一個技術不斷革新的社會的產物，所需要的“更新”比想象中要少，這點不僅在現代支付手段的背景下，在其他背景下（如深度偽造、對人工智能的處理）也可以觀察到。刑法等歐洲的責任法具有高度抽象行，因此在法律環境急劇變化的情況下受到的影響也相對較少。另一方面，如果不法的內涵直接與新技術存在關聯（例如數據本身是犯罪客體）則必要時需要進行立法上的調整，因為“現實構成要件”是與環境中的“現實”客體相關聯的。當然在解釋方法上，奧拉克喬魯教授提醒道，當人們在處理此背景下的問題時，如果嘗試采用簡單的解決方案，通過類推將“現實構成要件”轉化成“數字構成要件”，那么此時應當格外注意。針對第二個觀察視角，奧拉克喬魯教授簡要分析道，德國刑法中的傳統財產保護的構成要件，在一定程度上已經排除了被害人責任的影響，但是互聯網支付交易中粗心地處理自己有關的數據不能像現實世界沒有關好門那樣簡單處理，總體上，德國在這方面的意識還很薄弱。奧拉克喬魯教授還分析了如果“二維碼案”發生在德國，一定程度上與庫德里希教授所描述的“網絡釣魚”（Phishing）現象很吻合，即人們通過新的二維碼進入一個虛假網站，然后在該網站上輸入訂單數據。但是，奧拉克喬魯教授認為，（二維碼案）還有一個特點，就是“粘附的”二維碼是復合性文書（zusammengesetzte Urkunden），故而粘附二維碼可能構成扣壓文書（Urkundenunterdrückung）或偽造文書。針對庫德里希教授介紹的無權限者在支付終端使用銀行卡的案例，即所謂的“NFC案”，奧拉克喬魯教授認為，財產犯罪的構成要件在解釋上存在困難，目前至少在德國法中，可以考慮偽造具有重要證明意義的數據等截堵性構成要件。
華東政法大學刑事司法學院馬寅翔教授對庫德里希教授的報告進行評議，在總結了報告的基本內容后，從比較刑法學的角度出發，馬寅翔教授首先明確了在我中國的語境下，非法獲取支付數據情節嚴重的可能構成中國《刑法》第285條規定的非法獲取計算機信息系統數據罪，我國司法解釋也規定了構成《刑法》第312規定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪的成立空間，如果涉及用戶個人信息，則還可能構成《刑法》第253條之一規定的侵犯公民個人信息罪。結合數據的“未來用途”，還有成立《刑法》第287條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪的空間。馬寅翔教授總結道，為了及時、有效地預防和打擊網絡電信詐騙等犯罪活動，中國刑法采用預備行為實行化、幫助行為正犯化等立法技術，制定了一系列較為嚴密的、明顯帶有預防性質的罪名，并根據支付數據的獲取方式、獲取目的以及數據性質的不同，分別按照不同罪名進行處罰。針對非法使用支付數據的行為，馬寅翔教授分析了財產犯罪構成要件的適用性及我國《刑法》上財產的概念，討論了中國場景下的“NFC案”，他認為，在中國刑法語境下，如果按照該思路，則此類行為大概率會被作為盜竊罪論處，但實際上并非如此。根據2018年兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款的規定，拾得他人信用卡并使用的，應當按照刑法第196條信用卡詐騙罪論處。