東方法律傳統與西方法律傳統
東方與西方，原本是一種地域上的差別。古代社會，以地中海為中心，希臘和羅馬是西方，波斯和印度是東方。地理環境和社會生活的雙重影響，東方與西方逐漸演化為一種文化上的概念。法律作為一種人造之物，具有文化的屬性，這樣便有東方社會的法律與西方社會的法律。
在發生利益沖突之前，東西方社會各相安無事。西方人曾羨慕過東方式的富庶與禮儀，東方人也驚嘆過西方式的文明與繁榮。當東方與西方相互滲透融合，此方利用武力掠奪彼方的時候，東方人與西方人的差異就顯現出來。古代的希臘與波斯的戰爭，羅馬帝國時代的武力征伐，十字軍的東征，蒙古人的西進，近代西方列強的海外擴張，都引發過東西方的沖突。武力之后便是殖民，殖民也需要秩序，維護秩序的方法之一便是法律。由此，東方傳統法律與西方傳統法律的優劣爭議，甚囂塵上，延續至今。從文化的意義上講，東方法律傳統與西方法律傳統并無優劣之分，西方人享受著個人的平等自由，東方安逸于等級有序的社會和諧。但是，19世紀后半葉以降西勝東敗格局形成，東方人的心態發生了變化。勝利者的西方人自信于自己的法律制度，于征服地推行自己的法律，希望被征服者按照自己的法律來生活。受挫的東方人會反思自己的法律，提出疑問：我們是不是應該改變自己的法律來自救？東方人的“西方法治的心結”由此產生，這種心結普遍地存在于東方各國，典型地，日本、中國和伊朗。簡單的結論是，日本的明治維新是成功的，中國的戊戌變法是失敗的，伊朗的伊斯蘭復興運動則是反動的。
日本法律的西化演進模式
日本法律發達史，展現了東方法治心結的全貌。日本法律史一般區分為三個階段，一是儒家精神的封建法，二是繼受德法的近代法，三是美國掌控下的現代法。對于日本封建制度的描述，政治史家與法律學家評論并不一致。在歷史學家看來，日本的封建制度不同于中國大唐以來的專制封建帝國，而是更接近于歐洲大陸宗主和封臣的制度。公元7世紀日本孝德天皇采隋唐中央集權政制，移植大唐“令”制，雖然表面上實現了權力的統一，但是，天皇的勢力范圍只局限于京畿周圍，京效之外仍然由強有力的家族封建主割據把持。封建之下有武士，武士勇敢強悍、忠君守義和重名輕身。武士的最高義務是護衛主君和雪恥報仇。幕府政治興起后，天皇虛權與大名實權的二元權力格局并沒有改觀，家族血緣關系和封建附庸關系仍是日本社會的基本結構。法律史家則另有解釋，認定日本封建法律就是中國法律的一個翻版，日本法律的精神實質則是儒家的忠孝之道。孝德天皇的法律是隋唐式的，幕府時代的法律則是大明式的。穗積陳重的總結是：“日本法律屬于中國法族者蓋一千六百年矣。雖自大化改革以后經歷極多巨大之變化，而日本法制之基礎仍屬于中國之道德哲學與崇拜祖宗之習慣及封建制度”。幕府時代，日本刑法既有中國明清律的普通制度，又有大名藩主的地方限制。但是，立法精神仍為儒家的道德主義：仆對藩主須盡忠忱，子對父母須盡孝道，妻對丈夫須絕對服從。
1853年，美國準將佩里將蒸汽動力的黑船艦隊駛入東京灣，叩開了日本的大門。美國的治外法權驚醒了日本人。為了獲得別國的承認和平等的國際地位，他們喊出了“脫亞入歐“的口號。學習西方的科技和文化，增強自己的國力，日本現代化運動開啟，其中移植西方法律成為其現代化過程中的一部分。1871年，天皇廢除了整個封建制度，首相伊藤博文出訪歐洲各國，希望找到合適于日本的西方憲政模式。在英法個人主義的模式和德意志團體主義模式之間，伊藤博文焦燥不安，最后在普魯士憲法學者斯坦恩的著作中得到了啟發，決定仿效德意志憲政，也就是我們今天所稱的現代法治國模式。1889年，日本天皇頒布的憲法，多多少少是1871年德意志帝國憲法的復制品。日本憲法規定的兩院制、國會立法和權利法案，是西方的舶來品，同時，東方文化的基本觀念依然保留：人類天生不平等、劣等人服從優等人、社會比個人更重要、人治比法治更好、父權制家庭是理想的模式。大名和武士依然控制著政治，只是名稱改成了元老或議員。在刑法方面，1870年日本頒布的《新律綱領》依然是《大明律》的模式，而1873年的《改定律例》，則基本采取了歐洲的立法模式。穗積陳重的評論是：“此兩部法律典者皆代表日本法律史之過渡時代者也。前者為中國法系最后之結束，次者為加入歐洲法系之開端。日本法律自始由中國法族急轉而加入歐洲法族”。中國法史學者則稱，日本1880年采用法國《舊刑法》，為日本脫離“中國法系”轉入“大陸法系”之起始。
