這個研討班邀請我來，非常高興。這個班有點特殊，都是教民法的老師。舉辦這樣的研討班有重要意義，我們每年都有很多新的老師加入民法教師隊伍，即使是老的教師也會遇到很多問題，新法律不斷制定，社會生活不斷發(fā)展變化，產(chǎn)生各種新的案件，還有最高法院也不斷發(fā)布新司法解釋。對我們每一個老師，無論他資格老還是年輕，他都會遇到很多理解、解釋上的問題。所以說，如果每年都有這樣的機會，舉辦民法教師研討班，對國家、對我們民法師資隊伍都有好處，總可以解決一些在教學(xué)當(dāng)中遇到的疑難，可以在這樣的研討班上交流、研討，獲得比較一致的理解。
我也介紹一下自己，因為年紀(jì)大了，很多工作沒有做，停止了學(xué)術(shù)研究，也很少講課。最近幾年我到了一些基層法院，主要是想了解法官們在民事裁判實踐中有些什么問題。他們怎樣理解我們的合同法、侵權(quán)法，怎樣理解和運用我們的民法條文，以及他們在裁判實務(wù)當(dāng)中遇到什么樣的新型案件。我從2009年開始走中級法院和基層法院，四川的每一個中院我都走了一遍，包括涼山、甘孜、阿壩少數(shù)民族地區(qū)，還有廣東、山東的一些基層法院，在好些法院直接回答法官的提問，同志們有興趣可以到網(wǎng)上去搜，我有好多篇這樣的記錄稿，都是直接回答法官問題的。今天也采取這種形式，回答我們民法老師的問題，也想了解老師們在民法教學(xué)中對民法條文如何理解，遇到些什么樣的問題，相信通過這樣的對話我也可以學(xué)到很多知識。我從事民法學(xué)研究三十多年，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)我自己的知識結(jié)構(gòu)有相當(dāng)一部分不是來自書本，而是來自實踐，是在與法官、律師、企業(yè)法務(wù)人員的交流當(dāng)中獲得的知識。我對民法的理解也有很大的變化。對怎樣裁判案件、怎樣才能實現(xiàn)法律正義的思考也有很大變化。我自己也難以做一個判斷，這個變化是朝向什么方向，自少可以說，由原來的本本主義，慢慢轉(zhuǎn)向面對社會現(xiàn)實。現(xiàn)在開始回答大家的問題，我們看到已經(jīng)有幾位老師書面提了問題。
我先挑一個問題，一位叫郝健志的河北大學(xué)的老師，他提了兩個問題，第一個問題：城市房屋拆遷和土地征收中，如何區(qū)分公共利益和商業(yè)利益，如何有效保護私權(quán)？
這是一個很大的題，單就這個問題就可以舉辦一個討論會。我只有簡單說，房屋拆遷和土地征收，都?xì)w結(jié)到我們物權(quán)法上的土地征收制度、不動產(chǎn)征收制度，征收制度的原則在物權(quán)法上、在憲法上都做了規(guī)定，就是：基于公共利益目的，按照法定程序和權(quán)限，并給予公正補償。物權(quán)法頒布以后，關(guān)于房屋拆遷，我們看到社會上反復(fù)博弈。在北京那些"釘子戶"拿著物權(quán)法對抗地方政府、對抗開發(fā)商，經(jīng)過若干年的博弈、斗爭，最后政府廢止了拆遷條例，另外制定了國有土地上房屋征收補償條例，在城鎮(zhèn)范圍的房屋拆遷問題，已經(jīng)大大的向前跨了一步。但是農(nóng)村土地的征收問題，物權(quán)法的思想還沒有得到實現(xiàn)。對農(nóng)民的承包地、農(nóng)村的土地，同樣是基于公共利益目的才能夠征收。所謂公共利益，一定是整個社會的利益，就像建設(shè)高速路、高鐵、醫(yī)院、學(xué)校等等，社會一般人能夠享受的利益，才是法律上所謂公共利益。地方政府把土地征收過來再出讓給開發(fā)商建商品房、寫字樓，不是公共利益，這不叫公益用地，而叫商業(yè)用地。物權(quán)法制定所確定的思路，公益用地適用征收方式，非公益用地、商業(yè)用地不能采用征收方式。
商業(yè)用地的取得，政府只是一個許可的問題。對農(nóng)村土地來說，政府有權(quán)決定一片農(nóng)地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地，這是它的權(quán)利。然后它可以許可具有一定資格的開發(fā)商，在這個區(qū)域內(nèi)購買已經(jīng)轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的土地，取得建設(shè)用地使用權(quán)。政府的權(quán)限僅此而已。