這是因為，在中國，包括開通NFC支付功能的銀行卡在內，強客戶身份驗證程序是基本要求，這就為成立信用卡詐騙罪提供了可能。同時，在中國人的日常生活中，使用NFC支付不需要強客戶身份驗證的，主要是交通卡、飯卡等小額面值的支付卡。撿拾此類支付卡并使用的，由于缺乏侵入性特征，評價為詐騙更妥當。此類場合大多涉及默示型欺詐，根據一般交易習慣，被騙者并不負有積極檢查使用權限的義務，而是默認交易指令由具有使用權限的人發出，并由計算機交易系統進行支付結算。此時，行為人的冒用行為使得形式上的錯誤得以維持，從而確保了三角詐騙的成立。最后，馬寅翔教授同意庫德里希教授對罪刑法定原則和明確性要求的態度。
南京大學法學院的徐凌波副教授針對付立慶教授的報告進行評議，回顧了付立慶教授的4個核心論點后，徐凌波副教授首先對支撐論點之一規范占有概念進行了檢討，認為非現金支付方式的普及帶來了局限于有體物的德日盜竊罪理論模型與實踐中處罰侵害財產性利益的處罰需要之間的緊張關系中，產生了針對構成要件要素的擴張解釋，付立慶教授的觀點便是其中一例。規范占有概念便應運而生，對占有進行精神化和觀念化，淡化有體物占有概念中的事實因素，得到了理論和實踐的普遍接受，但徐凌波副教授認為其存在如下幾方面問題：第一，將不同賬戶之間的余額變動描述為“余額的占有轉移”，只是一種形象的修辭手法，并不存在物體的空間移動，這與有體物占有轉移是完全不同的兩件事。第二，即使在法律歸屬的意義上理解財產性利益的占有，這一概念也很難妥善地解決調換二維碼案的定性問題，尤其是無法解釋債權的占有現實性問題。第三，以財產性利益的法律歸屬來解釋財產性利益的占有，并不能普遍地解釋所有侵害財產性利益的情形。當然，徐凌波副教授也假想了幾點持規范占有概念論者可能的回應，但出于罪刑法定原則的要求，仍然存在疑問。徐凌波副教授認為，非現金支付方式背景下的新型侵犯財產性利益的行為具有社會危害性和處罰必要性，這是理論和實踐的共識，但是僅從結果無價值論立場以對財產的迫近危險來限定財產犯罪的成立范圍，恐怕并不充分；徐凌波副教授對將以有體物為對象的拿走行為與以財產性利益為對象的財產侵害行為統一于同一個盜竊罪構成要件之中的做法持懷疑態度，認為不應當統一于單一構成要件之中。真正有必要的是，通過對實務中各類侵害財產性利益行為的分析和研究，提取其中的共性因素，設置專門針對此類行為的構成要件，而不是讓值得處罰的侵害財產性利益行為寄居在一個以有體物為原型的教義學結構中，否則盜竊罪就有被口袋化的風險。
北京大學法學院的張梓弦博士針對付立慶教授的報告提出了三個可以進一步思考、追問的問題：第一，行為人調換二維碼的舉止本身可否被評價為是一個欺詐行為。第二，在二維碼案中，被害人是否必須只能有一個？第三，是否全然無法認可本案中的商家存在一個處分行為？針對第一個問題，張梓弦博士認為，從規范意義來看，欺詐行為需包含一項象征性傳達的表示內容，即欺詐行為必須是信息的載體。因此，從經驗邏輯的角度而言，單純對物的操控舉止的確會因其往往并非一個表意行為而無法契合欺詐罪作為溝通犯的基本屬性要求；但當被操控的物品本即是一個依照通常交易習慣而言的重要信息載體時，或其本身便包含了一項象征性傳達的交易基礎信息內容時，對物的操控當然有可能升格為一個包含溝通色彩的舉止。由此，對物的操縱不符合詐騙罪中“溝通犯”之特質系慣常和刻板印象。