【原編者注】《我為什么堅持按原意解釋憲法》一文摘錄自斯卡利亞大法官于1988年9月16日在辛辛那提大學所作的演講。該文收于戴維·奧布萊恩 (David M.O.Brien) 著《法官能為法治做什么：美國著名法官講演錄》（北京大學出版社2015年版）。
原旨主義現在不是，可能從來也不是憲法解釋的唯一方法，外行人對這個事實或許會少見多怪，但我們這里的法律人卻習以為常。憲法解釋不以憲法原本的意思為基礎，而是以法官認為值得追求的東西為基礎，這種觀點不勝枚舉，多如牛毛。休斯大法官口中的“法官說什么，憲法就是什么”，可能就是這個意思。但是，反原旨主義者的觀點，過去幾乎就是描述他們所作所為的一種體面謊言，或者至少是一種矯飾造作之舉，因為這種觀點對反映憲法原本含義的扎實證據視而不見，卻對支持法院主觀臆斷的蛛絲馬跡大做文章，或者根本就不討論憲法的原本含義，通篇以抽象的憲法一般原理立論，絲毫不掩飾其歷史根據的缺失。然而，也就是在最近這些年，不妨這么說，反原旨主義解釋“出柜了”，并且公然披著某種智識合法性的外衣。的確，為了使這種貌似具有合法性的解釋理論獲得正統地位，他們經常拿約翰·馬歇爾大法官在“麥卡洛克訴馬里蘭州案”（McCulloch v. Maryland）判決中的結論作支撐：“我們絕不能忘記，這是一部需要我們不斷解釋的憲法”——這句話似乎暗示，憲法解釋必須與時俱進，不斷發展。但這實際上是一種誤解。這段論述的真正意思，恰恰與之相反：馬歇爾是在說，憲法必須作寬泛解釋，因為憲法賦予國會的權力必須足夠廣泛，才能滿足聯邦政府當時和未來的需求。如果憲法解釋應隨著不斷變化的時勢而變，就沒有必要對其原本含義作出寬泛解釋。
如果你未對憲法理論著作長期研究，可能還有所不知，許多聲名卓著、令人尊敬的學者都拒絕將憲法的原本含義作為解釋憲法的權威原則。例如，致力于研究憲法第九修正案等開放性條款的哈佛大學教授勞倫斯H. 卻伯（Laurence H. Tribe），就不認為這些條款原本含義的理解與其在今天的適用有多大關系。勞倫斯教授寫道，憲法“需要我們，以及我們的法官，去擴展各種自由，而這些自由是我們獨特的遺產”，“需要法院和這個國家，協力探尋自由、公平和博愛的當代內容”。斯坦福大學法學院院長保羅·布雷斯特（Paul Brest），已經“拋棄了將憲法裁決以憲法文本及其原本含義為基礎的解釋路徑”，并且，他認為，“憲法裁決應當貫徹、并且只能貫徹這個社會最重要的價值觀。”盡管布雷斯特認為，“文本”“原本理解”“習慣”“社會實踐”“傳統道德”以及“先例”都能強烈地告訴我們這些價值觀的判斷結論，但是，根據這些資源得出的結論，“可以根據不斷變化的公共價值予以廢止。”耶魯大學歐文·費斯（Owen Fiss）教授認為，無論憲法的原本含義是什么，法院都應當賦予其“具體的含義并適用”那些“賦予我們這個社會某種身份認同、內在一致性以及獨一無二的公共道德”。牛津大學教授羅納德·德沃金（Ronald Dworkin）倡導“憲法與道德理論的融合”。哈佛大學理查德·帕克（Richard Parker）教授呼吁，憲法“應認真對待共和的經典概念并從中吸取（當然會不斷修正）營養，包括相對平等性、公民動員以及市民美德等因素”。更加明確的是，紐約大學教授戴維·理查茲（David Richards）建議，法院的憲法裁決應當適用約翰·羅爾斯（John Rawls）的《正義論》（A Theory of Justice）一書中的契約道德理論。類似觀點，我還可以一直列舉下去。
