在十八屆四中全會提出“編纂民法典”之后,我國已啟動了民法總則的起草,將之作為“編纂民法典”的第一步。民法總則的制定首先涉及民法和商法的關系,是制定一部調整所有民商事關系的民法總則,還是在民法總則之外單獨制定一部商法總則?筆者認為,民法總則的內容和體系仍然應當按照民商合一的體制構建。
改革開放以來,我國雖然學理上對民商事立法應采民商合一還是民商分立體例一直存在爭議,但在立法體例上,我國采納了民商合一體例,即以民法統一調整平等主體之間的人身關系和財產關系,商事法律在性質上屬于民事特別法,在商事法律沒有就相關問題作出特別規定時,相關的糾紛仍應適用民法總則的一般規則。
在民商合一體例下制定民法總則
第一,民法總則是私法的基本法,應當普遍適用于所有平等主體之間的關系。即使在采納民商分立的國家,學者也大多認為民法是普通私法,商法是特別私法,民法是私法的核心。民法與商法都是規范、調整市場經濟交易活動的法律規則,在性質和特點等方面并無根本差異,兩者實際上還都具有共同的調整手段和價值取向,都以調整市場經濟作為其根本使命。但民法總則應當是所有民事法律關系的一般性規則,可以說是私法的基本法,民法總則的這一固有屬性和地位決定其可以適用于商事主體之間的關系。
第二,民法總則可以有效地指導商事特別法。民商合一體例并不追求法典意義上的合一,其核心在于強調以民法總則統一適用于所有民商事關系,統轄商事特別法。一方面,通過民法總則的指導,使各商事特別法與民法典共同構成統一的民商法體系。民法總則是對民法典各組成部分及對商法規范的高度抽象,諸如權利能力、行為能力、意思自治原則、誠實信用原則、公平原則和等價有償原則等,均應無一例外地適用于商事活動。另一方面,通過民法總則統一調整民商事活動,不需要制定獨立的商法總則。民法總則是更為抽象和一般的規定,為其在商法領域內的適用留下了空間,在商事特別法存在法律漏洞的情況下,法官仍可以根據民法總則的相關規定加以解釋或者創造新的商事法律規則,彌補法律漏洞。
第三,商事特別法缺乏獨特的原則、價值、方法和規則體系,難以真正實現與民法的分立。在現代社會,每個人都可能參與市場交易,這就使得區分商人和非商人、商事行為和民事行為、商事代理和民事代理、商法上的時效與民法上的時效變得越來越困難。民商分立的立法模式將調整平等主體關系的法律規則人為地區分為兩套規則,難免導致民法與商法內容的矛盾和重疊。除此之外,作為商法獨立存在基礎的獨立的商人階層也不復存在,依據商人和非商人來區別適用法律的社會經濟條件已經消失,這也從根本上動搖了商法部門獨立的意義。每個主體都可能參與市場交易,法律也不宜再依主體身份來提供特定保護�！�
第四,商事活動的特殊性不能否定民法總則對商事特別法的指導意義。應當承認,商事特別法確有一些與民法不同的規范,但這種差異更多表現為具體內容、規范對象上的差異,在基本規則的適用上,其與民法并無本質區別。因此,即便商事活動存在一定的特殊性,但民法總則對商事特別法仍具有指導意義。
最后需要指出的是,現代民法本身在價值方面具有多元性和開放性的特征,傳統商法可能具有自己的獨立價值,但從法律的發展來看,商法的價值日益影響到民法的價值,從而為民法所借鑒和吸收。例如,對信賴利益的保護,本來是傳統商法中重要的價值理念,現在也已經成為民法的重要價值理念,民法的表見代理、善意取得等制度都體現了這一點。
總之,我國民法總則的制定應當在民商合一體例下完成。無論是民法典的基本價值還是民法總則制度的具體構建,都必須以該體例為背景進行設計。