基于此，可以發現付立慶教授否定是其實是“具體的意思溝通”，但其中的“具體性”程度如何，值得進一步思索。針對第二個問題，張梓弦博士認為，付立慶教授依據的“得失平衡”外觀之產生，本來便是經由若干復雜的權利變動而實現的，可以引入“邏輯上的一秒”“法律上的一秒”比喻來形容，該權利變動包含兩個過程：第一階段，行為人通過調換二維碼，向顧客傳遞出了“此為商家的二維碼，請掃此碼以完成支付”的溝通信息，并藉此完成了一個以“隱瞞資金移動的相對方”為內容的欺詐行為，顧客依此而處分財產時既已存在損失；第二階段，行為人調換二維碼，進而向商家傳遞出了“顧客的支付行為正是基于你在店內擺放二維碼這一默示的受領權處分行為”的溝通信息回饋。只不過，兩個階段的權利變動發生在“邏輯上的一秒”內。如此就能打破付立慶教授的質疑。針對第三個問題，核心就是付立慶教授報告后半段對行為的認定，張梓弦博士認為，在“二維碼案”中，商家處分的既非錢款也非債權；確切地說，商家在本案中處分的是受領權。若延續兩個階段和“邏輯上的一秒”之觀點，張梓弦博士闡釋了受領權和債權處分的相似之處，由此引發的問題便是，對盜竊罪的規范理解和對詐騙罪的規范理解態度存在差異。
自由討論環節，庫德里希教授簡要回應了馬寅翔教授的觀點，認為中德存在的問題是相似的，但是解決路徑存在差異。此外，這次會議中看到了不同法秩序針對這一問題的處理，受益良多。
付立慶教授對徐凌波副教授和張梓弦博士的質疑做出了自己的回應。首先，擔憂刑法明確性問題是合理的，但在中國刑法關于盜竊的規定，簡單罪狀的前提之下，本身財產性利益能否成為盜竊的對象，本身就是有爭議的，付立慶教授強調只是出于實踐的需求，持肯定的立場。同時，對于財物的理解，本身都是肯定了財產性利益是財物本身，在其之下，對財產性利益占有的肯定也就是必不可少的了。徐凌波副教授寄希望于立法上的明確性，雖然有合理性，但是在現行的規定下，采用二元的理解，是一種不得已的討論方式。針對張梓弦博士提到的三個問題，尤其是第二個問題，采用區分階段的方案，這種分析框架毫無疑問讓討論更為精致，付立慶教授擔心的是這樣一種分析，司法實務上是否接受。一方面我國實務部門習慣實質性地理解問題，形式性的精雕細琢可能并不符合習慣；另一方面我國實務部門對罪數的理解度和接受度并不高，包括的一罪思路與實務經驗并不貼合。
王華偉博士對付立慶教授進行了聲援，首先需要討論“二維碼案”的前提是在立法論層面還是司法論層面上的，明確性來看修改立法是一個理想方案，但是現在從司法的角度是不得已的。其次是占有規范化判斷的問題，過去德國經典占有理論也是建立在過去經驗事實的判斷上提煉出來的，現在經驗模式已經發生了變化，理論也需要發展。最后仍然是溝通的問題，從顧客的角度看仍然是單向的意思傳達，并沒有雙向意義上的溝通。
澳門大學助理教授呂翰岳博士進一步補充了在進行刑法分析之前，應當對“二維碼案”進行民法上的分析，方法上貼近張梓弦博士提倡的形式分析。
第六單元 網絡犯罪的刑法治理
本單元圍繞信息時代已然形成討論領域的網絡犯罪進行，由埃爾朗根-紐倫堡大學法學院漢斯·庫德里希教授和華東政法大學刑事法學院姜濤教授共同主持。