在我看來，反原旨主義的主要理論缺陷是，它們與司法審查合法性的基礎原則不相容。憲法文本并未明確授權法院主動或被動審查聯邦法規的合憲性。但是，這個權力是合理地隱含其中的，正如馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜案”（Marbury v. Madison）中所言，（1）“判斷法律的含義是什么，顯然是司法部門的職權和責任，”（2）“如果兩部法律相互沖突，則法院必須決定如何適用每部法律”，以及（3）“法院應把憲法當做至高無上的法律”。在我看來，這段些論述的核心是，憲法盡管具有高于其他法律的效力，但其在本質上仍然是一部“法律”，這部制定法，具有確定的含義，且能夠被精通法律的法官通過通常方法查明，堅持這一點，是法院的職責所在。如果憲法不是這種“法律”，而是一種邀請當前的社會價值觀登堂入室的奇妙邀請函，那么，我們有什么理由相信，這種邀請函是送給法院而非立法機構的？你不能簡單地說，由于這種奇妙的立法，決定它的內容“顯然是司法機構的職權和責任”。恰恰相反，立法者可能是社會價值更合適的闡釋者，因此，像英國那樣由立法機構來決定某部法律是否合憲，就更能被社會接受。
除了其理論基礎的薄弱，反原旨主義還面臨著一個實際困難，這個困難讓人想起選舉政治中的老套話，“你不能拿無名之輩來打敗大人物”。僅論證其他競選者（原旨主義）不好是不夠的，你還必須同意另外的競選者替代它。告訴一個選民投票選舉“別選里根”這種說法沒多大意義，同樣，告訴一個法官不要成為一個“反原旨主義者”也沒多大用處。如果法律試圖在一致性和可預測性上有所作為，就不僅要在法官拒絕一種解釋路徑（原旨主義）上取得一致，而且要在應采取另外一種路徑上取得一致。但是，很難發現反原旨主義者在另外一種路徑上有什么共識。替代法律原始含義的“基礎價值觀”是來源于柏拉圖、洛克、密爾或者羅爾斯的哲學，還是可能來源于最近的蓋洛普調查呢？當然，這并不是說，原旨主義者在方法論上都取得了完全的一致；正如我馬上要提到的，它們仍存在顯著不同。但是，正如其名稱所示，原旨主義大體上代表了一種邏輯一貫的理論路徑，或者至少在出發點上是一致的。正如其名稱“原旨主義”所揭示的那樣（就我而言，我還不知道還有什么其他術語更能準確地表述這種法律解釋學派），在什么是錯誤路徑的問題上，他們取得了共識。
最后，我想提一點，它并不是反原旨主義的缺陷，但我并不贊同人們認為它所具有的優點。之前我引用了最著名的一位反原旨主義者卻伯教授的觀點，大意是，憲法“需要我們，以及我們的法官，擴展各種自由，而這些自由是我們的獨特遺產。”我想，說這種觀點大體上是反原旨主義者的共同主題，應該并不為過。但是，一旦憲法的原始含義被置之不顧而以當今社會“最重要的價值觀”取而代之，人們可能會合理地質疑，為什么光去“擴展”自由，而無需收縮自由？上個開庭期，最高法院對“科伊訴衣阿華州案”（Coy v. Iowa）作出判決，在該案中，男性被告被控猥褻兩個年輕女孩，法庭允許女孩以視頻方式作證，防止她們再看到被告。我們認為，至少在這起案件中，沒有特別的理由為這些證人提供這種保護，這么做違反了憲法第六修正案，未能保證一個刑事犯罪被告人“與指控他的證人對質”的權利。然而，讓我們假設（雖然這個假設可能是真的），當今美國社會比1791年的美國社會對“情感創傷”后果的認識更深刻、也更厭惡，并且更關注性侵事件中兒童情感的脆弱性和年輕女性的敏感性。如果事實確實如此，并且假設反原旨主義者確實是正確的，那么即使1791年的法院也不會認為，憲法中的對質條款會對這種證言大開綠燈，今天的法院會這么做嗎？所以，很難說，這種判決“擴展”了先前的各種自由。