假設(shè)某一個開發(fā)商，得到了許可，例如政府許可它取得500畝地的建設(shè)用地使用權(quán)，但這只是一個資格，要實際得到土地，他必須與土地所有權(quán)人（農(nóng)村集體組織）和承包經(jīng)營權(quán)人（農(nóng)戶），按照合同法進行訂約談判，討價還價，訂立土地使用權(quán)出讓協(xié)議（合同），如果談判達(dá)成出讓協(xié)議，他就取得了土地，達(dá)不成協(xié)議就得不到土地。這個談判簽約過程當(dāng)中，地方政府原則上不能干預(yù)。這就徹底糾正過去政府自己征地，政府設(shè)立拆遷辦，去拆房子這些違法行為。政府只管農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地和許可開發(fā)商用地資格、用地數(shù)額。這就是物權(quán)法解決農(nóng)地征收的思路。
在物權(quán)法制定中反復(fù)斟酌，這個思路符合憲法，符合廣大農(nóng)民的利益，符合國家的全局利益和長遠(yuǎn)利益。但是物權(quán)法這個思路的實現(xiàn)，遇到的最強大的障礙就是地方政府的土地財政。東部經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)的地方政府已經(jīng)不在乎了，它們有地方財政稅收的支撐，但在經(jīng)濟尚不發(fā)達(dá)的中西部，如果當(dāng)?shù)貨]有什么旅游資源、沒有大的工業(yè)企業(yè)，地方政府就主要靠賣地，即靠所謂土地財政。這確實是一個現(xiàn)實問題。誰在阻礙，誰在抗拒，就是地方政府，地方政府抗拒物權(quán)法的征收制度，是不是一點道理都沒有，也不好說。所以說，物權(quán)法頒布以后，我有這樣的想法，作為一個民法學(xué)者，已經(jīng)盡了職責(zé)，物權(quán)法明文規(guī)定了公益用地才能征收，商業(yè)用地不能征收，這符合國家整體的利益，人民的利益，但和地方政府的局部利益有沖突。怎么辦，要看人民的利益、國家長遠(yuǎn)利益與地方政府局部利益的博弈。就像城市拆遷那樣，經(jīng)過多少年的博弈，最終取得進步。在農(nóng)村土地征收問題上會不會取得同樣的進步呢？
回過頭來回答這個老師的問題，什么叫公共利益？什么叫商業(yè)利益？在法律上，公共利益和商業(yè)利益有明確的界限。所謂公共利益，是指社會一般人，包括當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、人民群眾，可以直接享受的利益。前面談到，高鐵、高速公路、學(xué)校、醫(yī)院、公共設(shè)施，等等，屬于公共利益。所謂商業(yè)利益，它的直接享有者是商人、企業(yè)，開發(fā)商建商品房、商場、寫字樓，就叫商業(yè)利益。有些人說，商業(yè)開發(fā)以后，不僅企業(yè)交了稅，政府也收入土地出讓金，政府可以拿這些錢來改善地方環(huán)境，進行地方基礎(chǔ)建設(shè)，甚至直接拿出一部分錢來救濟貧困的老百姓，改善他們的生活，難道不是公共利益嗎？不是公共利益。因為老百姓只是間接的享受到利益，而直接享受利益的是企業(yè)。企業(yè)要盡義務(wù)，交稅和支付出讓金，是企業(yè)的法定義務(wù)和合同義務(wù)。地方政府用這些收入改善環(huán)境、改善人民的生活，使人民群眾也間接地享受一些利益，但畢竟不是公共利益。這是一個很大的問題，是中國社會遇到的最大的問題，私權(quán)與公權(quán)的較量，永遠(yuǎn)是一個大的主題，就在這個公權(quán)與私權(quán)的較量當(dāng)中，中國社會才能進步，法治才能一步步向前推進。這是對第一個問題的簡單回答。
這位老師的第二個問題，侵權(quán)法保護的客體包括民事權(quán)益，在司法實踐當(dāng)中，對于民事權(quán)益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何把握？侵權(quán)責(zé)任法第二條規(guī)定，侵權(quán)法保護客體是民事權(quán)益，分為民事權(quán)利和民事利益。判斷哪些屬于民事權(quán)利，是不是民事權(quán)利，是以法律規(guī)定為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這比較明確。某個利益，現(xiàn)行法規(guī)定它是權(quán)利，它就是權(quán)利，現(xiàn)行法沒有規(guī)定它是權(quán)利，它就不是權(quán)利。