按照民商合一體制構建民法總則
第一,以私法自治作為統轄商事特別法的基本原則。私法自治是私法的基本原則,也是私法與公法相區別的主要特征。正是因為私法自治,市場主體才享有在法定范圍內廣泛的行為自由,從而依據自身的意志從事各種交易和創造財富的行為。和民法一樣,商法也需要以私法自治作為一項基本原則和基礎,這實際上需要民法確定價值的基本取向。一旦采納私法自治,就可以把商法、商事特別法所應體現的基本原則都囊括其中。
第二,在法律淵源方面應承認商事習慣。在不違反社會公德和公共利益的情況下,可以將商事習慣作為法律淵源。習慣具有長期性、區域性、慣行性的特點,是人們行為中所自覺或不自覺受其約束的一種規則,市場主體需要依據交易慣例和特別規則規范自己的行為,這些慣例往往會給商事主體施加較重的注意義務,體現了商事活動自律性的特點。在法律淵源方面承認商事習慣,不僅可以為法官裁量提供依據,更重要的是,也可以成為溝通民法總則和商事特別法之間的橋梁。
第三,構建統一的主體制度。民法中“人”的范圍廣泛,包容性極強,其既可以是商人,也可以是非商人。對于法人、合伙及其他組織的一般規則,民法總則要做出規定,以便指導商事特別法的立法及適用。同時,當在相關的商事特別法中找不到具體規則時,仍應適用民法總則中主體制度的一般規定。值得強調的是,隨著我國市場經濟的發展,市場主體日益多元化,民法總則應當在此基礎上,對各種從事民商事交易的市場主體作出規定。同時,商事登記成為商法的重要內容,但商事主體登記的一般規則也可以納入民法總則中,在主體部分對商事登記作出一般性規定,從而統領各類商事登記。對于商事登記中的特別規則,則可以通過制定獨立的“商事登記法”予以規范。
第四,構建統一的法律行為制度。法律行為也被認為是私法的核心,民商合一必然要求法律行為制度中包含商行為的內容。由于商行為的特殊性已日漸式微,目前已難以和民事行為相區別,完全可以通過統一的法律行為制度加以調整。法律行為包含共同行為、決議行為、雙方法律行為、單方法律行為等,從而可以涵蓋商行為。至于商主體從事的商事活動,也完全可以依據法律行為的一般規則認定其成立和效力。此外,民法總則法律行為制度還應當規定完整的關于法律行為的解釋規則,這些規則可普遍適用于各種商事交易活動。
第五,構建統一的代理制度。民法總則中有必要承認間接代理等制度。所謂間接代理,是指代理人以自己的名義從事法律行為,為了本人利益而實施的代理行為。我國“合同法”中規定了間接代理,但代理制度的適用范圍不應限于合同領域,而應適用于整個法律行為,因此,代理制度均應納入民法總則之中,但一旦它們納入總則,就需要重新構建代理制度,明確直接代理制度和間接代理制度區別和聯系,界定其適用范圍,便于法律適用。此外,在代理制度的構建中,也要借鑒商法的基本原則。例如,外觀主義對表見代理產生了重要影響。這一制度的設計也應當能夠適用于商事領域。
第六,構建統一的時效制度。民法總則中的時效制度應當適用于所有民商事領域。從實踐來看,我國的時效制度統一適用于民事領域和商事交易,而沒有兩套時效制度。但考慮到商事交易的便捷要求及商事主體的特殊性,商事活動中的時效期間原則上應當短于民事活動中時效期間。因此,民法總則中應當允許商事特別法就特殊時效作出規定。因此,商事特別法中的特殊時效制度與民法總則中關于時效的一般規定并不矛盾,可由民法總則的時效制度統一調整。
總之,民法總則的具體制度設計應當根據民商合一體制構建,從而使民法總則真正發揮統轄商事特別法的功能,并真正實現民商事法律的體系化。