2020年9月25日14時30分，中國獨立保函熱點法律問題研討會在京召開。本次會議由北京銀行法學研究會、中國政法大學國際銀行法律與實務研究中心主辦，北京德和衡律師事務所承辦，法律出版社、國際商會中國國家委員會（ICC China）銀行委員會、《中國法律評論》期刊友情支持。來自北京銀行法學研究會的高祥、高圣平、朱宏生等專家學者出席并致辭或作主題演講，在各位專家學者的見證下，國際商會中國國家委員會銀行委員會保函專家組成員、德衡律師集團總裁、北京德和衡律師事務所高級合伙人蔣琪團隊舉行《中國獨立保函法律實務精要與判例詳解》新書發布儀式，隨后，國際商會中國國家委員會（ICC China）銀行委員會保函組專家們與新書編委成員就獨立保函熱點問題進行圓桌討論，本次會議讓獨立保函學界專家及實務界人士同時線下線上參與、實時互動，聚焦獨立保函學術成果在法律實務當中的賦能價值與理論提升，共同學習獨立保函項下的法律風險防范實務。
主持人 丨陳燕紅（北京市法學會國際經濟法學研究會秘書長）
陳燕紅：尊敬的各位來賓、線上的朋友們，下午好！
首先，請允許我代表今天的承辦單位北京德和衡律師事務所向各位來賓的到來和線上朋友們的參與，表示最熱烈、最隆重的歡迎！
我是北京德和衡律師事務所副主任陳燕紅，非常榮幸能夠在今天中國獨立保函熱點法律問題研討會中擔任第一單元的主持人。
伴隨著經濟全球化以及新冠疫情下人類命運共同體之構建。中國企業在對外經濟活動中越來越需要更快捷、更高效、更有利于雙方都認可的第三方銀行或金融機構來提供保障合同履行所需要的保證或者擔保。
獨立保函在國際經濟交往中脫穎而出，但是保函在產生之初的時候并未受到廣泛的歡迎，所以說它廣為大眾接受是有一個過程的。在這個過程中，由于各國內國法之局限性，內國法有區別或者人們對理論的研究，在一開始，保函并沒有像今天有它這樣的脫離于基礎交易之獨立性而存在，也沒有在適用中廣泛的應用。但是國際商會先后出臺的數個統一的規則，使得獨立保函在全球人類命運共同體之構建下，國際商事交往中脫穎而出。
今天的研討會隆重地請到了各位來賓、專家。
今天來到現場的是：
北京銀行法學研究會會長、國際商會中國國家委員會商法與慣例法委員會執行主席、中國政法大學教授、博士生導師、信用證司法解釋的起草人、原最高人民法院法官高祥先生
國際商會中國國家委員會秘書局部長喻敏女士
北京銀行法學研究會秘書長尹明先生
北京銀行法學研究會副會長、中國人民大學法學院教授、博士生導師、副院長、教育部長江學者獎勵計劃特聘教授、中國法學會案例法學研究會副會長高圣平先生
國際商會中國國家委員會保函專家組組長、ICC DocDex專家、國際商會銀行委員會保函工作組成員、國際商會銀行委員會見索即付保函國際標準實務起草組成員、中國民生銀行交易銀行部產品專家兼 貿易融資中心總經理朱宏生先生
北京銀行法學研究會常務副秘書長、中國政法大學銀行法律與實務研究中心執行主任、中國法學銀行法學研究會理事、中國政法大學民商法學院副教授劉斌先生
法律出版社編輯總監張雪純先生
國際商會中國國家委員會、銀行委員會保函專家組副組長、中國工商銀行總行單證中心保函處處長王桂杰先生
國際商會中國國家委員會保函專家組專家、中國工商銀行總行國際業務部副處長陳麗芳女士
國際商會中國國家委員會保函專家組專家、中國建設銀行總行國際業務部跨境融資與保函管理處副高級經理王志剛先生
隆基泰和控股有限公司總裁助理姜勇先生
法律出版社高級策劃編輯程岳先生
來自中關村科技租賃股份有限公司財務負責人、董事會秘書高偉先生
歡迎各位的蒞臨！北京德和衡律師事務所今天蓬蓽生輝。
最后是重量級的北京德和衡律師事務所高級合伙人、德和衡律師集團總裁蔣琪先生，他同時是國際商會中國國家委員會銀行委員會保函專家組成員、中國法學會國際經濟法研究會常務理事、北京法學會國際經濟法研究會副會長。
第一個單元有請高祥先生致辭。
高祥：謝謝主持人!
尊敬的沈老師、張雪純總監，尊敬的線下線上的各位領導、專家、女士們、先生們：大家下午好！
首先，熱烈歡迎大家蒞臨、出席本次會議！對大家的到來表示衷心的感謝！
2020年確實是不平凡的一年，不管對中國，還是對世界，肯定會載入史冊！對在座的來說，對今天的主題來說，也是難忘的一年！就是《民法典》的頒布！《民法典》的頒布對我們國家，尤其對法律人來說，是非常值得歡呼與紀念的!但對于我們搞獨立擔保的人來說，應當是比較遺憾的，就是獨立擔保沒有進入《民法典》！
高圣平老師在這里。當初看到保理被納入草案時，我在澳大利亞，曾與王利明老師在電郵中說獨立擔保應當被納入，獨立擔保比保理成熟。王老師說向有關部門反映我的看法。保理其實并不那么成熟與典型。而且，由于《民法典》目前的規定，可能給獨立擔保帶來意想不到的問題與挑戰！
這兩天有個微信推送，是一個律所發的，網上還有另一個律師寫了個東西。今天來這兒之前把它拷貝下來了。說什么呢？說獨立保函司法解釋搞的時候有《擔保法》第5條，即「擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的，按照約定。」也就是說，對于獨立擔保，允許當事人約定。
現在《民法典》第682條第1款規定「保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的保證合同無效，但是法律另有規定的除外。」這幾位律師認為，法律對效力問題的規定，應該是強制性規定，法律沒有規定的，那就是無效的。問題來了，最高法的司法解釋是不是法律？嚴格說，不是。司法解釋的依據是《擔保法》，《擔保法》明年1月1日要廢止了，沒有依據了。保函怎么辦？很值得研究。
在座的可能覺得沒問題，但既然有律師提出來了，將來就可能會有案子，在這個問題上提出挑戰，這個球又要踢到最高法去了。最高法不能說我的司法解釋就是法律吧！當然我覺得，在座的律師朋友可能挺高興，會有不少的案子。但銀行界的朋友就要擔心了，因為他們的保函的效力要有不確定性了。
我覺得可能涉外保函沒什么問題，但是國內保函就有問題了。所以給在座的各位提出了一個重要的課題，怎么解決？《民法典》剛剛頒布，不可能馬上修改，單獨針對獨立保函立個法？夠嗆！劉斌在這兒，商法界原來說要搞一個商法通則，如果把它放在商法里行不行？即使可以，那也是將來的事，現在怎么辦？馬上就可能出現問題。我覺得像蔣琪律師這樣的，至少暫時是比較歡迎的，因為會有很多案子了，是不是？
我非常高興《民法典》出來，但在這一點上確實有點失望，大家去查一查，那篇推送的文章的題目叫《擔保合同效力獨立性的約定無效 -民法典「慢」談》！
出路在哪里？另一律師提到，通過加入《聯合國獨立擔保與備用信用證公約》解決，因為國際條約與慣例優先適用。喻敏部長在這兒，能不能銀行界、國際商會與最高法院，聯合推動加入《聯合國獨立擔保與備用信用證公約》？
另外一個是我老呼吁的這個領域的法規的整合問題。看看美國，就一個統一《商法典》第5條，什么保函、商業信用證、備用信用證，國內的、國際的，一網打盡！而我們現在搞了信用證司法解釋，保函司法解釋，還有一個國內信用證結算辦法。搞了這么多，現在還有一個東西沒進來，不知道拿什么來調整，這就是備用證。現在我們也有備用證的案子了。
為什么搞這么復雜呢？在我看來它就是一個東西，當然有人說國內證跟國際證是不一樣。我覺得是一樣的。為什么？都是單據交易。
大家在講保函這個特點、那個特點，保函最大的特點就是請求付款要有單據，是單據交易，獨立于基礎合同。你看保函、備用證、商業證都是一樣的。為什么美國可以用一個規定，我們不可以？有人說，你看國際商會有UCP、URDG兩套規則。大家知道工行有規則、建行有規則，可能賣同樣的產品，叫個不一樣的名稱！我就覺得它們就是「山藥蛋」與「土豆」的關系，它倆名稱不一樣，但實質都是一樣的。對不對？
有人說國內證跟國際證不一樣，國際證要提單，國內證只要稅務發票。這只不過是要求的單據不一樣而已。對不對？單據性與獨立性都是一樣的。我覺得大家可以再研究，統一了銀行界應該高興，律師界可能覺得案子少了，不高興。
我起草信用證司法解釋時做了一個調研，發現1995年到2000年，信用證的案子占到最高法院民四庭所有案件的差不多25%！司法解釋出來以后一大批的案子沒有了！老的銀行界和海商法界的朋友可能知道，曾經海商法年會每年發的文章很多都在討論無單放貨。我跟我搞海商法的同事說，你們為什么不搞個司法解釋？搞完了很多問題就明白了，就確定下來了，就簡單了。據說后來搞了，案子也少了，問題也少了。
有人說我們是大陸法，跟普通法不一樣。其實，我覺得商法應該差不多。我本來想拋磚引玉就講講上面兩個問題。不過，蔣律師說沈老師今天有事來不了現場，我可以多講幾句，講講欺詐問題。
我給大家通報一下。我2018年初應邀去新加坡大學參加了一個他們與牛津大學聯合舉辦一個有十幾個人參加的研討會，有James Byrne教授，有加拿大的Benjamin Geva教授、英國的Charles Debattista教授等專家。我寫了篇文章，是關于信用證欺詐標準的，論文集最近應由牛津大學出版社出版。
對于信用證欺詐的認定標準，現在就連我的學生基本上都認為是美國《統一商法典》的實質性標準。信用證司法解釋基本上是我搞的，我最清楚根本不是那么回事。
我們是二元標準。什么叫二元標準？就是比如在商業信用證項下因為貨物的質量問題發生欺詐糾紛，認定欺詐的標準要比美國的實質性高，因為銀行不愿意卷入關于質量爭議的問題。但是，單據欺詐就不一樣了，是簡單標準。
舉個實際例子。江蘇高院有個案子，貨物晚裝船4個小時，倒簽提單。這個案子當時也問過我，但最后判的是倒簽提單不算欺詐。
我覺得這個案子有問題。為什么？在做實務的人或者ad hoc來看，晚了4個小時確實沒有多少實質影響，貨物的質量等各方面一般不會有什么問題。但是，從法律上來說，尤其從法律體系上來說，有幾個問題：
第一，如果他不倒簽提單，單證不符，他拿不到錢，現在他撒了個謊，卻拿到了錢。這是好的法律嗎？
第二，約定今天晚上12點交貨，你明天凌晨4點才交，你違約了。信用證的一個重要的商業功能是風險分配。制度設計的是所有人都應當完全履約。對于受益人來說，按時按點交貨交單就能順順利利拿錢，不能按時交貨交單就得承擔違約所帶來的風險。
有人覺得，我幾百萬的貨就因為晚交了4個小時就不給錢了！不是的，信用證只是有條件的支付而已，賣方如果從銀行拿不到，可以通過基礎合同拿，只不過可能要遲拿，少拿，因為一般是貨物跌價了，你可能得降價，可能得通過訴訟，但這是因為你自己違約造成的。
另外，還有一個機制，就是請求開證人放棄不符點。我遲交了以后就應老老實實告訴人家我就是遲了。制度設計的基礎是所有的參與人都應該是老實的，in good faith，everybody is in good faith，這是assumption。
這是一個特別典型的例子。為什么？他就晚了4個小時。看一個案子，覺得太不公平了，晚了4個小時就拿不到錢了。但是，放在整體制度下就是公平的，因為你今天是受益人，明天可能就是開證申請人。大家去看信用證司法解釋第8條第1、2款的規定，是二元標準，在涉及基礎合同欺詐時，標準比美國的實質性欺詐高。
這在獨立擔保中是同樣的道理，都是單據交易。我認為允許撒謊是不對的，因為法律制度是建立在所有的人都是老實人的基礎上的。你要是撒謊，就證明你沒有完全履約，沒有完全履約就要承擔違約責任。如果你完全履約了，在單據上就不可能撒謊，沒有必要了。
下面要特別感謝一下蔣律師！為什么？他本來是要搞圖書發布會的，我說銀行法研究會去年成立到現在，由于疫情等各種原因也沒開個會，可否合作？結果我們就變成了主辦方，他們所變成了承辦方！我們這兒都是銀行研究會的，大家都得一塊感謝一下蔣律師，真的是非常感謝！