1945年，美國占領了日本。在麥克阿瑟的主導下，“和平憲法”草案試圖以美國憲法的精神來改造德國模式的明治憲法。麥克阿瑟提出了新憲法的三原則：國民主義、和平主義和人權保障。國民主義是要降低天皇的法律地位，反對家族式的政治統治，宣稱主權在民，天皇只保留名義上的權力。和平主義是反對日本的武士道軍國主義，放棄戰爭。人權保障是擴大選舉權、提高勞動者的主體意思、引進美國式的違憲審查制。天皇于1946年11月在國會正式頒布。理想的法學家們稱，戰后日本憲法的轉化，是德國模式向美國模式的變化，從法治國到法治的變化，從限制君權到擴大民權的變化。歷史學家則說，新憲法帶有烏托邦的味道，因為如果此憲法能夠實現，日本就是比美國還要先進的民主國家了。但在實踐上，日本的保守勢力依然存在。最高法院的大法官們說，法治的實質還是“整體的人應當服從法律”，是“法律對人們的支配，人們應當服從法律”，“法治的最重要目的不是限制政府權力而是要求人們服從法律”。悲觀的學者們則稱，一個普通的日本人還是樂于通過妥協的方式解決爭端，比如調節、調停與和解，“基于條文的訴訟仍然只是社會控制或爭端解決的相對較小的一部分”。從民族本性上看，“日本是一個敵視法律的社會”，“法律需要盡量避而遠之”，“它不但不受歡迎甚至是可惡的”�！氨粋鲉镜椒ㄔ阂捕际且患邜u的事”，“日本人不喜歡法律”。
伊斯蘭復興與法律傳統的回歸
伊斯蘭人在人類歷史上也留下過深深的印記。在那樣的文化傳統里，一個自由的穆斯林男性，只要能夠供養且能平等對待，他就可以娶四個妻子。財產人所有人可以依遺囑處理他的財產，但是，前提條件必須是將財產的三分之一留給他的親屬。在公共事務上，伊斯蘭國家實行政教合一，一切權利屬于“安拉”，《古蘭經》是法律的最高淵源。伊斯蘭教徒不得脫教，叛教者會被處以死刑。在非洲的伊斯蘭國家，通奸、誣告通奸、酗酒要受鞭刑。
19世紀上半葉，西方資本主義沖擊了阿拉伯世界，伊斯蘭法律現代化啟動。奧斯曼帝國的《御園敕令》，宣布了西方式的法律原則：保障臣民的生命、榮譽和財產安全，所有人不分宗教信仰在法律面前一律平等。1876年，奧斯曼帝國憲法以比利時的憲法為基礎，宣布伊斯蘭教為國教、確立了兩院制、法律面前一律平等。1908年的憲法又廢除了奴隸制。奧斯曼帝國解體后，阿拉伯眾多的國家取得了獨立，相繼制定了自己的憲法。到20世紀20年代，西方憲法的原則和理念在伊朗、土耳其、伊拉克和埃及等憲法中都有類似的表達：立法、行政和司法三權分立、君主立憲、兩院制、法律平等、主權在民、代議制、公民的生命權和財產權。在私法部分，傳統頑強地抵制著西方，但西方的影響依然可見。多妻制和離婚方面，1917年奧斯曼帝國家庭法規定：如果妻子在婚約中約定丈夫婚后不能娶第二個妻子，那么若丈夫再娶，第一個妻子有權請求離婚。通常講，埃及1948年的民法典參照了法國、德國、意大利和日本的民法典，它既保留有伊斯蘭傳統，又增加了符合現代商貿規則的內容。這部法典被視為伊斯蘭傳統與現代法律相結合的典范，直接影響了伊斯蘭各國。1949年敘利亞民法典、1953年伊拉克民法典、1954年利比亞民法典都以埃及的這部民法典作為參考。在刑法方面，1858年奧斯曼帝國刑法典照搬1810年的法國刑法典，1926年土耳其刑法典和1937年埃及刑法典則模仿了意大利的刑法典。