讓我舉另外一個歷史上的例子：我認為，過去的兩百多年間，在“反原旨主義”的旗幟之下，最高法院盡管不是公然地，但卻是暗渡陳倉地限縮了憲法中的契約條款，導致該條款喪失了其原始含義。也許，我們對這種發展都頗感滿意，但是，能以此就說，這種發展代表了個人自由的擴張而非限縮嗎？毫無疑問，當今社會對于經濟自由并不像1789年的人們那樣熱心；但是，我們不能自欺欺人地認為，我們喜歡這種結果、這種結果并不意味著自由的某種萎縮。換句話說，反原旨主義是一個雙向道，它既可能通向個人權利，也可能遠背離個人權利。
接下來，我再談談原旨主義，顯然，原旨主義也并非完美無缺。在我看來，它的最大缺陷就是，正確適用它有一些困難。對于那些雜亂無章、繁復的學術批評，我難以贊同，甚至也不會認真對待，因為它們認為（不管你信不信）語詞本身并無意義。但是，這些語詞確實是有意義的，當那些學識淵博的批評者選擇語詞而非音樂表達自己的觀點時，他們肯定也是這么認為的。但是毋庸諱言，探究一個古老文本的原始含義經常是極為困難的。為了完成這個目標，就必須參考數量巨大的材料，例如，就憲法及其修正案而言，僅各州關于批準憲法的辯論紀錄，數量就極為龐雜。除此之外，還必須對這些材料的可靠性作出評估，例如，人們認為，許多批準憲法的辯論報告就十分不可信。更進一步，還要求我們必須融入到當時的政治和文化氛圍當中，通過某種方法排除我們頭腦中固有的、而當時的人們所不具備的知識，并抱持著今天這個時代所不具有的信仰、態度、哲學觀、偏見以及忠誠。一言以蔽之，有時，這更像是歷史學家的任務而非法律人的職責……
接下來，對反對原旨主義第二厲害的觀點，我會更加簡練地描述，這種觀點認為：至少，在其純粹形式上，（原旨主義）這個藥是過猛了，以至于難以下咽。因此，幾乎每一個原旨主義者都會用遵循先例原則（stare decisis）來稀釋它——即使雷歐·伯格（Raoul Berger）教授無可爭議地論證“馬伯里訴麥迪遜案”的判決錯誤地理解了憲法含義，該案仍是先例，仍然要遵循。（當然，要看到，遵循先例原則表面上似乎與反原旨主義者的理論更為契合：如果能夠忽視以最嚴肅而民主的方式形成的憲法文本及其修正案，以當今的價值觀為基礎，那么，遵循最高法院的一個司法判決又會有什么可能基礎呢？）但是，單單一個遵循先例原則并不足以阻止原旨主義成為很多人可能認為太苦的藥。假如，某些州要制定一部法律，允許對某些刑事罪犯施以公開鞭刑或在右手上施以烙刑，應該如何處理？假如能夠確定無疑地證明，這些手段在1791年并非酷刑或異常的刑罰，并且最高法院之前對此并未作出過禁止性的判決，我懷疑，是否會有聯邦法院的法官認為這些法律違反憲法第八修正案。正如亨利·莫納漢（Henry Monaghan）教授令人信服地論證到，這不能合理地與原旨主義者的哲學保持一致，這種哲學對憲法過于理想化了，它認為憲法能夠為未來任何時代創造一個完美社會。然而，事實上，憲法只是政治妥協的產物，即使在當時，它也未假裝要創造一個完美社會（例如憲法對奴隸制的容忍，立憲者那一代的多數人都認為這是一種惡，并且已充分顯現）。即使如此，我也堅信，我們的法院不會容忍公開鞭刑和烙刑，只要贊同原旨主義是一種解釋的實踐理論，你就必須在某種程度上向現實妥協。