還要感謝各位參加組織的人、感謝主持人！感謝各位專家與朋友！再次感謝大家的光臨！
最后，中秋、國慶節馬上到了，在此祝大家雙節快樂！幸福安康！謝謝大家！
主持人丨陳燕紅：感謝高祥先生的精彩發言。屏幕上有一個二維碼，大家請掃碼進入，里面有彩蛋。第二位致辭嘉賓是來自國際商會中國國家委員會秘書局部長喻敏女士。有請！
喻敏：謝謝主持人。
其實我的感受跟剛才高老師的感受是一樣的，今年是一個非常特殊的一年，今天是我第一次參加線下活動。大家都知道我平時組織很多很多活動，今年全部在線上，我也參加了很多很多線上的國際會議，所以整個疫情確實是遇到了百年未有之大變局，而疫情更是催生了這一大變局的發展。
看了大家在座有很多都是老朋友，當然也有一些是新朋友。老朋友對我認識的都了解ICC是什么，ICC CHINA，ICC中國銀行委員會，還有銀行委員會保函工作組。剛才主持人在介紹的時候也多次提到了好幾位大咖，高老師是ICC銀行委員會法律委員會的專家，朱宏生總是ICC銀行委員會保函組的。我相信朱總在參與到第一線的國際規則制定的工作組里面，會對百年未有之大變局有更深刻的體會，我就不再多說了。
當然年輕又帥氣的蔣總，現在也是ICC CHINA銀行委員會里面非常專業的律師成員。大家都知道銀行委員會的成員大部分都來自于銀行，像我們在座的朱總和王桂杰王處，還有其他幾位也是來自于銀行的專家。銀行委員會里面現在的專家有信用證、保函、保理、福費廷、翻譯組，翻譯組是跨領域的。如果大家關注微信公眾號，會知道今年國際商會發布了很多專業的指導意見，尤其是今年疫情以來如何指導好全球跨國的銀行在疫情下正確的處理好單證業務，國際商會發布了《指導意見》。
圍繞《指導意見》出臺，前期也有很多的斗爭，如何在疫情下維護我工商界的利益，如何讓我們更好地傳遞出中方在疫情防控方面正確的聲音，也做了大量的工作。老朋友們之前參加我們的活動，也都對我們做了更多的了解，就不再多說了。在此也是感謝各位專家對ICC CHINA銀行委員會工作的支持，今年上半年也組織了好幾場的活動。
說到年初，像剛才高老師都提到了《民法典》的出臺，《民法典》的出臺之前最后一次征詢意見，在銀行委員會，甚至在ICC CHINA各個專業委員會內部也做了大量的工作。還記得1月份在春節前的時候，跟朱總最后對保函我們的意見是什么，也請了高老師關于《民法典》里面應該特別要關注的哪幾個點，提交了《關于保函的意見》、《關于保理的意見》，保理的意見比較多。最終像高老師提到的真的很遺憾保函的意見沒有得到采納，但是保理組是非常的歡心喜悅，對于銀行開展保理業務確實也有很大的指導意義。
不管怎樣，給我們留下了工作的空間，像剛才高老師提到的一個新的話題，如何利用好商會的平臺，利用好銀行的資源，如何跟最高院做好進一步的溝通。對于我們加入國際公約這項工作怎么來做協調推進，是一個非常重要的設想需要去往前推進。就如當時有《擔保法》的時候，沒有獨立保函司法解釋，銀行或者是業界怎么來開展獨立擔保業務？當然也看到了業務發展的方向，《民法典》又為我們留下了未來的工作空間。
長話短說，把寶貴的時間留給接下來的主題演講和新書發布。在這里再次感謝各位老師對我們工作的支持，再一次感謝蔣總對商會工作的支持，預祝今天的會議取得圓滿的成功，也祝大家雙節快樂，平安快樂。
主持人丨尹明：感謝德和衡律師對我們的支持。
尊敬的各位專家、各位來賓，下午好！我是北京銀行法學研究會尹明，銀行法學研究會是剛剛設立的公益性的學術團體，這是今年第一次在線下組織公開學術活動。
學會主要是想立足于為銀行法、金融法領域研究和實務作者提供交流溝通的平臺，也歡迎有志于從事銀行法、金融法理論研究、實務探索的各位專家、學者來積極參與活動，參與我們的組織。
主題演講環節是由學會的三位專家貢獻他們的心得和智慧。第一位是高圣平老師，高圣平老師是學會的三高之一，高圣平老師的高除了他的姓氏高，包括他頭銜的高，各種的學術榮譽。需要重點提一點，高老師對《民法典》起草的參與，尤其是對《民法典》擔保法律制度體系的貢獻，從立法的理念，從擔保法律頂層設計、規范體系、規范技術，是需要重點跟大家推薦的。下面有請高圣平老師為我們從《民法典》視野下獨立擔保的理解為大家做相應的詮釋。大家歡迎！
高圣平：感謝會議主辦方的邀請，也感謝主持人的溢美之詞。經過剛才高祥老師和喻部長的預熱，好像《民法典》中獨立保函的體系定位是大家廣泛關注的話題。在我看來，《民法典》規定也罷，不規定也罷，不要把它太當一回事。以下 簡要表明我的幾個核心觀點：
第一，《民法典》確實沒有把獨立保函放進去。《民法典》上只要反映了一些典型化的交易形態。正如高祥老師剛才所說的，獨立保函的體量可能比保理更大。但是我們看到的現象是，人民法院受理的保理糾紛案件逐年增加，制度供給不足，迫切需要在《民法典》中把相應的規則固定下來。而獨立保函的糾紛數量就少得多，獨立保函司法解釋、URDG758等國際慣例可以為法律適用提供足夠的規則供給。在這種情形下，《民法典》對獨立保函就沒有做出規定。還有一個原因在于理論上對這個制度還沒有取得充分的共識。包括對保函的性質究竟是單方法律行為，還是雙方法律行為，這一點在兩大法系之間存在重大區別；也包括如規定獨立保函，是不是對于擔保的從屬性構成較大的沖擊。
第二，獨立保函是一種非典型的保證。可能是受去年《全國法院民商事審判工作會議紀要》關于獨立擔保效力規則的影響，讓大家認為獨立保函屬于擔保從屬性的例外，在原來《擔保法》第5條第1款的但書「當事人另有約定的除外」去尋找正當性。但是，《民法典》無論是第388條，還是第682條，都將擔保合同從屬性的例外局限在「法律另有約定的除外」，不再允許當事人依約定排除擔保合同的從屬性。這一修改是不是意味著，在《民法典》之下獨立保函業務就失去了合法性？
《民法典》的編纂有其特定的社會經濟背景。在立法過程中，我個人不大贊成把擔保合同的從屬性規定得那么嚴格、那么死板。因為全球發展的趨勢是將擔保權當作一種獨立的財產權利，讓它在一個充滿競爭的市場上去流轉。流轉的前提自然是要使擔保權脫離基礎交易關系，把它單獨地作為一種投資工具。我們現在的一些金融衍生品就是以擔保物權的獨立性為前提而構造的。但這一建議沒有被采納。強調擔保合同的從屬性與我國目前的經濟社會背景有關。也就是說，目前經濟下行，而且整個社會的信用狀況不是那么好，債權保障的功能在整個擔保制度的構建里面占據著重要的地位。《民法典》擔保規則的設計要服從于整體的政策目標，要保障債權的實現。在這一前提下，基于擔保獨立性的投資功能，這次就沒有考慮。
《民法典》的公布引起了社會各界的廣泛關注。其中，有些解讀是從《民法典》第682條的擴大解釋來尋求獨立保函在《民法典》的正當性和合法性。正如高祥老師剛才介紹的，《民法典》第682條第1款有一個「法律另有規定的除外」，這里的「法律」包括獨立保函司法解釋在內。這種解釋論受到了去年最高院紀要表述的影響。但是，從整體上來觀察，就獨立保函的定性而言，它就是《民法典》之外的一種非典型的擔保形態，或者把它定性為非典型保證，是妥當的。這樣，獨立保函就不用在《民法典》擔保規則中去尋找規范基礎了。
高祥老師剛才也提到《民法典》對獨立保函這種交易形態沒有規定，是不是對整個行業或對整個業務樣態會有什么不良影響？我個人的觀點是，不一定是規定在《民法典》中就是最好的，按照既往的經驗來看，什么東西一旦規定下來就死了，不規定讓它自由去發展完全可以。《民法典》本身并沒有限制我們在其中規定的典型交易形態之外去安排交易活動，《民法典》僅僅只是告訴我們，什么交易都可以做，我們自己要承擔責任。從一定程度上來說，《民法典》的交易規則制定出來就是用來被違反的，鼓勵大家去創新，去嘗試和法律規定不一樣的事情。對于整個銀行業而言，了解這一點很重要。《民法典》對金融創新實踐給予了足夠的尊重，留下了很多的創新空間。對整個金融行業來說，可以說是「春天到了」。
第三，雖然《民法典》沒有規定獨立保函這種交易形態，但不能說《民法典》對于獨立保函就沒有適用價值了。實際上，獨立保函有很多層面都與《民法典》的基本規則相關。例如，關于對獨立保函中當事人的意思表示解釋問題，就要用到《民法典》總則編關于意思表示解釋的相關規則。例如，獨立保函中如果提到了基礎交易關系，但是其中又沒有明確基礎交易關系和付款之間是什么關系。在這種情形下，很顯然就要對當事人的意思表示進行解釋，即使提到基礎交易關系，但是基礎交易關系又不是付款的抗辯或者付款的條件，那也不影響人民法院來對獨立保函性質的確定。
當然，這里面的爭議還很大，尤其在對獨立保函的認定上。如果同時約定開立人承擔連帶責任保證，對這兩個相沖突的意思表示，最后法院依據什么樣的規則對當事人意思表示進行解釋。很明顯要用到《民法典》的很多規則，例如關于格式條款的解釋規則。
總結一點，保函雖然沒有在《民法典》中作為單獨的交易形態來加以規定，但是《民法典》的很多規則是可以適用于獨立保函糾紛案件的審理的。
我就簡單地講這幾點，不對的地方請大家多多批評指正。謝謝大家！
主持人丨尹明：高老師果然是從《民法典》體系化的視角幫我們詮釋了我們的疑惑，我相信也給了保函實務專家定心丸。下面請北京銀行法學研究會副秘書長朱宏生，從司法實踐為我們做詮釋和解釋。大家歡迎！
朱宏生：首先，非常感謝主辦單位北京銀行法學會和承辦單位北京德和衡和律師事務所，感謝蔣琪律師團隊，感謝高祥教授、高圣平教授以及來出席這次活動的專家、學者、律師和國際商會、銀行的專家們。我覺得挺好的，這樣一個活動集合了各個方面來的力量，有學者、有律師、有銀行實務的人士，這樣挺好的。
其實獨立保函這個領域挺有意思的，有很多人對這個問題的看法不同，律師的視角和學者的視角和銀行實務的視角都有挺大差異的，我們經常覺得律師說的是不對的，律師經常說你們銀行做得都是不對的，這是非常有意思的一個現象。
剛才兩個教授高屋建瓴地闡述了在《民法典》的視角下怎么去看獨立保函，從法理的角度幫我們講得非常清楚了，我們也放心了。國內銀行仍然可以放心地去做獨立保函的業務，曾經有一段時間，商業銀行擔心原來《擔保法》第五條講了主合同無效，從合同也無效，但當事人另有約定的可以除外，現在《民法典》只是說「法律另有規定的除外」，把當事人另有約定除外刪了，是不是意味著獨立保函在《民法典》上沒有法律依據了？就非常的緊張，剛才一聽就清楚了。
我從國際商會的專業人員角度來理解這個事，我們理解信用證、獨立保函規則是從商事實踐當中發展出來的。應該怎么看？它首先是一個慣例，國際商會把它叫做國際銀行標準實務。它首先不是我們制定出來的，不是國際商會把這些規則制定出來，國際商會經常宣稱自己是世界領先的規則制定機構，它其實所做的事情是要總結，總結國際銀行領域里面被普遍遵守和接受的實務操作，然后把它形成一個規則，不見得完全是符合法律原理的。
信用證、獨立保函里面有很多規則，包括對開立人的約束，從什么時點開始算，信用證什么時候開始生效等等，都不是按照民法和合同法的基本原理來的，都有他自己獨特的地方。所以我一向認為像信用證和獨立保函的這些國際規則有自己明顯的特征。
首先信用證是信用證，有它自身的特殊性。最高院有關獨立保函司法解釋的理解和適用說獨立保函是特殊的信用證，持這樣的觀點。說有兩種觀點，一種是獨立保函作為獨立保證，是保證的一種，像法國《民法典》是這么做的，英美是把保函當做信用證處理的，最高院說我們持第二種觀點，獨立保函是一種特殊類型的信用證。既然是特殊類型的信用證，獨立保函司法解釋在制定的時候沒有提擔保法是他的制定依據。剛才高圣平老師說了，《民法典》是沿襲了原來擔保法關于這些問題的規定，應該也不是它的制定依據。既然是特殊類型的信用證，是從商事實踐發展來的，信用證的司法解釋也是一樣的。