從20世紀60年代末期開始，伊斯蘭地區局勢動蕩。意在回復到傳統的伊斯蘭復興運動萌動，而伊斯蘭法的傳統復歸運動就是其中的一個部分。伊斯蘭復興主義者認為，西方法律只代表西方的經驗，而伊斯蘭國家有自己獨特的歷史、文化、宗教和價值觀，與西方國家有質的差別。法律全盤西化攪亂了伊斯蘭原有的社會秩序。他們主張恢復伊斯蘭法的意識形態，回復法律中的伊斯蘭傳統。“伊斯蘭法是最重要的淵源”、“伊斯蘭法和伊斯蘭慣例是最主要淵源”、“在缺少可適用的制定法時，法院應使用《古蘭經》和圣訓”，重新回到了伊斯蘭諸國的憲法之中。伊朗霍梅尼政府在1979年憲法中規定，“立法不得與官方宗教原則和命令相抵觸，一切與伊斯蘭原則抵觸的法律都無效”。設立最高司法委員會和監督委員會，前者負責修改先前的法律、按照伊斯蘭原則重新制定法律，后者有權監督議會通過的法案、對違反伊斯蘭原則的法律予以否決。伊朗和蘇丹在20世紀80年代恢復了對盜竊者的斷手刑，利比亞、伊朗、巴基斯坦和蘇丹恢復了對未婚通奸及誣陷通奸的鞭刑、已婚通奸者的亂石刑。婚姻家庭法方面，伊朗恢復了傳統的多妻制度及休妻制度，男性有絕對離婚權而女性只享有有限的離婚權。
伊斯蘭世界與西方世界的沖突從來也沒有停止過。美國911事件之后，西方的基督教文明與東方伊斯蘭文明之間的沖突達到白熱化，西方人稱伊斯蘭為恐怖主義，伊斯蘭則自稱為了信仰的自由戰士。法律的博弈最后轉化為赤裸裸的戰爭。西方人指責伊斯蘭教義中“圣戰”（Jihad）的暴力主義和報復主義，而伊斯蘭人則稱西方人誤解Jihad，它并非“圣戰”，而是“精神和非暴力”的“堅定信仰和犧牲”，是穆斯林的自我完善、節制欲望、戰勝無知和努力拼搏。在歷史學家們看來，宗教戰爭掩蓋著政治經濟的沖突。擅長以政治、經濟和文化因素討論東西沖突的學者們寧愿相信，是經濟與政治的因素而非宗教的因素導致了沖突與戰爭。
法治的西式形式與東式的實質
法律是社會生活的行為規范、通過行為規范達到和諧的生活秩序、以法律的手段實現社會的控制，這些命題通行于東方社會和西方社會。在人類社會的早期階段，東方法律與西方法律并無實質性的差異。家族親情觀念、貴族平民等級觀念、個人服從團體的義務觀念、宗教道德居先于法律的觀念，既出現在中國、日本這樣的東方傳統法律之中，也出現在希臘羅馬的西方傳統法律之中。19世紀的法律史學家的一般描述是，人類早期的法律，東方西方都是一樣的。在歷史上的某個點上，靜態的東方社會法律發展停滯了，而動態的西方社會法律則不斷發展。這個點就是社會的“現代化”�，F代社會之前，法律的出發點是家族的身份，現代化之后，法律出發點是個人的自由。按照此邏輯，東方社會一直保持著古代法律團體本位的傳統，而西方社會則不斷更新，由一個基于“家族身份”的法律過渡到了基于“個人自由”的法律。20世紀的學者則進一步細化，稱西方社會的法律也非單一的固定模式。英法個人主義法律強調了個人的自治與獨立，政府的作用是消極地保障個人權利；德國團體主義的法律則強調限制政府的權力來保障個人的基本人權，政府的作用是積極地促進個人的權利。前者稱為“法治”的模式，后者稱為“法治國”的模式。這樣，法律的模式就出現了兩組對立統一：東方/西方和法治/法治國。西方人學習東方人的法律，存在于古代社會，比如，羅馬共和國的法律來自東邊的古希臘，現代羅馬法來自東羅馬帝國的法律。近代社會后，則常見東方社會對西方社會的法律移植或繼受。學習的對象，有的偏重“法治”，有的偏重“法治國”。從日本的情形看，它先學德國的“法治國”，后學美國的“法治”。
但如果從邏輯轉向經驗，那么明顯地，西方人永遠變不成東方人，東方人也永遠成不了西方人。東西方法律的移植或繼受，與其說是機械的嫁接，還不如說是雙方的融合。羅馬法起源于西方，成熟于東方，開花在西方。其中，哪些來自西方的希臘城邦、羅馬城、波倫亞，以及法蘭西和德意志？哪些來自東方的巴比倫、古埃及、閃米特和耶路撒冷？這是歷史的懸案。現代東方人對西方法治的心結，其實不過是西方法治形式與東方傳統實質之間的沖突與焦慮。東方國家對西方國家法律的移植也好，繼受也罷，那都只是接受西方法律的外在形式。西方法律內在精神是西方的，東方人在這樣法律形式下生活，內心的沖突必不可避免。西方法律是人類社會現代化的同義詞，東方國家要進入現代化，那么東方與西方法律的趨同則不可避免，這也加劇了東方人的內心掙扎。要了結此心結，我們就需要確信，所謂東方法律的現代化，只不過是將西方要素納進東方的法律世界。我們生活的結構不變，內心就不會再有糾結。人類社會本身就應該是多元的，東方人也沒有必要變成西方人，孔子也說過要“和而不同”嘛。