當然，依此路徑再進一步，就會得出這樣的結論，那就是殘忍或異常的刑罰條款本來就包含了不斷進化的內容——“殘忍或異常的刑罰”本來就具有“在當下這個時代而言是殘忍或異常的刑罰”的意思，而非“在1791年是殘忍或異常的刑罰”的意思。但是，如果贊同原旨主義者的理論，光倡導這一點還不夠，還要論證這個結論是有文本或歷史證據的。也許，僅僅“殘忍或異常的刑罰”就意味著，該條款比其他憲法條款更具有進化論的意義，但是這還遠遠不夠；對于那種含義，我也確實不知道有什么歷史證據。進而，如果一個懦怯的原旨主義者僅僅簡單假定“殘忍或異常的刑罰”條款具有此種含義，那么，人們不禁要問：為什么正當程序條款、平等保護條款、特權與豁免條款等等卻不能這樣假定？順著這條路一直走下去，就會發現，在懦怯的原旨主義者和溫和的反原旨主義者之間確實沒什么差別；只不過，前者對為憲法裝扮（純屬虛構）一種似乎本來就具有的進化意義頗感滿意，而后者則認為這純粹是疊床架屋。我認為，絕大多數原旨主義者是懦怯的，而絕大多數反原旨主義者也是溫和的（這就意味著，不能對類似于美國總統不能低于35歲這樣的明確條款賦予進化意義），基于這個事實，兩種哲學之間的尖銳對立，在司法裁判中并不會表現的同樣明顯。
原旨主義者和反原旨主義者不同解釋路徑各自所面臨的主要困難，我的觀點已如上述。我想，我還欠各位聽眾一個說法，那就是，兩種惡，我更支持哪一種？我非常重視這種理論合法性的需求。即使你假定（而許多反原旨主義者根本不屑于作出這種假定）憲法本意就是其能夠不斷進化，并不具有固定的價值觀，如前所述，我也沒有理由相信，法院被賦予了控制這種進化的權力。在某種更抽象的理論意義上，我認為，在民主體制下，原旨主義與憲法的性質和目的更加協調。大體而言，一個民主社會并不需要憲法保證該社會的法律將反映“當前的價值觀”。選舉制度即足以實現這一目的。憲法保證的目的——尤其是這場圍繞著對個人權利的憲法保證的爭論——顯然是為了防止法律在最初的價值觀上發生變化，而這些變化恰恰是這個社會制定憲法時根本不能接受的。或者，更準確地說，憲法要求社會為了拋棄這些特定的價值觀而修改憲法之前，要深思熟慮、三思而后行。
另外，我認為，反原旨主義在實踐上的缺點是根本性的、不可修復的，即：一旦拋棄憲法的原始含義，拿什么來替代？反原旨主義在這個問題上不可能形成任何共識。相對而言，我認為，實事求是地說，原旨主義在實踐上的這種缺點要輕微得多。“行政權”的準確內容原本是指什么？對類似的微妙問題，堅信法官和律師們能夠發現正確的歷史答案，顯然不現實。但是，要注意的是，絕大多數問題的答案是清楚的。例如，死刑不是殘忍或異常的刑罰，因為憲法中已經明確提到；憲法中規定的質證條款已經用清晰的語言說明，在審判中，被告至少有權與指控他的證人當面質證。而對反原旨主義者而言，甚至這些問題都是懸而未決的。至于原旨主義是一劑猛藥、期待法官們（可能包括我自己在內）完美地適用這種理論是不可能的說法，我想我必須這樣回應，這個世界任何事情都是不完美的，正如G. K. 切斯特頓（G. K. Chesterton）所言，一件事情值得做，就要把它做到最好。