從國際商事的實務角度來看，把國際銀行標準實務，國際銀行界普遍接受的一種實務做法，把它總結制定成規則的時候有一套自己的標準流程。比方說，我現在正在參與起草的《見索即付保函國際標準實務》。給大家報告一下最新的進展，從2017年年底開始成立起草小組，2018年開始工作，現在2020年已經快3年的時間了，幾個人已經花了3年的時間還沒有搞完。其實我覺得我們已經寫了至少有10稿了，公開向國家委員會征求意見是第2稿，第二次征求意見。第一次征求意見大家反饋的意見比較多。原來起草小組的主席是蓋瑞·考利爾，但美國是不做獨立保函的，做備用信用證，所以對保函實務領域的一些特殊的做法有自己的理解，保函更多的是在歐洲和亞洲的國家用的比較多。《見索即付保函國際標準實務》除了起草組還有咨詢組，每寫一稿都要給咨詢小組去看，咨詢組的主席是喬治·阿法奇，原來是URDG758起草組的主席，原來他是咨詢組的主席，現在兩個組合并了改成叫工作組。
這就是規則起草的過程，有一個起草組、有一個咨詢組，都由來自世界范圍內有代表性的專家組成的。起草出來規則以后去廣泛的征求各個國家委員會的意見，像758起草的時候經過了5次修改最終成稿的，最終是由各個國家委員會表決通過的。
我也是參與起草的，并不是說對法律的造詣有多么高，雖然努力地學習這些東西，今天開會是來學習的，學習大家對這個事情是怎么看的。我也經常的跟進獨立保函的一些最新的案例進展，包括我們國家的法院案例、境外法院的案例，來看看法官們是怎么看的，然后再看看銀行實務怎么看的。其實跟這兩個之間的關系，我理解我們制定的東西不見得是完全按照法律規則來的，如果當事人選擇了這樣一個規則，比如說，「見索即付保函統一規則」，在規則范圍之外才有法律發揮的空間，除非是強制性法律規范才能改我們的東西。ICC的規則是合同性質的規則，它代表了國際標準銀行實務，因當事人選擇適用對當事人有約束力，在規則本身沒有規定的范圍之外參照適用合同法或者是民法的原理來處理規則沒有規定的東西，是這么一個關系。
所以說，如果你理不清楚這樣的過程，理不清楚這樣的關系，從法律的角度來看這么一個規則，或者銀行實務的人僅僅慣例的角度、國際標準實務的角度去看法官或者律師發表的觀點，往往都是有失偏頗的。大家都是對的，只是需要加強溝通而已。這是我從實務的角度做一個淺薄的理解。
至于今天給我布置的題目，因為今天是新書發布會，首先對蔣律師團隊的新書表示熱烈的祝賀。這是我們的主題，司法解釋實施以來所發布的案例，我看蔣律師團隊對這些案例都進行了細致的、分門別類的梳理。這個話題在這里再重復沒有太大的意義，我就講幾個問題。
看一下獨立保函司法解釋實施將近快4年了，去年國際商會開獨立保函司法解釋實施3周年座談會整理了一下，那個時候才170多份裁判文書。昨天又去搜了一下發現已經400多個了。仔細去看一下最多的案例都集中在司法解釋哪幾條，你就知道是爭議最多的案件。
最多的是欺詐，關于獨立保函司法解釋的第12條和第14條有關欺詐的部分，什么情況下構成欺詐，什么情況下不構成欺詐，欺詐能不能成立，這個糾紛是最多的一類。
其次是司法解釋的第1條和第3條。涉及到這兩條的案例，基本上都是關于保函識別的問題。因為國內的獨立保函被承認有一個發展的過程。我們的政府機構組織制定的保函的示范文本，也會存在混表的條款。既有從屬性的表述，又有獨立保函的表述。保函文本不是銀行制定的，是實務當中真正發展出來的，真正保函的使用者是客戶。在這個市場上誰是買家誰能說了算，真正的能夠確定保函文本的人是我們的客戶，是我們的保函用戶。有時候特別是大型的客戶，把一個保函文本拿到銀行里來不允許銀行修改的，客戶說了算。因16年以前長期不承認獨立保函，實務中保函的文本有一個演進的過程。文本里面有好多措辭是不規范的，經常有混表的條款。像保險債權計劃的保函示范文本，既說是連帶責任保證，又說擔保人承擔獨立擔保責任。所以，往往爭議案件到了法院，首先要確認這個文本到底是獨立保函的文本，還是從屬保函的文本，這一類的爭議特別多。
經過案例的梳理發現有三大類問題爭議最多，一類是保函的付款責任條款，既說在被擔保人違約的情況下，擔保人承擔責任，又說擔保人承擔的責任是憑單付款的責任，憑單據來付款的。有的法院判決這樣的保函屬于從屬性保證，有的法院說這樣的保函屬于獨立保函，不同的法院在不同案件里面做出不一樣的判決。第二類既說開立人承擔憑單付款的責任，又說保函的擔保人承擔連帶保證責任，最有典型意義的就是最高院工商銀行那個案子，最終最高院認定那個保函是從屬保證。
還有剛才高老師說的主體開立的不同，獨立保函司法解釋講了適用于金融機構開立的保函，擔保公司所開立的保函可不可以是獨立保函？同樣不同的法院給出了不一樣的回答，有的說擔保公司開的是獨立保函，有的說擔保公司開的不算，是從屬保函。
獨立保函是商事實踐發展來的，更多的是尊重當事人的意識自治，很多國家都沒有關獨立保函的任何法律規范，但是獨立保函都發展的好好的，沒有問題，全世界制定獨立保函成文法規則的國家并不多，有的也只是在《民法典》里面做幾條簡要的規定。更多的是當事人的意識自治，既然尊重金融機構開立的保函按意識自治可以獨立，為什么普通的擔保公司或者是普通的企業出具的保函就不可以是獨立保函呢？只要他知道他出具獨立保函的后果是什么，他愿意承擔這樣的責任，你干嘛要干涉他？如果更廣泛范圍內承認獨立保函對銀行也是有幫助的。
另外一大類是關于欺詐的，總體上我覺得最高人民法院很少支持欺詐成立把涉外保函給止付了，到目前看到唯一一單最高人民法院通過判決把預付款保函止付了，轉開情形下的反擔保預付款保函止付了，當時一個案件里面涉及到兩個保函，一個預付款保函、一個履約保函，然后把反擔保預付款保函止付了，反擔保履約保函沒有止付，其他的最高人民法院涉及到欺詐的，甚至是一審、二審已經發了止付令的也撤銷了。最高法院，特別是涉及到涉外案件的，在發止付令的時候非常謹慎的，到最高人民法院拿到止付令，這個生意不太好做，對律師來說是巨大的挑戰，不是那么容易的。
通過案例能看到的是我們國家尊重國際商事規則所發展出獨立保函工具，不輕易把你止付了，這對我們都有好處。但并不意味著真的受益人欺詐的時候，申請人沒有司法救濟的手段，這也是很嚇人的。如果受益人濫用索賠權利，把我們保函全都索走了，我們中國的銀行開出去的保函的金額有上萬億之巨，那是多大的金額啊，都索走了怎么辦？肯定得有司法救濟的手段來保障保函索賠權不被濫用也是必要的。
最重要的一點是轉開的情況下到底怎么樣處理欺詐的問題。司法解釋里面第14條講了，如果主張欺詐來止付反擔保，這個時候如果有一個善意付款的主保函的開立銀行，不能止付反擔保函。轉開的結構是先出一個反擔保，找境外的銀行開了主保函出去給境外受益人的，間接的保函結構在整個保函實務當中占的比重非常高。這種情況下，就像信用證一樣，最高院創造性的發展出一種規則說，如果存在善意付款的主保函開立銀行，即便存在欺詐，反擔保也不能止付。問題來了，什么情況下反擔保能止付？最近就有一個案子。如果說主保函開立銀行在反擔保下做出了虛假的聲明，說他收到了相符的索賠。事實上，主保函項下銀行并沒有收到相符的索賠，他履行了付款責任。這種情況下，能不能把反擔保止付了？最近有一個最高院的案例把這樣的保函止付了，說主保函的開立銀行在向反擔保人索賠的時候，他在主保函收到的索賠不是相符的，但是他在反擔保索賠的時候說收到了相符的索賠，最高院判決構成欺詐，把反擔保給止付了。但是安徽外經那個案子，一審、二審都把反擔保給止付了，最終最高院把保函的止付令給撤了。最高院認為沒有證據證明主保函的開立銀行構成欺詐。根本的原因是最高院認為主保函項下受益人的索賠不構成欺詐，這是第一點。
第二點，當時主保函的開立銀行先給反擔保銀行發了一個報文說把保函展期一下，我們會按照中國法院的判決履行，結果把它展了之后，那個銀行第二天就把錢付了。關鍵問題是這種情況下，主保函的欺詐不成立，就不能證明主保函的開立銀行明知欺詐仍然履行付款責任。證據不足，所以最高院把反但保的止付令也給撤了。
還有一種情況，如果說主保函的開立銀行本身不憑相符交單來付也是一定風險的，轉開里面的事情很復雜，最近還有一些別的案件顯示了更多的一些轉開情況下關于欺詐發生的時候應該怎么處理的很復雜的問題。我們很難，經常在外面開會，直接面對的是境外銀行對我們的質疑。只要中國的銀行開的保函被法院止付了，境外開會就會被問你們為什么把保函止付了，然后在國外開會的時候討論來、討論去的。
中國現在是負責任的大國了，但是我們所做出的任何一件事情，參與國際競爭中能不能遵守國際規則都會引起國際社會的廣泛關注。蔣律師，你把保函給止付了之后都會產生巨大的國際影響，作為中國國際商會的保函專家要權衡一下，開個玩笑。
謝謝大家！再次對蔣律師團隊出版這樣一個獨立保函案例解析的新書表示熱烈的祝賀。謝謝！
主持人丨尹明：剛剛朱總從國際銀行慣例、從銀行實務商業實踐的角度理解一定程度上回應了高老師對于獨立保函法律屬性、法律效力的立場或者是觀點。下一位有請劉斌教授，我個人認為他是這幾年在獨立保函領域里面著述頗豐的青年專家。下面有請！
劉斌：各位下午好！非常高興有這樣的機會跟大家匯報一下我最近的一些心得。剛才各位基本上就我們國家獨立保函領域現在的問題和國際規則進行了探討，我就談一下正在發生或者將來可能會發生的一些事情，所以起了一個題目叫「走向廣義的獨立擔保體系」。
大家看現在的《民法典》從立法技術上來說，雖然號稱是「民商合一」的《民法典》，其實在很多問題的處理上，民商區分的立法技術貫徹的并不是特別徹底，特別是在擔保制度上。比如說，就保證合同而言，原來的擔保法和擔保法司法解釋在保證責任方式的推定問題上，如果沒有明確約定推定為連帶責任保證，當時很多人批評說過于苛刻，對于保證人來說作為通常無償又是單務合同的當事人憑什么承擔這么重的義務？這回《民法典》改過來了，沒有明確約定就推定為一般保證。
這種情況下，經常會遇到企業或者是其他商事主體在交易過程中，在合同條款里面寫得言詞非常之懇切，但就是沒有用連帶責任保證這樣的明確字樣，立法者推定為一般保證可能就辜負了提供擔保者的拳拳之心。在這種情況下，不管怎么推定，總是存在左右失當進退失據的局面，可能比較妥當的方案是在民事擔保中做一般保證的推定，在商事擔保領域做連帶性推定，這樣既不會造成權利義務失衡，又不會造成價值判斷過于懸殊。
民商區分的不徹底，在獨立擔保領域里邊也是明顯存在的問題。獨立性的承認與否也應當區分民事關系與商事關系而有所區別，但目前立法并未看到。加上通過司法解釋這種方式來提供獨立擔保制度的供給，直接造成的結果是規則的碎片化。比如說，現在所討論的獨立保函或者是備用信用證，在討論這些問題的時候，討論的對象究竟是什么？比如說，最高人民法院從1998年開始發布了一系列跟獨立擔保相關的案件。如果我們仔細去觀察這些案件里邊所涉及到的擔保工具，跟現在司法解釋中所說的獨立保函在法律性質上是一樣的嗎？其實，并不是現在銀行在商業實踐中所形成的獨立保函工具。
大家都知道獨立保函有兩個重大的標志性特征，一個是獨立抽象性，另外一個是單據性。最高人民法院發布的公告案例和相關的一些重要的裁判案例里邊，所涉及的擔保文本無非是在傳統的保證合同里邊增加了獨立性約定的條款。獨立性的約定更大程度上是在從屬性規則的基礎上增加了一項抗辯權而已，并沒有在根本上具備現在所說的獨立性的一個要求，也不具備我們所說的單據性的要件。
如果大家去看一下Roland Bertrams在Bank Guarantee in International Trade一書里面所提的觀點，在德國和法國也廣泛存在在保證合同項下約定獨立性條款的工具。這種工具在我看來并不是現在意義上的獨立保函，從法律性質上來說更像是可以把它稱之為獨立保證合同或者保證合同的特殊樣態而已。