德方主報告人為康斯坦茨大學法學院的安德烈亞斯·波普（Andreas Popp）教授，其報告主題為《網絡犯罪領域的當前挑戰——特別是互聯網中的犯罪》。波普教授首先承認，網絡刑法面臨的挑戰是一個“哈姆雷特式”的問題，即便問題會伴隨著司法裁判而不斷聚焦，但在教義學研究的細節上，也可能在基本原理方面都尚不明確。波普教授認為，人們很大程度上滿足于一些陳舊的權宜之計，或許也在一定程度上解釋了為什么德國刑法總體上能夠相當成功地適應技術創新，然而也不得不追問，在計算機和互聯網刑法中，我們可以在多大程度上類比那些我們已經熟知的東西呢？波普教授繼而區分領域介紹網絡犯罪中的特定問題：第一是互聯網色情，過去幾十年的信息技術進步無疑在“色情化”社會起到了相當大的作用，德國的立法者仍然堅持未成年人不應接觸色情內容；然而，目前情況看來，使用色情刑法的手段在這一目標上哪怕前進一小步似乎都是相當無望的。許多其他旨在規制存在問題的內容之媒介的刑事法律幾乎只涉及“文書”（Schriften），這種情況并不適合互聯網。盡管2021年打破了這一障礙，但兒童和青少年色情問題仍然具有挑戰性，特別是涉及使用活體（“真實的”）模特的圖像和視頻材料。制定理性的、符合法治國原則的刑事政策自然而然是特殊的挑戰。在此背景下，至少最近將特定的（兒童）色情相關行為升級為重罪的做法顯然是值得質疑的。在青少年色情問題上，刑事法規之所以較為寬松，是有充分理由的，但從其面臨色情的緊迫狀況來看，我們更應當在刑法功能上保持警覺。此外，波普教授提醒道，可罰行為的范圍與刑事偵查機關的實際需要之間如何細致地相協調也是需要考慮的問題。第二是通信刑法，通過刑事手段使互聯網上的通信不包含特定內容，或者使其在此方面無論如何符合特定規則的嘗試，其所針對的對象非常廣泛。在簡要介紹了通信刑法的典型問題后，波普教授總結了兩種類型：一是通信活動本身已經對具體的法律地位造成了侵犯（例如未經授權傳播圖像）或至少被認為是對某些法益的典型危險；二是原則上是只關于侵權行為的通信。這種區分進一步體現了互聯網犯罪很大一部分仍然只是傳統刑法核心領域的一種反映，立法機關在積極回應，在未來的很長一段時間內我們可能都會忙于應對這里所呈現的法律政策挑戰，而且這些挑戰并不容易克服。第三是刑法適用法應當切合實際，從跨國角度來看，德國刑法變得更加現實一點，根據德國《刑法典》第3條的規定，德國刑法毫無疑問適用于所有“在本國被實施”的犯罪行為。在這種情況下，某人在世界何處實施與構成要件相關的行為應該是完全無關緊要的，只要它在德國引發了可以被視為構成要件中包含的“結果”的事件即可，然而針對互聯網的特殊性，現在逐步轉向了只有在德國也實施了構成要件所必需的行為，才會受到德國刑法的制裁的立場，但在2年后，聯邦法院又對這一立場保持距離。這涉及到舉動犯的教義學問題，波普教授認為，就互聯網中的內容犯和表意犯而言，作為構成要件一部分的結果這一問題通常是無關緊要的。
中方主報告人浙江大學光華法學院高艷東教授作了主題為《網絡犯罪的刑法應對之策：從懲罰法到調控法》的報告，其問題意識在于網絡犯罪泛濫形成了一個令刑法左右為難的失控悖論：如果刑法奉行消極主義，對網絡犯罪打擊不力會導致發案量激增，刑法就失去了對犯罪的控制；如果刑法奉行積極主義，則會出現網絡犯罪定罪量的激增——司法機關打擊的將主要是網絡犯罪，監獄里關押的將主要是網絡罪犯，《刑法》將變成《網絡犯罪法》也會失控。