并且，在我看來，原旨主義的實踐缺點恰好與司法審查相適應，它更不太可能擴大司法審查體系最重要的缺陷，所以也最可能產生各方都能接受的結果。例如，某人要雇一個圖書管理員，兩人申請這個職位，兩人之間的最大不同是，其中一個平時講話語調過高，而另外一個則過于輕聲細語，這兩種缺點哪一個更易接受顯而易見。目前，在憲法解釋或者任何法律解釋中的最主要危險是，法官將自己的偏好誤植入法律之中。要成為一名勤勉法官，避免這種錯誤顯然最為困難；也許沒有任何勤勉法官能完全做到。由于反原旨主義者把某種“最重要的價值觀”作為合憲性的基石，所以會反過來充分利用這種缺點。對于某個人而言，由于區分他自己認為最重要的政治價值觀和“對這個社會最重要的”政治價值觀非常之困難，因此，采用這種個人化的司法標準顯然要簡單的多、也方便得多，當然也擴大了這種缺陷。（當然有人會說，以新的“最重要的價值觀”代替法律的清楚而客觀的原始含義會減少這種危險。但是，在反原旨主義理論家提出的各種各樣標準之中，我不知道哪怕至少曾有一個這樣的標準。例如，盡管州法和聯邦立法不斷地、廣泛地采納死刑，可即使不是全部，至少也是絕大部分反原旨主義者，卻都反對死刑。）
原旨主義不會加重這個體系的主要缺點，因為它建立了一種歷史性標準，這個標準在概念上獨立于法官本人的個人偏好。并且，不像反原旨主義，原旨主義的主要缺點——歷史研究往往比較困難并且有時結論不十分肯定——將產生一種更加溫和而非更加極端的結論。雖然，我并不懷疑，法官們會不可避免地傾向于認為，他們認為法律應當是什么，法律就是什么。因為，1789年那個時代的社會形勢，已經為司法史上的絕大多數錯誤奠定了發展方向，因此，即使適用當代的價值觀，甚至是盡最大善意的適用，原旨主義最終也必須作出某種妥協（正如歷史紀錄所顯示的那樣）。所以，反原旨主義者會說，對比原旨主義的主要缺陷，反原旨主義的缺陷是一種“愉快的錯誤”。在我看來，原旨主義是那個說話柔軟發嗲的圖書管理員。鑒于此，我從不怠于承認，在關鍵時刻，我是個膽小的原旨主義者。我不能想象我自己比其他聯邦法官更敢于認可鞭刑之法的合憲性。但是，我同樣也不能想象，這種案子竟然會發生。不管怎樣，在作出判決時，我希望我盡量無需面對這種殘酷的選擇，對某一憲法條款，需要在其進化性解釋（而非遵循先例）和非進化性解釋之間作出選擇。我確信，我對反原旨主義者思維方式的主要異議（我希望至少其中的部分異議是多數派）能夠這樣表述：即使系爭憲法條款具有某種進化的含義，也無充分的跡象證明社會態度發生了任何這樣的變化。這才是目前的真正爭議——盡管主要是理論上的：關于憲法解釋要參考當前價值觀的合法性問題，真正的爭議根本不是發生在反原旨主義者和純粹的原旨主義者之間；而是以下兩端之間的爭議：一端為反原旨主義者、懦怯的原旨主義者以及接受進化性解釋的純粹原旨主義者，另一端是遵守同樣三種路徑、但在論證憲法的進化時考慮必要證據的性質和程度的解釋者之間的爭議。
我相信你們與我一樣，對一點還不滿意，人們認為，我們這個有關憲法理論和實踐的重要面向、甚至是最重要面向的演講，它的結論不應該如此的不肯定。但請不必驚訝。其實，我們在法律的解釋理論方面遠未達成一致。我認為，說這種特征是普通法體系的精髓，顯然過譽，但至少可以說，這就是普通法的性質。