司法解釋中的獨立保函，包括高老師剛才所提到的備用信用證，甚至可以把國際商會從2010年之后力推的BPO（銀行付款債務或者銀行付款承諾）這樣的工具都納入到狹義的獨立擔保體系里邊。這些工具的確嚴格奉行了獨立抽象性和單據性的特征，和剛才所說的獨立保證合同的類型是完全不同的交易類型。所以我們不適合把獨立保函的這些規則無條件的適用于獨立保證合同或者是見索即付的保證合同領域。
就欺詐的問題來說，在獨立擔保或者備用信用證或者BPO項下都可以通過欺詐利用的機制阻止付款，可是在獨立保證合同情況下，當事人并不是通過先付款、后訴訟的機制來實現權利保護，而是通過保證合同項下的抗辯權的機制來保護自己的權利，這是不同的獨立擔保工具類型。獨立保證的合同交易機制和單方行為的獨立擔保交易之外，在實踐中還大量存在其他的具有擔保屬性的非典型化的交易，這些擔保工具也具有獨立性。
比如說，在去年的第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》里邊提到的，在一些結構化信托里邊的補償義務條款或者補償義務合同。這些文本和英美法上的賠償合同或補償合同更為類似的，也是在基礎交易之外另行約定的合同文本，發揮著擔保的功能，但它本身就是一個獨立性的債務的約定。在單獨約定的賠償合同或者補償合同項下，如果發生了違約行為，產生的是合同項下的違約責任。通過補償合同項下違約責任的實踐機制來輔助性的或者附帶性的保障基礎交易的實現。
補償合同或賠償合同的類型，在司法實務中也沒有被尊重，特別是在最高法院的一些公報案例里邊涉及到我們國家香港地區的某些銀行或國內銀行香港分行，經常會使用類似于補償合同再加一些擔保性條款的工具。但是，裁判機關拿過來之后會天然的滑向自己熟悉的工具類型，最熟悉的當然就是《民法典》中的保證合同，上來就拿文本分析對照《民法典》中關于保證合同的規定，看有沒有保證期間。人家約定的是補償合同，并不是保證合同，當事人怎么會約定什么保證期間？那么，既然沒有保證期間，那就推定6個月。那是一般保證還是連帶保證？當事人的目的也不是設定一個保證，仍然沒有約定責任方式。那裁判者就拿過來繼續推定，說沒有約定承擔責任推定一般保證，這兩次推定基本上把債務保障工具的效力折損過半了，與商業交易需求相差萬里。
另外，在過去的裁判實務中也已經大量出現了所謂的安慰函的問題。大家知道2006年《法國民法典》的修改對這個問題進行了立法上的回應，當然可能因為安慰函級別不夠，我國《民法典》并沒有進行法律上的回應。安慰函本身已經比較明確的表明了承擔債務的意思表示，可是在實務中還是被法院拖過來再次和保證合同比較，比較之后法院的結論當然不是保證合同，不用承擔責任，所以你會發現安慰函面臨的問題比補償合同更慘，補償合同面臨的是效率、時間、強度的問題，但是在安慰函下可能是被直接否認掉的問題。
除了剛才所說的這些具有獨立性的，在實踐中被廣為運用的獨立性的擔保工具之外，還有在其他的特別法上的獨立擔保類型。票據法上的票據保證也是獨立性的保證，還有保險機構開出的保證保險也是獨立性的。前述所說的所有的這些工具都是在債法領域下的創新，都是在奉行合同自治或者契約自由原則基礎項下推出的類型化區分的工具。在不違反法律強制性規定、不違反社會公共利益的情況下，裁判者沒有必要過多的以自己的意思來取代當事人的意思，這樣會造成當事人權利義務之間巨大的失衡。
除了人的擔保領域的獨立性的擔保工具之外，在物的擔保領域，《民法典》仍然持非常嚴格的從屬性的立場。在資產證券化、結構化信托等過程中涉及到大量的基礎資產項下擔保權利的問題。現在非常嚴格的從屬性立場，在民商區分上是失當的，特別是重新審視一下擔保的功能，債權保障性、流通性甚至投資性的需求，實際山都是擔保制度的功能射程。
對于這些《民法典》無法解決的問題，我們期待留待未來的《商法典》或《商事通則》予以解決。比如說，像我國澳門這些地區，就是把獨立擔保放在商法典里邊來進行體系化規定。剛才所提到的具有不同程度、不同類型、不同法律特征的獨立擔保工具，未來在體系上如何進行體系化，可能有待于在這些領域進一步進行基礎性的制度建設。
今天就給大家匯報這么多。謝謝大家！
主持人丨尹明：剛剛聽了三位老師的發言，我理解三位基本的理念應該是一致的，可能考慮到民商分立的體系，可能民法之慈母，更愛護民眾的利益，更強調利益的均衡，民法對擔保的獨立性相對有一定的顧慮或者顧忌，而商法要強調商業實踐、銀行業務實踐需要的問題。通過三位的分析給了我們更多的啟示和啟發。
1.獨立保函業務在中國法的體系下是沒有法律忌諱的，仍然是有法律空間的。《民法典》的相關規定并沒有說限制或者約束獨立保函的業務空間和法律正當性的問題，這是我理解的第一點。
2.在獨立保函的法律依據上，更多的要向商法的領域發展，到底是信用證還是獨立保證？定位上看怎么走的問題，可能引發我們更多的思考，也可能更有利于下一步的實踐問題。如果各位還有什么問題可能下來之后繼續向高老師、朱總、劉老師一起來溝通交流。
主持人 丨蔣琪（國際商會中國國家委員會銀行委員會保函專家組成員）
蔣琪：激動人心的時刻馬上就到來了，《中國獨立保函法律實務精要與判例詳解》新書發布會正式開始，首先以熱烈的掌聲歡迎最尊敬的沈四寶老師致辭。沈老師呢？沈老師在線上。
沈四寶：各位教授、各位專家、各位律師、各位來賓，大家上午好！非常高興有機會祝賀德和衡保函熱點法律問題研討會的召開，同時也祝賀蔣琪律師、蔣琪博士作為主編的《中國獨立保函法律實務精要與判例詳解》這本書在法律出版社出版。這本書以30個活生生案例作為前引，從分析這些案例中總結了實務經驗，探索出了規律，并上升為理論。這本書既有實踐又有理論，既有一定的學術造詣又有較強的現實指導意義。
我曾經為蔣琪律師和他的團隊的另外兩個書作過序。2003年中國躍居全球出口貿易的第一大國，蔣琪律師也考入了對外經貿大學法學院攻讀碩士學位。我曾經通讀了他與他團隊的那本《國際貨物貿易法律風險與防范精簡》書稿，當時跟他討論過，全書的60%都是他們團隊親自承辦的實際案例，基于案例進行的法律問題分析和提出的法律風險建議，確實是具有很強的實踐指導意義。
第二本書是在2015年出版的，這一年中國與澳大利亞簽署了自由貿易協定，蔣琪律師和他團隊第二本書的書名是《國際貨物貿易欺詐與反欺詐案例精簡》。這本書也是他們一邊著書、一邊工作中完成的。當時這本書也是國際貿易實務領域不可多得的具有較大影響力的書籍，對外經貿大學法學院一直強調為國際國內兩個市場培養商會人才，十分重視案例教學。蔣琪在這本書當中的案例研究內容可圈可點，成果可喜可賀。
我為這個團隊非常感到高興，覺得這個團隊既是學習型的團隊，也是理論與實踐相結合的團隊，既是奮斗不知疲勞的團隊，也是創新型的團隊，也是能夠準確的把握國際商法前沿的團隊。本書是蔣琪律師團隊集體智慧的結晶，本人在法律法學教育界工作幾乎已經要到達了半世紀，在我的身邊確實涌現了包括蔣琪博士在內的很多優秀學生，他們的成就，他們在各自崗位上做出的貢獻十分激勵著我，也讓我不斷地感覺到傳統的一日為師、終身為父以及名師出高徒的文化，在新的時代應該改稱一日為師、終身為友和無高徒何以成名師，身體力行。我相信并且希望蔣琪和他的團隊出版的《獨立保函法律實務精要與判例詳解》能夠在法律教育界和實務界發揮重要的推動。謝謝大家！
主持人丨蔣琪：感謝亦師亦友的沈老師。他今天在上海貿仲有一個庭審，實在是推不掉，提前錄制了一段視頻，讓大家收到了來自線上的祝福。下面邀請一位來自線下的重量級的嘉賓，來自法律出版社的張總編。
張雪純：尊敬的「兩高」教授，確實學問高，身份高，是我非常尊敬的教授。尊敬的各位來賓，很高興能夠參加此次研討會，讓我對獨立保函這個非常專業的領域相關熱點問題有了更進一步的了解。當然，首先要感謝蔣琪先生主編的這本書《中國獨立保函法律實務精要與判例詳解》，讓我對獨立保函這個專業領域的司法實務有了關注和學習的機會。
值此新書發布會之際，我代表法律出版社對本書的出版發行表示衷心的祝賀，對為此書付出辛勤汗水的作者團隊表示深深的敬意。在我有限的搜索和印象中，作為專門研究和講解獨立保函制度司法實務的專著很少，有可能我不太了解，我上百度搜了一下好像基本上沒有，可能2016年司法解釋出來的時候，對于條文的理解適用有一個學者寫過。我想大概是因為這個領域非常專業，也很復雜，同時這個領域尚未形成比較成熟的制度體系，不是行家里手不敢出手，也不知道如何下手。所以我認為這本書的出版有一定的填補空白的性質，屬于開拓之舉、創新之作。我覺得這是這本書的第一個特點。
第二個特點是作者團隊很用心。在我閱讀本書后記時注意到有這樣的表述：「本著精益求精和打造精品為原則」，「團隊從選題、設計每章節的標題、挑選經典案例到內容設計、寫作和編輯，從初稿到終稿，歷經數月、數次修改、幾易其稿、終于付梓」。我覺得寫作相當的不容易，體現了精益求精的精神，效果顯現。我覺得大家手中拿到的這本書設計精美、寫作精心、內容精當、堪稱精品。
第三個特點是圖書的實務性很強。本書是全國法院系統自2016年獨立保函司法解釋實施以來以150多個案例做出的200多份裁決書為基礎，將中國保函司法實踐中遇到的主要法律問題分門別類，聚焦于獨立保函的性質和生效，付款請求權及單據，欺詐糾紛等等10大法律問題。作者團隊從上述這150多個案例中甄選出30個最具有代表性的經典案例，結合其團隊的實務經驗，針對這些案例的訴訟法律關系、保函法律關系、法律問題進行深入分析，并給予相關法律風險提示和防范建議，應該說，實務性的特點非常鮮明。
最后，我想向在座的各位來賓簡要的介紹一下我們法律出版社。法律出版社屬于司法部的直屬單位，成立至今已經走過了66個年頭，在法律專業出版領域積累了一定的優勢。近年來，正在向數字化方向轉型和發力，出版社黨委在2018年底提出用兩到三年建成數字法律出版社，我們正在打造以有章閱讀為基礎的數字化綜合法律服務平臺。在抗擊疫情期間，我們為北京大學法學院等有關院校開通了在線課程，協助疫情期間的特殊教學，取得了比較好的效果。蔣琪先生主編的這本書也將進行在線課程等后續多樣化的開發，爭取讓有價值的內容更精彩的呈現，惠及更多的讀者。
最后的最后，希望在座的和在線的各位法律界的同仁能夠一如既往地關注和支持法律出版社。當然還有《中國法律評論》雜志，像蔣琪先生一樣，把好的作品放心地交給我們，我們一定搭好平臺，服好務。謝謝大家！
主持人丨蔣琪：感謝張雪純總監熱情洋溢的贊美。剛才張總監講到這本書應該是一個精品，同意張總觀點的請舉手。全部同意！德和衡也對選擇法律出版社作為合作單位表示百分之二百的滿意，這里面有一個長的最高的人，請他起立一下，程岳——我們的責任編輯。從本書整體的規劃到一些細節的指導，到出書的過程中的指導，包括后續的宣傳和推廣，程總是傾盡了心血，應該比每一個編者付出的心血還要多，在此表示深深的感謝，也對于選擇法律出版社出版這本書表示特別的滿意。希望在座的每一個人出書都選法律出版社，因為我們前兩本書不是法律出版社出的，就沒有達到如此好的社會效果。我想這一次一定會有比較好的效果。
昨天有一個需要向張總報告的消息，昨天晚上看了一下京東，看了10分鐘，賣出去10本書，也就是以1分鐘1本書的速度在出書，歸功于法律出版社強大的營銷網絡。我想我們這本書有可能會成為一個網紅書籍，律師出書不求出書本身所獲得的利潤，對我們來講絕對是為了尋求社會的責任和價值，就是希望有更多的人看到這本書，為他的日常工作能夠提供一些指導和借鑒，這就是我們的一些初衷和初心，不求書的利潤，只求有更多的人能看到書。再一次的感謝法律出版社，大家給法律出版社一些掌聲。
下面邀請我的小伙伴們一塊和我登場介紹一下這本書，這本書有10位編者參與了編寫，今天在場的有5位，田大鵬律師、楊東勤律師、干文淼律師、何云鳳律師，大家登場和我一起來介紹一下這本書。這也是團隊的成員，他們四位和我一起南征北戰，一方面要忙著服務像朱宏生這種高大上的客戶，還要面對司法機關，去法庭、去仲裁委去戰斗，但我們還靜下心來寫了一本又一本的書，我們是研究性的團隊。