基于該問題意識，高艷東教授分析了積極主義刑法觀和消極主義刑法觀的缺陷，前者面臨打擊網絡空間的不法，不是刑法的核心任務的致命缺陷，原因在于：第一，刑法打擊的對象主要是暴力犯罪而非網絡犯罪。第二，網絡降低了犯罪的危害性，不需要刑法過度干預。第三，第二，“網絡犯罪危害性更大而需要刑法積極打擊”是經濟學思維，違反罪責主義。后者的主要問題則是無視問題，既無法解釋刑法的獨立任務，也與客觀現實不符，具體來說：消極主義刑法觀無視刑法有法益保護之外的獨立任務，消極主義刑法觀與“刑法先于其他法律而產生”的歷史規律不符，刑法禁令獨立于民法權利內容，也超脫于行政管理制度。總體來看，消極主義刑法觀實質是把刑法作為民法、行政法的附屬法，沒有看到刑法的獨立價值與秩序使命，矮化了刑法的功能。高艷東教授認為，網絡空間的刑法任務是法秩序的調控法、其他法律的調度者，實現積極與消極主義的辯證統一：一是刑法應當奉行積極主義，積極調度民法、行政法參與網絡空間治理，與此相應，司法機關應該積極調動行政機關參與網絡空間治理。二是刑法也應當堅持消極主義，不能總是自己積極上場、帶球射門，沖在一線治理網絡空間亂象，其主要任務是調度其他法律治理網絡空間。三是刑法與其他法律應當形成互補關系。有鑒于此，高艷東教授展開了網絡空間刑法的應然“調控”路徑：首先，新領域需要刑法先維護秩序而非民法確權或行政管理；其次，數字領域可以實行“刑法先、民行跟、刑法退”的動態互補模式；再次，刑法先行的目的不是全面接管，而是調度其他法律跟進；最后，刑法激活其他法律后應當“大步后撤”。除了立法之外，刑事司法也在其中扮演著重要作用：第一，作為調控法，刑法可以調節民法、行政法的缺陷；第二，作為調控法，刑法應彌補法秩序的漏洞。行政機關受到刑事司法裁判的指引，應當注意到，減少網絡犯罪的核心是強化行政監管、刑法應調度行政機關參與治理網絡犯罪。據此，高艷東教授認為，網絡刑法應當奉行的是彈性主義。
德方評議人帕紹大學布理安·瓦勒留斯教授（由馬克斯·陶施胡博代表）總結了兩場報告的面向，指出立法和法律適用上面臨著一般性的難題，首先是立法上需要厘清的是，在打擊不良行為方面刑法應該扮演什么角色。在德國，關于一方面多少刑法干預是必需的，另一方面多少刑法干預是被允許的，關于這兩個問題的討論一直在進行，尤其是網絡犯罪的背景下。瓦勒留斯教授肯定了高艷東教授的觀點，認為只有一個整體法律秩序，但德國同行或多或少忽略了，應當注重私人領域解決沖突的方式，并認為，我們這個時代的挑戰，包括網絡犯罪在內，只能通過（刑法和其它治理工具）團隊一致的合作才能成功應對。其次要對法律適用進行回應，瓦勒留斯教授主張不要“過于法學”地確定現行法的適用范圍，如果刑法條文中的要件因為某些技術細節和也許只有相關專家知曉的技術細節被排除適用，則缺乏說服力。這種“技術上開放的法律適用”不會導致解釋的恣意。畢竟文本只是（盡管是重要的）規范解釋的標準之一。最后，結合波普教授關于管轄的討論，瓦勒留斯教授注意到，互聯網具有去中心化和跨越國境的特點，但法律體系卻自然而然地被限定在各個國家的領土范圍內。如何一方面以有效措施防御不良內容，另一方面得以在國際法層面采取克制的行動，確實是一項艱巨的挑戰。