大家看一下，這是我們精美書的封面，字比較小，沈老師是傾情作序。我覺得沈老師序里邊提到了為我們的三本書在作序，這是第三本，應該是最熱賣的一本書。對外經貿大學有一個傳統叫「案例教學法」，在座的有好多可能是外貿的貿大的學生。貿大的學生舉一下手，8位貿大的學生。對外經貿大學有一本書叫《國際商法案例選編》灰皮書，所有貿大法學院的學生都知道灰皮書就是案例教學法。
我也注意到英美法是判例的國家，中國是成文法，也注意到英美法和成文法國家在進行進一步的融合，最高院昨天又出臺了《統一法律適用的指導意見》，指導意見希望解決類案不同判的問題，和經常學習到英美法判例法的法學研究思維和解決問題的思維是一致的，也就是判例法和成文法之間在中西相互融合。我們這本書也是以判例作為研究的方向，節選了獨立保函司法解釋實施三年以來，到現在已經快四年了，有400個案例，可能檢索的方法有問題，如果是一審、二審、再審，包括裁定和判決，統一為一個案例。
截止到書出版的時候，寫作的時候是2020年5月份左右，檢索有150多個，但是把一審、二審、再審生成一個案件，是這樣的方法，在150起案件節選了30個案件，反復研究了哪些具有代表性的案件，反復提取了30個案件。把這30個案件作為案例呈現在大家的面前，當然如果簡單的寫書把30個案例分析一下就可以了，我們費了好多的心思，對于案件的介紹用了圖表說明法，圖表說明法不僅把法律關系圖列出來，可以看到書中還有訴訟關系圖，法律關系圖、訴訟關系圖，以每一個案件畫了兩到三個圖表，一目了然可以把案件說清楚。把法律問題的分析作為第二大，第三大是法律風險的防范，用三部分的邏輯體系形成書，希望它是一本非常好的案例教學書。
沈老師還說過，「一日為師、終身為友」也是他的名言。作為他的學生也是秉承他的這句話，和我們的老師做朋友，共同探討、共同交流。還教給我們一句話，在書里面的序言有體現，法律的真諦是實踐。作為學生，我們補充了一句，實踐的升華需要學術的提升，把律師的實務要升華到理論的體系，需要學術的支撐。作為律師不停地寫書，不停地做PPT演講，不停地寫文章，就是源于沈老師的指導思想。
除了沈老師傾情作序之外，第二位作序的是閆之大顧問，也是保函組ICC中國銀行專業委員會保函的成員，他為我們提供了保函的格式。因為書每一個章節后面都有保函中文和英文的，但是在嚴顧問提供的格式基礎上做了一些精心的修改，力圖來提供一些保函格式化的東西，為社會提供模板性的東西。閆總今天也沒能到現場，因為他人在深圳，招商銀行總行的交易銀行部的高級顧問。
我是本書主編，做了前言，這本書實際上是抗疫的作品，緣起是春節被封到家里邊，律師也沒法去上班，我說我們沒辦法外出工作，團隊又在家閑著，我們寫書吧，這是緣起。封門封了三個月，我們團隊用了三個月的時間夜以繼日把這事做成了，是一個抗疫的作品。
封底由四位大咖來傾力推薦，包括今天的高祥老師、沈四寶老師、朱宏生組長、于健龍秘書長，于健龍秘書長也是我的師兄，貿仲ICC CHINA的秘書長，也是國際商會的副主席，他給我們做了熱情洋溢的一些推薦。于健龍老師說書是介于學術和實踐中的一本書，因為他發現書是一本理論化的體系。而高祥老師說書是對于法律專業人士和非法律背景的人從業者都十分友好，意思就是這本書的可讀性比較強，希望是對企業界、金融界和法律界有所裨益，這是高祥老師對我們的評價。朱宏生組長的評價是凝結了蔣琪律師團隊的汗水和智慧，對于銀行和貿易企業及建工企業有重要參考的價值。這是四位重磅嘉賓的一些推薦語，我相信這四位人士代表了貿金領域最高的水平。
書的目錄一共分為十章，前兩章是概括性的一些論述，從第三到第十八個方面的法律問題，八個方面法律問題是我們在思考的獨立保函中的一些熱點的法律問題。當然今天的研討會就是獨立保函熱點法律問題，截止到現在為止已經探討出非常多的獨立保函的一些熱點問題，過一會總結的時候再談。從第三章到第十章都是我和我的團隊在實務過程中整理出來的一些問題，還有是根據150個案例提煉的，用大數據的方法來搜索到的。大數據的方法無非就是所有的案例搜索一下，看一下案由的產生，當然欺詐肯定是第一位的，關于獨立保函的獨立性問題肯定是第二位的，單據的問題、管轄權的問題、轉開保函、分離式保函的問題，還有關于保函終止問題等是我們精心所提煉的八個方面的法律問題。
下面是編委會的成員集體照片，有一個共同的特點就是帥和美，特別是我背后的干文淼。我們真的是很辛苦，大家給我們一點掌聲，我們五個人就不要三鞠躬了，一鞠躬致謝一下。
這張PPT是昨天晚上熱賣的情況，10分鐘的時間賣出去10本書，估計今天的新聞發布會開完之后，在法律出版社的努力之下，有可能會達到1000冊。還有一個機構叫宏豐佳和，兩位美女站一下。宏豐佳和的老板看到了我昨天在發書，他說他是外貿專業培訓機構，買1000本，我們給宏豐佳和一點掌聲。我感覺離6000本的書，一個月的時間完成1丨3沒有問題的，大家加油。
最后，還是想說我們出版這本書是為了使三界能有所裨益，第一個是金融界、第二個是外貿界、第三個是法律界，為社會主義法制建設添磚加瓦。謝謝！
我們邀請「兩高」同志上臺，還有組長和張總四位大咖和我們一起揭幕新書。還有我的偶像劉斌老師。
主持人丨蔣琪：發布會到此結束。下面進入更加專業的燒腦的案例探討，這個案例是轉開保函的案件，涉及到熱點問題的四個方面的問題，昨天晚上看了一下沒看懂，大家跟得上主持人的思維，邀請王桂杰組長作為主持人。
主持人 丨王桂杰（國際商會中國國家委員會銀行委員會保函專家組副組長）
王桂杰：圓桌論壇環節主要是圍繞具體的案例展開。前面朱總介紹中提到目前最高院最終確認止付成立的案例目前只有一個，我們今天的圓桌討論就針對這個案例，同時涉及索賠、欺詐以及后面的追償和善意兌付的問題。
這一次圓桌會議邀請的是銀行界和法律界專家。我們看到的保函案例很多的糾紛發生，主要是因為實務界、法律界和貿易界，這三個領域之間應用的規則或者對規則的理解產生了沖突和爭議，最后拿到法院來打官司。實務中，從商業銀行角度來看，每年發生的索賠很多，大多數都正常付了，拿到法院只是其中的一部分，我理解這一部分主要是這三方面的規則中間發生了沖突，也希望通過銀行界和法律界的專家一塊來解讀案例，通過圓桌討論深入探討。
下面我介紹一下參與此次圓桌討論的專家：
ICC CHINA保函專家組專家、工商銀行總行國際業務部副處長陳麗芳
ICC CHINA保函專家組專家、建行總行國際業務部跨境融資與保函管理處副高級經理王志剛
獨立保函三位編委，分別是：楊東勤律師、干文淼律師、田大鵬律師。
圓桌討論的大體的流程是先由楊東勤律師介紹一下案情，銀行界法律界的專家做點評討論，后續在座的各位專家也可以做互動的點評。總體是這樣的安排，先請楊東勤律師給大家介紹案情。
楊東勤：案子有點復雜，所以我用以下5張圖表來簡要地說明一下今天討論的這兩個案子的大致情況。這兩個案子都是在最高法進行的二審。案號為（2018）最高法民終1216號的案子是最高法在今年5月20日做出的判決。案號為(2018)最高法民終880號的案子是最高法在2019年12月份做出的判決。這兩個案子的判決最近才在網上公布，是獨立保函欺詐止付和如何認定轉開保函項下擔保人「善意付款」方面比較新的案子。
圖1是關于涉案保函涉及到的基礎交易關系、保函申請法律關系以及保函關系。基礎交易關系如下：HJ公司和韓國現代簽訂了鋼管供貨合同，之后HJ公司通過分包的形式和卡塔爾航建簽訂了分包協議，之后卡塔爾航建又和洛陽航建簽訂了轉讓協議，約定基礎交易合同項下的供貨義務由洛陽航建具體負責實施。保函申請法律關系和保函關系如下：根據鋼管供貨合同、分包協議和轉包協議，由洛陽航建的母公司凱邁洛陽航空公司向韓國現代開立預付款保函和履約保函。根據凱邁洛陽航空公司的申請，中行河南省分行向香港UBAF銀行開立了反擔保履約保函和反擔保預付款保函。根據這兩個反擔保函，UBAF銀行作為轉開行向韓國現代開立了履約保函和預付款保函。反擔保預付款保函規定的生效條件是卡塔爾航建收到HJ公司轉來的韓國現代向HJ公司支付的預付款。
圖2是關于預付款保函和反擔保預付款保函項下的索賠。洛陽中院于2011年12月5日根據申請人凱邁洛陽航空做出了止付裁定，裁定中行河南省分行中止支付反擔保預付款保函和反擔保履約保函項下的款項。2011年12月6日，韓國現代作為保函項下的受益人向擔保人UBAF銀行提出了預付款項下的索賠；2011年12月9日，UBAF銀行通過SWIFT系統向中行河南省分行索賠反擔保預付款保函項下的款項。鑒于2011年12月6日韓國現代提出的索賠存在不符點， UBAF銀行在2011年12月14日以不符點和可能存在欺詐為由拒付。針對UBAF銀行在2011年12月9日向反擔保行中行河南省分行提出的反擔保函項下的索賠，中行河南省分行在2011年12月15日以存在止付令和不符點為由拒付。之后的同一天， UBAF銀行又向中行河南省分行提出第二次索賠。關于這第二次索賠，中行河南省分行既沒有發出拒付的通知，也沒有付款。
2011年11月19日，韓國現代向UBAF銀行提出了預付款保函項下的第二次索賠，本次索賠是相符索賠。但針對這次索賠，UBAF銀行在反擔保預付款保函有效期內并未向反擔保行中行河南省分行提出相符索賠。
關于韓國現代在預付款保函項下的第二次索賠，UBAF銀行于2011年11月29日以止付令和可能的欺詐為由拒付。因為UBAF在預付款保函項下的拒付，韓國現代于2012年2月2日向預付款保函的開立人所在地香港高等法院起訴，要求UBAF銀行支付預付款保函項下的款項。需要注意的是，這個訴訟針對的是2011年11月19日韓國現代向UBAF銀行提出的第二次索賠，而不是針對2011年12月6日的第一次索賠。針對韓國現代的第二次索賠，香港高等法院判決本次索賠是相符索賠， UBAF銀行應當向韓國現代支付預付款保函項下的款項。根據這個判決，UBAF銀行于2012年11月2日向韓國現代支付了預付款保函項下的款項。
圖3是關于履約保函和反擔保履約保函項下的索賠。洛陽中院在2011年12月5日做出了止付裁定，裁定中行河南省分行中止支付反擔保履約保函項下的款項。韓國現代于2011年12月29日向UBAF銀行提出了不延即付的索賠。針對這次索賠，UBAF銀行根據反擔保履約保函向中行河南省分行提出了不延即付的索賠。關于履約保函和反擔保履約保函項下的索賠，即韓國現代向UBAF銀行在履約保函項下的索賠，UBAF銀行向中行河南省分行在反擔保履約保函項下的索賠，各方之間來回反復地進行催付，也反復的回復說因為止付令和可能存在的欺詐暫時無法付款。因為韓國現代在預付款保函項下起訴了UBAF銀行，且得到了香港高等法院的支持，所以對履約保函項下的款項，韓國現代并沒有起訴UBAF銀行，只是于2013年5月28日向香港的UBAF銀行發律師函催付。考慮到香港高等法院對反擔保預付款的裁判觀點，根據律師函，UBAF銀行于2013年7月3日向韓國現代支付了履約保函項下的款項。
圖4是關于轉開行UBAF銀行針對反擔保行中行河南省分行提起的索賠權或者是追償權訴訟。UBAF銀行作為反擔保函項下的受益人，向河南省高院針對中行河南省分行提出了訴訟，要求中行河南省分行支付兩份反擔保函項下的款項。河南省高院針對以下幾個焦點法律問題作出了了判決，認為：
第一，案涉反擔保預付款保函生效；
第二，中行河南省分行應該支付涉案兩份反擔保函項下的款項；
第三，UBAF銀行索賠兩份反擔保函的行為不構成欺詐。
針對河南省高院的一審判決，中行河南省分行向最高院提起了上訴，要求改判駁回擔保人關于支付兩份保函項下款項的訴訟請求。對此，最高院的觀點是：
第一，反擔保預付款保函在開立時生效；
第二，反擔保預付款保函項下UBAF銀行存在欺詐的行為，判決中行河南省分行終止支付反擔保預付款保函；
第三， UBAF銀行在反擔保履約保函項下的索賠是相符索賠，不存在欺詐行為，所以中行河南省分行應當支付反擔保履約保函項下的款項。
圖關于申請人向河南省高院針對幾個被告提出的保函欺詐止付訴訟，認為韓國現代在預付款保函和履約保函、UBAF銀行在反擔保預付款保函和反擔保履約保函項下存在欺詐，要求終止支付反擔保函項下的款項。對此，最高法院觀點和剛才那個案子是一樣的，認為反擔保預付款保函開立時生效，反擔保預付款保函項下UBAF銀行存在欺詐行為，判決終止支付。但是對反擔保履約保函項下的索賠，UBAF銀行不存在欺詐的行為，是相符索賠。
主持人丨王桂杰：楊律師是從法律的角度把案子作了解釋。因為參加論壇的有銀行界的同行，我想從銀行的角度把這個問題做個簡要的梳理，方便大家理解。
該案中洛陽航建為保函申請人，反擔保行中國銀行給香港的UBAF銀行開了反擔保函，由香港的UBAF作為主擔保行，為韓國現代受益人開了反擔保函。總共開了兩個保函，一個是預付款保函，一個是履約保函，從業務的角度是這樣的關系。這個案子中，中行是反擔保行，香港的UBAF行是擔保行，韓國現代是受益人。
爭議的焦點：由韓國現代向主擔保行UBAF銀行索賠以后，UBAF銀行向中國銀行（反擔保行）再索賠，在反擔保保函關系下索賠，里面有比較核心的爭議。其中的預付款保函項下先是韓國現代銀行在主保函下向UBAF銀行發起了索賠，但索賠是不相符的索賠，但香港的UBAF銀行又以相符索賠向中國銀行河南分行在反擔保保函項下發起索賠。另一個履約保函主要的不同是主保函為相符索賠。兩個保函的欺詐止付是否成立是核心的爭議。
下面圍繞著主要的焦點，先請楊律師作關于欺詐方面的點評。
楊東勤：獨立保函獨立性和單據性是獨立保函制度存在的基石，這些特性在滿足獨立保函「先付款、后爭議」的功能的同時，亦為受益人實施獨立保函欺詐行為提供了便利。為了給申請人和擔保人提供相應的救濟，各國都認為在保函存在欺詐的情況下可以終止支付。
在我國，獨立保函司法解釋第12條規定了構成獨立保函欺詐的5種情形。這5種情形又可分為3種類型：虛構基礎交易欺詐、單據欺詐和受益人濫用付款請求權。獨立保函欺詐具體表現為：
（1）受益人欺詐。
（2）受益人與申請人聯合欺詐。
（3）申請人欺詐（這種欺詐主要表現在偽造、變造、騙取獨立保函）。
（4）擔保人欺詐。
這種欺詐是指擔保人知道或應當知道受益人欺詐，但仍在獨立保函項下惡意付款，并請求反擔保人付款；或擔保人未收到受益人付款請求，卻請求反擔保人付款的情形，或明知受益人的索賠存在不符點，卻謊稱收到了受益人的相符索賠以向反擔保人索賠反擔保函項下款項，比如擔保人UBAF銀行向反擔保人中行河南省分行針對受益人于2011年12月6日的索賠提出反擔保預付款保函項下的索賠。在保函欺詐止付訴訟中，申請人或者擔保人丨反擔保人一般會在訴前或者訴訟過程中申請止付裁定或者止付令，先臨時性地中止支付涉案保函項下的款項。然后經過法院的實體審理來最終決定是否要終止支付保函項下的款項。法院基于不同的認定標準來作出止付裁定和終止支付判決。總體來說，止付裁定的標準低于終止支付判決的標準。
根據《獨立保函司法解釋》第14條第1項的規定，裁定止付必須同時具備三個條件：
（1）止付申請人提交的證據材料能夠證明其所主張的第12條規定的欺詐情形的存在具有高度可能性。
（2）止付申請人須證明情況緊急，如不立即止付將給止付申請人的合法權益造成難以彌補的損害。
（3）止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔保。
由此可以看出，中止支付獨立保函項下款項的證明標準為高度可能性。
在今年3月底，我們根據威科先行數據庫統計了獨立保函司法解釋實施以來公開公布的154件案例，其中共有54例案件涉及獨立保函欺詐糾紛。在這54例案件中，有24例案件涉及獨立保函欺詐糾紛訴前和訴訟過程中止付申請問題。其中，有11例是在訴前向法院申請止付，除了1例被法院裁定駁回中止支付申請外，其余10例均被裁定中止支付；其余13例是在訴訟過程中向法院申請止付，這13例中有6例被裁定中止支付，余下7例則被裁定駁回中止支付申請。從止付裁定內容看，法院對于準許止付的理由都十分簡單，似乎只要有構成獨立保函欺詐的可能性且止付申請人提供擔保，就能獲得法院的止付裁定。
根據獨立保函司法解釋第20條，申請人或擔保人要求法院判決終止付款，需要對獨立保函欺詐行為的舉證證明程度達到排除合理懷疑的證明標準，即對獨立保函構成欺詐的證明標準高于一般民事案件的證明標準。根據我們的統計，在上述54獨立保函欺詐糾紛中，共有22例案件涉及是否構成獨立保函欺詐終止支付問題。其中，有11例案件被法院認定構成獨立保函欺詐并判決終止支付，這11例案件主要是適用《獨立保函司法解釋》第12條第2項認定受益人提交的第三方單據內容虛假，第 12 條第3 項認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任，第12條第5項認定受益人明知其沒有付款請求權卻濫用該權利。余下的11例案件被法院認定為不構成獨立保函欺詐，終止支付失敗。上述22例案件中共有7例案件經過了最高人民法院再審，但僅有1例在再審程序中被認定為符合《獨立保函司法解釋》第12條第5項的情形而構成獨立保函欺詐。在統計的這些案件中，以經過最高人民法院二審和再審的20個案件為例，共有9例獨立保函欺詐糾紛案件經過了實體審理，在這9例案件中，只有 2 例案件被認定為構成了獨立保函欺詐，其他7例案件均都被認定不構成獨立保函欺詐。可見獨立保函被最高法認定為構成獨立保函欺詐，終止支付的難度有多大。
在剛介紹的申請人凱邁（洛陽）航空公司以韓國現代和UBAF銀行存在欺詐行為而請求終止支付反擔保履約保函項下款項一案中，凱邁公司、洛陽航建主張UBAF銀行在拒付的同時又以收到了韓國現代的相符索賠為由向中行河南省分行索賠，構成欺詐。對于凱邁公司、洛陽航建的欺詐主張，由于凱邁公司、洛陽航建未能提供充分的證據足以使法院排除合理懷疑認定UBAF銀行構成欺詐，所以最高法基于以下幾個方面認定UBAF銀行在反擔保履約保函下不構成欺詐。
第一，UBAF銀行于2011年12月30日就《反擔保履約保函》向中行河南省分行提出索賠時，確已于2011年12月29日收到了韓國現代《履約保函》項下的相符索賠。
第二，由于中行河南省分行已告知UBAF中國法院針對《反擔保履約保函》已經發出止付令，導致UBAF銀行無法判斷韓國現代是否確實存在欺詐，UBAF銀行在2012年1月12日電文中的相關措辭并不表明UBAF銀行已認定韓國現代確實存在欺詐并因此確定拒付韓國現代，該電文僅能表明UBAF銀行決定對韓國現代中止付款，不能被理解為是對韓國現代的拒付，因此，UBAF銀行在反擔保履約保函項下不構成欺詐索賠。
在轉開保函欺詐止付糾紛中，擔保人「善意付款」的認定亦是一個熱點問題。在UBAF銀行起訴中行河南省分行一案中，在法院已經裁定反擔保人中行河南省分行中止支付反擔保預付款保函項下的款項的情形下，UBAF銀行根據香港高等法院的判決向受益人支付了保函項下的款項是否屬于「善意付款」，對此，最高法認為，獨立保函司法解釋規定的「善意付款」是指轉開保函情形下，存在保函和反擔保保函兩份保函，即使保函受益人存在欺詐行為，只要保函開立人沒有參與欺詐，不知曉欺詐事實而善意付款的，其即有權依據反擔保保函向反擔保人請求付款，法院不得以保函受益人存在欺詐為由止付。因此，該款所指系保函開立人對保函受益人存在欺詐行為并不知情的情況下的付款，如果保函開立人實際付款前自身即實施了欺詐或者對欺詐知情而仍付款，則不構成善意付款。本案屬于前者。最高法據此認定擔保人UBAF銀行在預付款擔保函項下不屬于善意付款，其在反擔保預付款保函項下的索賠行為構成保函欺詐，因此反擔保人無需向UBAF銀行支付反擔保預付款保函項下的款項。具體理由如下，擔保人UBAF銀行在明知受益人韓國現代在《預付款保函》項下于2011年12月6日提出的索賠存在不符點，且其已于2011年12月14日拒付的情況下又于2011年12月15日再次向反擔保人提出表面相符的索賠，謊稱受益人于2011年12月6日提出的索賠是相符索賠。雖然受益人于2011年12月19日提出的索賠是相符索賠且不存在欺詐，但是由于擔保人UBAF銀行針對受益人的再次索賠并未向反擔保人提出反擔保預付款保函項下索賠。針對2011年12月19日受益人提出的這次索賠，UBAF銀行由于未在反擔保預付款保函有效期內提出索賠，根據獨立保函司法解釋第11條第1項，UBAF銀行喪失了反擔保預付款保函項下的付款請求權，即針對反擔保人的索賠權，因此反擔保人無義務向UBAF銀行支付反擔保預付款項下的款項。針對2011年12月6日受益人提出的第一次索賠，由于擔保人在受益人在預付款保函項下的索賠存在不符點且已拒付的情形下卻向反擔保人謊稱已收到相符索賠以達到反擔保預付款保函項下的表面相符索賠，擔保人的索賠行為已經構成反擔保預付款保函項下的欺詐性索賠。因此，反擔保預付款保函應當被終止支付。
一般來說，在轉開保函的情況下，反擔保函必須符合雙重權利濫用標準才能構成欺詐例外情形。反擔保函的止付申請人不僅需要證明獨立保函項下的受益人存在欺詐事實，還需要證明獨立保函的擔保人付款并非善意，即獨立保函擔保人明知受益人欺詐仍向受益人付款，并轉而依據反擔保函請求付款。在建設信貸銀行股份公司ESENTEPE企業銀行業務中心分行信用證欺詐糾紛案中，遼寧省高級人民法院認為，根據《獨立保函司法解釋》第14條第3款，擔保人只有在善意付款的前提下，才享有追償權。在該案中，擔保人在受益人申請付款后，并未按照獨立保函的約定付款，其已得知案涉獨立保函申請人向一審法院提起訴訟，并申請了止付令，隨后擔保人也收到了一審法院送達的止付裁定，并自認其本著謹慎盡責的態度，停止了兩份案涉獨立保函項下款項的支付。擔保人的實際付款時間為2016 年10月17日，其付款理由是莫斯科第九仲裁上訴法院作出了支持受益人的仲裁請求的裁決。根據案涉預付款保函及履約保函，擔保人向受益人付款的條件：不考慮基礎交易合同的有效性和效力、不審核其中的法律依據，因此，擔保人沒有理由和依據在判斷受益人不構成欺詐后再付款。更何況一審法院作出的止付裁定在擔保人付款當時仍具有法律拘束力。據此，遼寧省高級人民法院認為，擔保人在2016年10月17日擅自向 受益人支付保函項下款項的行為，主觀上存在過錯，不構成善意，并據此判決 反擔保人無需支付反擔保函項下的款項。
在獨立保函實踐中，不少擔保人從維護自身商業信譽的角度考慮，不顧法院的止付令向受益人付款。然而，在中國獨立保函司法實踐中，在法院已經簽發止付令的情況下，擔保人要謹慎兌付獨立保函。如果僅考慮自身的商業信譽，不顧法院的止付令向受益人付款，極有可能要承擔不能從反擔保人或者申請人處獲得償付的風險。
主持人丨王桂杰：謝謝楊律師的觀點分享。在保函的實務中，境外擔保行向境內的反擔保銀行索賠時，銀行經常有這樣的擔心：境外擔保銀行依據不相符的索賠付款，然后向國內的反擔保銀行索賠，這種情況國內銀行應該怎么保護自己？本案中最高院認定預付款保函反擔保項下索賠為欺詐，并最終以終止止付來做判決，最高院這一判例規則可能成為保擔保銀行比較有效的保護或者救濟措施。也請銀行界的陳麗芳專家發表一下關于欺詐止付的觀點。
陳麗芳：各位專家、各位嘉賓，大家好！非常高興有這樣的機會參加獨立保函熱點法律問題的研討會。對我們銀行而言，在業務實務中經常會遇到保函的一些法律問題，經常也會求助法律專業人士。