南京師范大學法學院蔡道通教授認為，網絡犯罪，包括兩種基本的類型：1.傳統犯罪的網絡化，即通過網絡方式的傳統犯罪。2.不純粹的網絡犯罪，或者純正的網絡犯罪。高艷東教授談到的包括這兩種犯罪，但其類型劃分也表示應當有不同的思路與對策。蔡道通教授提醒道，無論確立什么樣的刑法觀，有一個基本的判斷也許更接近于現實：即便采取刑法消極主義，犯罪也不會失控，刑法也不會失去對犯罪的控制。即便采取積極主義刑法觀，也很難使得《刑法》變成會變成《網絡犯罪法》，因為任何事物的發展，都得受制于眾多的內在因素與外在條件的制約。針對高艷東教授的核心觀點，蔡道通教授認為刑法是控制法的觀點，具有新穎性與沖擊力。理論界一般認為，刑事法律與其他法律一樣，有自己相對獨立的調整領域與相應的功能定位，但作為其他法律的保障法，刑法又與其他法律有不一樣的地位與作用，并非所有的社會問題都必須由刑法來調整，原則上它是由其他法律不能充分、合理、公平調整相關行為后的第二次規制。在展開高艷東教授的核心觀點之后，蔡道通教授提出了自己的疑惑：首先，從論證邏輯上，基于網絡犯罪具有兩種不同的類型，報告也許針對不同類型作不同的論證，并形成可能并不完全相同的結論，其證明力才會更好。其次，將刑法定位為保障法，可能更為合理、更為科學、也符合社會治理的需要，更合乎罪刑法定原則的要求。最后，刑法是調控法的立場，可能屬于積極主義刑法觀的另外一種表達。此外，刑法彈性主義立場，還有待進一步充分證成。
上海政法學院刑事司法學院劉軍教授認為，網絡犯罪的發展過程存在著代際升級，隨著新技術出現，網絡犯罪仍在不斷進化與發展，目前尤其需要密切關注的是涉及加密貨幣、云計算、人工智能等新型網絡技術的犯罪。其中人工智能與網絡犯罪可能成為新的類型。網絡犯罪的社會危害性難以估量。網絡犯罪存在代際升級，不同類型的網絡犯罪的犯罪對象和犯罪結果也需要具體評價，不能局限于傳統犯罪，也不能局限于人身方面的危害。因此，劉軍教授否認網絡降低的犯罪危害性的觀點。最后，關于積極主義刑法觀和消極主義刑法觀的主要觀點和立法實踐，目前仍然存在較大爭論，很難用一句話進行概括。由此觀之，該文中有一些概括可能存在以偏概全的現象，這是否曲解了積極主義和消極主義的核心含義，仍舊要進一步澄清。
南開大學法學院鄒兵建副教授在評議中總結了波普教授的核心觀點，提供了中國面臨著與德國同樣的挑戰，例如，在色情刑法領域，中國刑法同樣存在關鍵術語的外延難以涵蓋網絡色情的所有情形的問題。這涉及到我國對淫穢物品的擴大解釋問題，到底是堅持“淫穢物品”這個概念并對其作持續的擴張解釋（甚至是類推解釋），還是將這個概念替換成一個更具有包容性的概念，可能是擺在中國立法者和中國刑法學者面前的一道難題。鄒兵建副教授結合波普教授的觀點，闡釋了三點感想：其一是波普教授對德國立法者和德國刑法學界在整體上滿足于套用傳統的罪名結構來解決新型的網絡犯罪問題這一現象表達了質疑和擔憂，但我國并不存在這樣的問題，在懲治網絡犯罪方面，無論是中國立法者還是中國刑法學者，在整體上都表現得非常積極，沒有被既有的法律規定和通說觀點束縛住手腳。其二是結合波普教授對通信刑法的類型劃分，中國刑法學者也充分意識到了這一點，并且將網絡犯罪分為“專門的網絡犯罪”和“被網絡化的傳統犯罪”兩大類。其三是從立法上來看，有效打擊犯罪與堅持法治國原則之間的緊張關系，是刑法學的一個永恒主題。而在網絡犯罪領域，二者的緊張關系表現得更加明顯。在網絡犯罪領域如何恪守罪刑法定原則，是中德兩國刑法面臨的共同挑戰。