今天選的兩個案例是非常典型的保函索賠止付的案例，案件的最終判決結果也給了我們很多的啟發。我主要針對保函止付和糾紛的相關問題，結合這兩個案例簡單談談銀行在處理保函業務實務中發生止付和糾紛的一些體會，不當之處請各位專家批評指正，也請王處幫我補充。在銀行對外擔保業務處理實踐中，大多數是基于基礎交易合同的非融資保函會遇到索賠糾紛和止付的問題，對于融資性保函，因為它主要基于的是借貸合同，所以權責利關系以及借款人違約責任界定比較清晰，所以通常情況下不太可能遇到保函的索賠糾紛或者止付。
我個人理解保函的糾紛本質上還是基礎交易合同的糾紛。大家也看到今年以來受新冠疫情的影響，大量境外工程項目延后或者取消，保函申請人違約以及境外的受益人在保函項下索賠的情況多有發生。此外，受一些政治、外交、經濟因素的影響，中資企業在部分國家和地區的工程承包以及跨境貿易和投融資活動開展非常不順，進而引發保函項下糾紛。
在保函糾紛中，申請人在獨立保函項下申請止付的問題也是比較突出的問題。剛才楊律師也做了介紹，一般情況下只要申請人提交了相應的證據材料，包括提交了擔保就能在法院申請到臨時性的中止支付裁定，所以保函的止付問題已經引起銀行同業的高度重視和關注。從實務中來看，目前的獨立保函糾紛中有兩類情況是客戶止付意愿比較強烈，而且是有一定依據能夠申請到止付裁定。
第一個情況是保函受益人違約，就是說保函的受益人沒有在基礎交易合同項下履行付款義務或者履行其他的一些合同義務，保函申請人相應的在基礎交易合同下違約。這種情況下，因為申請人主觀認定責任不在自己，所以有強烈的止付意愿。
第二個情況是一些外部的因素導致客戶違約。比如說，新冠疫情和一些自然災害以及國外當地政府的一些政策因素的影響，這些都是非客戶主觀意愿因素導致基礎交易或項目合同出現延期，項目無法執行或者工程質量出現問題。在這種情況下，申請人的違約責任的認定也有一定的難度。以上這兩種情況是我們目前止付申請比較常見的情況。
對于止付，我們認為不當止付或者頻繁的保函項下止付，在一定程度上對保函本身可能會產生影響。一方面會影響銀行即擔保開立行的國際聲譽和信用。因為對銀行而言，如果開立的保函頻繁止付，其后續再出具保函的效力相應會削弱。所以企業也很難再憑借境內銀行保函在境外開展業務，最終聲譽受損的成本還是企業來承擔。
第二個方面的不利影響，由于法院出具的中止支付一般是臨時性的裁定，后面要經過長達數年的法律訴訟。如果最終判決撤銷止付裁定，保函申請人可能還要承擔包括保函遲付利息在內的更高額的賠償款。
實務中銀行在面對保函糾紛和止付的時候，我認為首先還是要堅持保函的獨立性原則，處理保函糾紛還是應該"先付款、后爭議"。因為保函是獨立于基礎交易的付款義務，是保函的一個根本特征。在堅持這個前提下，銀行在遵守法律和國際慣例的情況下，盡可能的保護客戶利益。
另外，如果是客戶確有必要申請止付，最好是申請境內、境外雙止付。就是說，應該在國內和在轉開行所在國同時啟動保函止付的申請程序，避免造成境內止付而境外必須付款的被動局面。在整個保函業務的辦理過程中，還可以采取一些措施防范保函的糾紛和止付風險，比如說，在業務辦理前應該對基礎項目、背景進行一些審查，充分提示客戶見索即付保函的機制，揭示保函項下的風險，做好合同的管理。在業務辦理后及時跟進項目進展，以及當地市場的項目情況，如果發現風險第一時間處理。
主持人丨王桂杰：謝謝陳麗芳專家實務的分享，陳麗芳專家從慣例規則的角度談了一下欺詐、止付以及在慣例規則下的應對措施，從法律層面也是交流。因為時間的關系，后邊還有幾個重要的點，后面可以稍微簡要一些。請干文淼律師就付款請求權和單據化和大家進行分享一下。
干文淼：謝謝，大家好！我是北京德和衡律師事務所的干文淼，是本書第四章獨立保函付款請求權及單據化問題以及第五章獨立保函欺詐相關問題的執筆人。今天這個案件是比較綜合的案件，剛好也涉及了單據化的問題。問題體現在哪兒？剛才楊律師在介紹案情的時候，提到了本案反擔保預付款保函里面有生效條件，就是說預付款保函要在收到預付款之后才生效，或者在支付了預付款之后才生效。這個其實就是為保函的生效設置了條件。
我們知道保函一般的情況下一經開立就生效，也可以設置日期或者設置條件，本案就是設置條件的一種體現。根據URDG758第7條的規定，如果保函中的一項條件沒有規定相應滿足這個條件的單據，那么這個條件就可以視為是沒有設置的，還有一種情況是如果既沒有設置單據，也讓擔保人或者反擔保人根據自身的營業記錄沒有辦法去判斷條件是否成就，這個條件也是相當于沒有設置的。
在這兩種情況下，如果我們設置了一項條件沒有給出單據，擔保人也根據自身的營業記錄沒有辦法判斷，這個條件就相當于是形同虛設的。所以給到我們一個啟示，保函中所有的條款，如果是一個條件或者事件，而我們又沒有給它配置到相應的單據，那么這個條件就相當于是形同虛設的，這是給到我們的一個啟示。
在預付款保函中除了這個案件涉及到生效的條件之外，還有其他兩個點是比較容易發生風險的。一個是常見的保函金額遞減，關于保函金額遞減條款我們常常看到的保函中也都是不設置任何單據的。舉個例子，以一個數字為例，一個億的工程量預付款是1000萬，相應的開1000萬的預付款保函，保函金額遞減的意義在于如果1000萬預付款隨著工程的進行，逐漸的遞減到800萬、200萬，相應的保函金額，也就是要承擔擔保義務的范圍也應該相應的降到800萬、200萬的意思。在這種情況下，保函金額遞減如何判斷？讓擔保人和反擔保人如何判斷？如果沒有設置相應的單據去證明保函金額已經遞減或者預付款已經相應的被使用了，作為擔保行或者反擔保行仍然按照1000萬去對外承擔責任，而不是隨著工程的進展金額逐漸的遞減，這個就是我們說的這種風險。實務中看到很多保函金額遞減條款都是沒有設置相應的單據，讓我們無法去考量它是否得到了滿足。
另外一個很關鍵的點是關于預付款保函中索賠的條款中有一個違約聲明，我常常看到違約聲明也是說，只要聲明申請人違約了，那么受益人就是可以在違約聲明中說這么一句話，違約聲明遞交上去就應該給受益人賠付。實際上，預付款保函的目的是什么？是擔保預付款正當的使用。擔保預付款沒有被挪用，真正的投入到工程里面，去買了材料、雇了工人等等，而不是說被挪用或者使用在其他地方，其實擔保的是這樣的目的。但是從索賠聲明中根本看不出來預付款保函和履約保函有什么區別，我們常常在一個案子中看到預付款保函和履約保函同時進行索賠，發現索賠文件是一模一樣的。申請人就在里面說了一句申請人違約了，這個索賠文件既可以用來索賠預付款保函，也可以用來索賠履約保函，根本看不出來兩個保函在索賠方面的要求有什么區別。這種情況下給到的提示是預付款保函違約聲明是應該列出具體的條件，違約聲明要聲明它到底怎么違約了，把預付款是挪用了還是沒有恰當使用還是怎么樣。然后有這樣一個區別使條件得到滿足之后，預付款才能夠被正當的索賠。
預付款保函的三個主要問題就是剛才我說的這個案件中涉及到的生效條款，它的條件沒有被單據化，還有剛才我提到的保函金額遞減以及預付款保函獨有的違約聲明，應當具備的獨特的違約聲明。這幾個保函中的條件是常常沒有被單據化的情形。
我這里面也給到為什么要單據化、怎么樣去單據化的幾個建議。因為單據化是獨立保函獨立性的重要體現，無論是擔保人也好，還是反擔保人也好都無從去判斷基礎交易進展以及違約、履約的情況，所以它只能夠依靠單據去判斷自己是否應當履行保證責任。所以說，以下有幾個建議，最重要的第一條是我剛才說的認識單據化的基礎是獨立性，第二條是去識別什么是保函中的條件和事件。比如說，剛才那句話，保函金額要隨著基礎交易的進行保函金額要遞減，這是一個事件或者是一個條件，能不能識別出來這是應當附單據的條件，這是一個識別的能力。如果能夠識別出來的話，這樣的情況下應該是對這個條件設置怎么樣讓它用單據去體現。
第三條比較重要的，尤其是對申請人來說，對于條件和單據要進行仔細的審核，我常常可能是代表受益人一方來進行審核，像剛才這些表述沒有單據化，我作為受益人是非常開心的。因為你索賠的條件沒有附上，那就相當于我根本就不用去交這些單據，對于我來說是減輕了我作為受益人索賠時候的負擔，作為受益人的律師當然就不希望你附那些條件。相反如果我是申請人的律師，肯定要去識別這些條件、條款，然后把它配上相應的單據，讓受益人能夠在符合這些條件的情況下再索賠，相當于給他索賠設置一定的門檻。當然，這個可能也要平衡雙方的關系。比如說，談判的地位或者在基礎交易中的談判能力等等。
最后一個建議，也是本案中有一個點，在保函沒有生效的情況下，反擔保行這一方是從來沒有提出過主張的，第一次提出主張就是在訴訟過程中說保函沒有生效，但是之前都沒有向香港的擔保行提出過這個主張，而且也沒有讓香港的銀行提交任何的證據證明保函已經主張了。所以其實在這件事情上，我認為銀行對保函也應該有動態的管理。
比如說，像設置生效條件的保函應當及時關注它是否生效。如果懷疑它可能已經生效了或者想知道它是否生效，最好及時主動詢問。這里提到一個訴訟策略，如果違約這件事情在之前都沒有主張，而是在訴訟中第一次提出主張，法官就會認為你就是為了不想賠錢，所以你才在這個時候提出抗辯。但如果說你之前在整個履行的過程中，都及時的主張保函還沒有生效，所以我不能賠付。如果你每次都有這樣的主張，可能法官就會認真地司考這個保函是真的沒有生效的問題，而不是說你把它作為抗辯的策略，在訴訟過程中才提出來。
主持人丨王桂杰：謝謝干律師的分享。雖然干律師是從法律的角度來做的分析，但是我們從實務或者慣例的規則的角度看基本一致。保函有兩個重要的特征，一個是單據化、一個是獨立性，下面請王志剛專家從銀行的角度就單據問題做個回應。
王志剛：剛才大家都說的差不多了，我也就沒多少可說的了。說到單據化，實際操作中，基本上都是沒有什么其他單據，就是一張索賠函，里面好多東西經過這么多年來來回回的磨合，大家慢慢也都明白了。現在國內企業出去，給他提什么讓他去修改，大都是說你就按照我這個去做，改不了。等做了以后真出問題了，大不了到法院去搞個止付令，基本上就是這么一個路子。
這種單據化，要在這么一張紙中找出不符點非常不容易。現在也有些客戶會提前搞幾個單據樣式，搞幾個格式性的東西附在保函里，到時候就往里填，那不可能填錯的，除非極個別情況下。具體到這個案子所說的欺詐，不是說其他什么地方有欺詐，是說中間銀行，即轉開行的操作有問題，構成欺詐，實際最后判的點是在這個地方。
主持人丨王桂杰：謝謝王志剛專家。王志剛專家在這個問題上提出了實務中特別糾結，尤其是在目前中美關系和新冠疫情情況下經常發生的一個問題：保函索賠條款為見索即付時，一旦受益人惡意索賠，幾乎沒有什么辦法來救濟。另外，實務中大量的工程保函，每一個基礎合同項下可能都有幾十，甚至上百個附加合同，很難保證申請人哪個地方不違約，遇到惡意索賠也只能賠付，找不到什么理由保護自身。這也給我們提個醒，索賠管理的環節一定要前置，不知道在座有沒有來自企業的，從實務的角度一定要把風險往前控，重視保函條款審查，不要過度依賴對方客戶的信用和承諾。所以說在單據化和索賠的問題上特別的關鍵，希望法律、銀行、實務界共同重視這個問題。
關于追償權的問題，有請田大鵬律師。
田大鵬：謝謝主持人！各位嘉賓，大家下午好！因為時間也比較緊了，我就簡要的分享一下關于追償權方面的問題。我是第九章的作者，因為剛才主持人也強調了在保函的過程當中，因為是見索即付，所以很多存在惡意索賠的情形下。銀行作為開立人以后見索即付，為了保證自己的損失降低，追償權的行使就非常的重要。這本書的追償權是狹義上的追償權，是指擔保人對申請人的追償。
今天分享的案件最高院有所突破，他認為追償包括兩個，既包括傳統意義上的直開保函項下擔保人對于申請人的追償，同時也包括了在轉開保函的過程當中，擔保人向受益人付款以后再向反擔保人追償。
我分享的內容是兩個主要的問題：
第一個問題，在這個過程當中擔保人行使追償權可能會遇到的一些抗辯。第一個抗辯就是基礎法律關系的抗辯，這個問題從立法和實踐的角度來講爭議不大，因為獨立保函生命力就在于獨立于基礎的法律關系，獨立保函一開出以后就獨立于基礎的法律關系，這個時候作為申請人或作為反擔保人提出基礎法律關系違約上的抗辯，對于追償權來講是沒有任何影響的。第二個在擔保人沒有墊付或者就像我們這個案件當中受益人沒有索賠情況下是否存在追償權的抗辯。在我們這個案件中，這個案子是比較特殊，從我個人角度來講，對判決的結果還是有一點點自己的想法。在這個案子中最高院認為受益人付款請求權一定要基于保函的約定，這個約定就是索賠相符，這是一個大的前提。
在這個案件當中作為UBAF銀行在向反擔保人中行索賠時候，他收到收益人韓國現代相符的時間是2011年的12月19日，但是向在中行索賠的過程當中，索賠的時間是2011年的12月15日，差了4天。剛才高老師也強調了有到簽的提單差了4個小時，也即在本案中，UBAF銀行在向中行索賠的時候并沒有收到受益人索賠的聲明。最高院認為UBAF銀行這個過程當中就是惡意的，就像高老師強調的你不是一個善良的人，因為獨立保函的基石要表面相符，而UBAF銀行在這個過程當中沒有完全的按照單據相符、表面相符的原則提出索賠，所以就是惡意的，是誘使中行提前付款，構成付款請求權的濫用，這個案件的關鍵其實是保函欺詐認定的標準，最高院是從客觀主義認定的標準，最高院認為我的基礎就是要嚴格意義上表面的單證相符。但從另一個角度，對于索賠的聲明可能更關注的是到底有沒有這樣的聲明，而不在于時間的問題，雖然時間差了4天，但UBAF銀行畢竟后面收到相符索賠聲明，我個人感覺從個案角度來講還是覺得UBAF銀行挺虧的，畢竟他后來有香港生效判決，也進行了付款，從主觀因素判斷來講沒有濫用自己的請求權。但最高院的態度就是要維護獨立保函的基石——單據表面相符，所以這個案件還是具有啟示意義的。
第三個抗辯可能存在單證相符的抗辯，單證不符是拒付的法定理由。如果單證不符，拒付是最安全的途徑，從實務的角度、從法律的角度來講，為了保持保函的生命力，如果假如說存在不符，我們認為應該也是第一時間去通知受益人。因為根據司法解釋的規定，銀行有獨立審單的原則，并且也明確規定了，雖然表面不符，并不至于引起歧義，可以認定是相符的。這種情況下為了保持獨立保函的生命力，還是應該向受益人第一時間通知，如果受益人接受了不符點，當然不存在任何的法律風險，如果受益人拒絕接受不符點，可能就存在著追償權的抗辯。
第二個問題，在追償權實現過程當中產生的糾紛，作為金融機構或者作為擔保人、作為開證行來講，最常見的就是兩種，第一個保證金，是一種最安全的方式，如果是100%質押率，那擔保人就沒有任何的風險了，就不存在所謂自身利益受損的情況，但目前來講很多銀行的質押率都是在50%-70%。這里面涉及到保證金賬戶凍結的爭議。對于保證金賬戶能否凍結，獨立包含司法解釋24條有明確規定，保證金賬戶可以凍結，但保證金賬戶未喪失擔保功能前，不能扣劃。如果保證金賬戶被案外人凍結，則擔保人應根據民訴法第227條規定提起執行異議之訴，通過實體審判決定保證金賬戶能否扣劃。第二個最多的是擔保，這個過程當中可能會有開證的申請人，包括第三人提供很多各種各樣的擔保，包括連帶責任保證和人的擔保或者物的擔保。在這個過程當中涉及到對擔保程序的審查，在這個過程當中銀行容易在擔保程序審查過程當中出現很多的問題，從而導致擔保權無效的認定，尤其是最新從去年的九民紀要提到的對于公司法16條的規定。我們認為在目前現行的環境下，作為銀行的金融機構，作為擔保人，在于對擔保決定的審查是對你負有比較重的責任，雖然是一種表面形式的審查，不要對真實性負責，但你畢竟是專業的金融機構，在這個過程當中首先要做到有決議，其次，在有決議的前提下要符合決議的程序，還要保證決議的程序符合相應的法律法規的規定；第三，在過程中履行必要的形式審查的義務。
比如說，團隊最近做的一起案例涉及到巨大的擔保，銀行可能就面臨著風險。在這個過程當中抵押人提供的章程是自己使用過的章程，但不是備案的章程，并且未備案的章程表決機制涉及到中外合作企業，是和中外合作企業法的某些強制性規定是沖突的。比如說，中外合作企業法規定了必須要2丨3以上的董事同意，但這個表決機制、表決流程是不符合這樣的規定的。也就是說，符合抵押人提供自己章程的規定，但并不符合法律的規定。這里面就存在著很重大的法律風險，作為擔保人在擔保決議審查的過程當中，一定要盡到自己嚴格必要的注意審查義務，能夠證明自己是善意的債權人。
時間的問題，我就簡單的分享這么多。
主持人丨王桂杰：謝謝田律師的分享。關于追償權的問題，尤其是我從銀行的規則角度提一點不同的看法，在擔保銀行和反擔保銀行發生糾紛尋求救濟的時候，我個人更傾向于二者是獨立保函關系，而不是追償權的關系，因為追償權和獨立保函中間處理期間差異很大。追償權應用從屬性保函規則，而獨立保函或者是見索即付保函具有單據化特征。從實務的角度來說，擔保函和反擔保函之間的關系，我個人更傾向于獨立保函關系。追償權把反擔保和主保函這兩個統一到一起，后續問題可能更大。
田律師把一開始整個討論的又回到焦點，提到預付款保函的擔保行和反擔保行之間關系的焦點問題。該案中主保函下，UBAF銀行收到不相符的索賠，然后在反擔保保函下按收到相符索賠提起新的索賠，最高院判定為索賠欺詐，反擔保項下終止支付。。UBAF銀行在該案中已經賠付受益人韓國現代的情況下，因為自身行為錯失反擔保保函索賠權益，最高院的二審判決對于保障反擔保模式下擔保行的誠信行為有積極的意義。另外該案可能會再審，值得關注。
圓桌討論到此結束。謝謝大家！謝謝各位專家！
主持人丨陳燕紅：時間過的非常快，在一起這一下午似乎都不夠，下面請第四階段的發言人先回到座位上。有請今天下午最后一個單元蔣琪總裁對今天中國獨立保函熱點法律問題研討會作最后的致辭總結發言。有請！
蔣琪： 尊敬的「兩高」、尊敬的張總、各位線上和線下的朋友，晚上好！
我受主辦方中國北京銀行法學院研究會高祥老師的委托作一個簡單的總結，應該是由高祥老師總結，高祥老師讓我代他進行一些總結。因為今天的主題是「中國獨立保函熱點法律問題的研討會」，通過今天一下午的研討，我總結了三個熱點問題：
第一個，關于獨立保函的立法體系問題。我們知道耳熟能詳的擔保法第5條，擔保合同是主合同的從合同，當事人另有約定的除外。再過三個月就廢止了，因為《民法典》出臺之后九法會毀于一旦。《民法典》第682條主合同無效、擔保合同無效，但當事人另有約定除外那條沒有了，而是規定了法律另有規定的除外。條款發生了非常顛覆性的變化，這就產生了獨立保函的法律依據的問題。
高祥老師今天在研討會致辭方面就首先提起了這個問題，高祥老師提出了一個解決的方案，建議中國加入《獨立保函和備用信用證國際公約》，目前全球只有十幾個國家是成員國，如果中國加入了，就有上位法，國際公約是法律體系的一部分，獨立保函就有法律依據了，是很好的解決辦法。高祥老師也談到關于國內信用證的管理規定，最高人民法院的信用證司法解釋，獨立保函的司法解釋，還有人民銀行結算管理辦法等等，能否有一部統一的信用證和保函的國內立法？我覺得這也是非常好的建議。如果說是法律另有規定的除外，法律是包括法律和法規嗎？包括法規的話，人民銀行搞一個法規行不行？值得我們下一步進一步的探討。
劉斌老師也講了走向廣義的獨立擔保的體系，在《民法典》視角之下，從屬性擔保的意思表示非常的明確，整個《民法典》看來包括嚴格從屬性的立場，但能不能有一部商法典的出臺，把獨立保函放在商法典，典型獨立保函的屬性應該會更加明顯。我覺得民商從合一到民商分立是不是也是作為商法人的夢想，能不能在未來也是有劃時代的商法典出臺，就像UCC。各位老師反復引用了UCC Article 5 的條款，UCC第5篇是關于信用證，第9編更是皇冠上的明珠，即擔保交易體系，一元化的擔保交易體系，劉斌老師也談到了這個問題，能夠有一元化的獨立擔保體系，這是立法方面的一些變化。
希望本次的研討會對于立法方面能有一些追求、有一些方向，感覺似乎也找到了方向，到底是國際公約還是國內法規，還是下一步的民商分立法的原則和趨向，這些方面進行了有效的探討。
第二個，探討比較多的熱點問題是關于獨立保函的欺詐問題。朱宏生組長本來應該分享三年以內的獨立保函司法解釋實施以來案例的一些情況，談的最主要的方面還是欺詐的問題。獨立保函司法解釋實施以來到現在已經快4年了，無論400個案件、200個案件，統計的路徑和統計方法論的問題，最高人民法院和全國各級法院最多的就是欺詐的案件。通過朱組長的分析，包括剛才楊東勤博士的分析，實際上最高人民法院只有1起案件認可了欺詐，包括其他的有20多起案件是省法院、中級法院認可的欺詐，到最后到最高人民法院都改掉了。包括朱組長所講的安徽外經案一審、二審全部認定構成欺詐，最高法院又認定不構成欺詐。不構成欺詐是一個主流，斷了律師的一條財路，因為認定不構成欺詐是主流。
確實是這么一個趨勢，本人也希望不構成欺詐變成主流。因為利用公權利和司法公權來保護當事人一方的利益是最后一道防線，應該利用私權利，在單據化方面、在合同保函的條款制定方面，應該有你自己的一些積極的做法。比如說，從受益人角度如何單據化的問題，在這些方面通過私權來保障自己的權利，而不是通過最后的公權來保障自己的權利，到了那一個地步是非常漫長和痛苦的事情。因此，從律師的角度來講，我也不愿意掙止付的錢，還是愿意去尋求法律的咨詢和整個案件的預防糾紛方面來起到德和衡律師應有的作用。
高祥老師也談到保函欺詐證明標準的問題，今天聽到了重磅的觀點叫二元標準的問題，因為高祥老師是信用證司法解釋的執筆人。今天聽高祥老師第一次談起關于二元標準的問題，劉斌老師是高祥老師的得意門生，可能對這個問題有更多的研究，期待著更多的分享，包括希望能看到高祥老師和劉斌老師的一些文章。因為UCC Article 5關于證明的標準也是寫的非常清楚，到底采取什么樣的一種欺詐標準，是今天大家反復討論的問題。
第三個，關于最后討論的案例熱點問題，是轉開保函過程中的法律問題。演講嘉賓搞了一個非常燒腦的案例，這個案例也反映了目前的焦點問題。案例至少體現了法律適用的問題、管轄權的問題、平行訴訟的問題，包括剛才最后主持人工商銀行王處長又總結了關于追償權法律性質的問題，到底是追償權，還是代位權，還是請求權，如果是請求權是獨立的，當保函和反擔保函之間從國際公約還是國內法律都是獨立的，到底它的基礎是什么？是追償、是請求還是代位權？都是值得我們深入去探討的法律問題。
工行陳處長也給我一個非常全新的觀點，建議要境內、境外一起止付，不能老是在境內止付，如果境內止了，境外付了，兩個判決如果出現相反的裁判結果，最受傷的是銀行，銀行到底執行外國法院的判決還是執行中國法院的判決，這種情況已經非常多了，特別是在信用證的過程中。但轉開保函的過程中和信用證差不多，從三方的法律關系變成四方的法律關系，就容易產生平行訴訟的法律問題，我們已經遇到多起了，書中也談到了多起平行訴訟的問題，銀行很受傷。這個問題要兩條腿走路，如果按照陳麗芳處長的意見境內境外都訴，我們就失去了熟悉的中國法的環境，希望勞師襲遠到國外再進行雙重訴訟，這個環境不熟悉，律師費又更加高昂，還不一定能打贏，這是一個問題的產生。
總之，今天的研討會是圓滿的，也是成功的，也是把很多前沿的獨立保函法律實施過程中的一些問題挑出來了，還要持續進行研討。
最后，祝愿線下線上所有的朋友中秋愉快，國慶愉快。謝謝！
主持人丨陳燕紅：很榮幸！非常期待各位貴賓再來我們北京德和衡律師事務所，今天的大會到此結束。感謝！