自由討論環節高艷東教授對質疑進行了回應，談到中國網絡犯罪的“花樣”、形態更多，到底是不是犯罪很難界定，例如搶票軟件賺錢、刷單炒信、流量等。針對復雜狀況，高艷東教授進一步強調自己是積極主義者，而非積極刑法觀者，認為刑法應當“退居二線”，當“間接正犯”，讓民法、行政法放在第一線。
波普教授在回應之前首先感謝高艷東教授提醒大家還有眾多法律領域，至少還有其他法律領域解決問題，以及他提醒我們注意到處于灰色地帶的問題，可以通過其他的手段進行解決，歐洲也是需要對這些問題進行更多關注。波普教授區分的兩種犯罪，刑事政策中也要關注這些行為，兩國的刑法中，面對新挑戰，都嘗試了不同的方式。而對于問題的解決是按照傳統解決還是構建新的路徑，永遠都在討論之中。
勞東燕教授為高艷東教授提及自己為積極刑法觀者辯護，指出自己一直秉持的是功能主義刑法觀，兩者確實存在相契合的地方，但是積極主義刑法觀第一要回應外部環境帶來的重大變化，期望刑事立法積極干預；第二就是從司法能動帶來的問題觀察到的，例如高空拋物、催收債務等的司法解釋，因此不少老師主張積極主義刑法觀，其核心在于適當擴張刑法的干預范圍。由此可見，高艷東教授才是積極主義刑法觀陣營者，他主張對于網絡時代帶來的問題，刑法應當積極應對，與陣營立場是一致的。
高艷東教授則進一步回應積極主義刑法觀系采用對待暴力犯罪的態度看待刑法，這是自己與其的核心區別。
閉幕式
上海交通大學凱原法學院副院長林喜芬教授主持閉幕式環節，簡短總結了兩天六個單元的收獲。
希爾根多夫教授總結道，這次會議成功非凡，過去兩天討論的話題從總論到分論，從老問題到新問題，討論水準空前，很多都是德國和歐洲關注較少的問題，而德國和歐洲的理論建構顯然不夠深入，可以看到，并沒有在中國的理論成果之上。因此，希爾根多夫教授非常期待本次會議論文集的出版，供兩國刑法學人思考、討論、溝通、交流。希爾根多夫教授感謝了所有的報告人、評論人、參加自由討論的學者、翻譯團隊以及會務組。希爾根多夫教授向于改之教授贈送了來自維爾茨堡的禮物表達了自己的感激之情。
梁根林教授從表揚與自我表揚、批評與自我批評出發，總結了兩天高強度、高水平、高收益的中德學術對話，對兩天成果豐富、組織得當、交鋒激烈、對話深入、討論有效的會議得出“值得自我表揚”的結論；對本次會議“升格”至上海交通大學學校層面表達感謝，對翻譯“夢之隊”提出表揚。最后梁根林教授衷心感謝了所有為會議作出努力、貢獻的同行！
上海交通大學凱原法學院的孫長永教授總結了此次會議的三個特點，一是參會陣營空前強大，德國的豪華團隊和中國三十多所高校的參與，展現了這一點；二是會議議題兼具前沿性和實踐性，涵蓋了這個時代最為主要的問題；三是會議準備相當充分、研討相當深入，相信每個參會代表都受益十足，深刻領會到跨國的，尤其是中德討論的魅力，對推動中德刑法學、刑事立法、司法的進步會產生持續影響。孫長永教授向CDSV的兩位發起人梁根林教授和希爾根多夫教授表達了感謝，希望未來的議題可以兼顧程序法、證據法。
海內存知己，天涯若比鄰，正是中德刑法學人孜孜不倦的努力，才搭建了第六屆中德刑法學術研討會的平臺，并對信息中的刑法中的重要議題達成共識，推動理論進步、促進實務發展。在兩國學者的共同努力下，第六屆中德刑法學術研討會伴著豐碩成果和不舍心情，順利落下帷幕，祝愿兩國刑法學人友誼長青！