現(xiàn)行法沒有規(guī)定它是權(quán)利，它就只能是民事利益，不構(gòu)成權(quán)利的民事利益。不構(gòu)成民事權(quán)利的民事利益，可以再分為人身利益和財產(chǎn)利益。甚至還有兩種利益的交叉，兼有人身利益和財產(chǎn)利益的性質(zhì)。我在講課的時候講到那個冒名頂替上學(xué)的案件，你說這個冒名頂替的人給齊玉苓造成的損失，僅僅是財產(chǎn)利益嗎？有沒有人身利益的性質(zhì)？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，不僅僅是人身性質(zhì)的利益，也有財產(chǎn)利益的性質(zhì)，是交叉的、是綜合的。這是我們需要注意的。
判斷是不是利益，要按照社會生活經(jīng)驗，如果能夠增加他的財產(chǎn)收益，當(dāng)然是財產(chǎn)利益；如果有益于他的人身，有益于他的身體、生命、健康，使他身心愉快，這就是人身利益。首先判斷是不是利益，按照社會生活經(jīng)驗判斷。其次還要判斷這個利益合法與不合法。判斷一個利益合法與不合法，判斷標(biāo)準(zhǔn)是現(xiàn)行的法律體系，包括法律的明文規(guī)定，法律的基本原則，以及法律的基本精神。民法的基本精神，可以作為判斷利益合法不合法的標(biāo)準(zhǔn)。我們通常說，民事領(lǐng)域，法律不禁止即為合法，這就是民法基本精神。再其次，經(jīng)過判斷認(rèn)為這個利益是合法的，是不是就一定要用侵權(quán)法來保護？這一點非常重要。回答是"不一定"。因為社會生活的復(fù)雜性，如果凡是屬于合法利益都要用侵權(quán)法保護的話，將導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任法適用范圍的無限擴大，并且會導(dǎo)致法律體系、法律秩序的極大混亂。因此我們看到，好些利益雖然合法卻沒有得到侵權(quán)法保護，從新聞媒體上可以看到，諸如保護所謂配偶權(quán)、生育權(quán)、性福權(quán)、親吻權(quán)等等請求，均被法庭駁回，都沒有得到保護。并不是因為這些利益不合法，而是因為不宜用侵權(quán)法保護。
所謂親吻權(quán)，是四川的一個案子，丈夫出了車禍，面部受傷，牙齒掉了，面部縫了好多針，妻子向法院起訴請求保護親吻權(quán)，因為丈夫面部嚴(yán)重傷害，使自己作為一個女人，享受不了親吻的利益。你說是不是一種利益呢？當(dāng)然是利益，并且是合法利益，夫妻之間的親吻完全是合法的，那為什么法院不保護它呢？因為原告的丈夫遭受人身傷害已經(jīng)得到了賠償，如果再判一筆所謂侵害親吻權(quán)的損害賠償金，就會導(dǎo)致重復(fù)賠償。原告所謂的親吻權(quán)也不是原告?zhèn)�人的事，依附于她的丈夫，而她的丈夫已經(jīng)得到了賠償，如果再判一筆親吻權(quán)損害賠償金的話，將來凡是夫妻一方遭受人身損害獲得賠償之后，另一方均可以親吻權(quán)或者類似理由另案起訴要求賠償，就不僅導(dǎo)致重復(fù)訴訟、重復(fù)賠償，而且將導(dǎo)致法律秩序的混亂。再如所謂侵害配偶權(quán)、性福權(quán)、生育權(quán)的案件，法院也沒有保護。法院判決夫妻離婚之后，沒有過錯的一方另案起訴第三者，要求保護所謂配偶權(quán)、性福權(quán)，是不是利益，當(dāng)然也是一種利益，而且是合法利益，法院為什么不保護，理由是不宜用侵權(quán)法保護。我們的婚姻法已經(jīng)給予保護，夫妻婚姻關(guān)系破裂，婚姻法規(guī)定可以離婚，在離婚財產(chǎn)分割上照顧無過錯一方，還規(guī)定了過錯損害賠償金，已經(jīng)足以保護無過錯一方。而且導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的原因很復(fù)雜，即使一方有第三者，第三者的原因占多大比重，離婚配偶與第三者是構(gòu)成連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，各自應(yīng)承擔(dān)多大比例，這些問題如何解決？
但給予保護的也有不少。網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財產(chǎn)受侵害，已經(jīng)有好多法院給予保護了，或者用侵權(quán)責(zé)任保護，或者用違約責(zé)任保護。四川有這樣的案件--悼念權(quán)，父親去世了，哥哥背著妹子把父親遺體燒了、掩埋了，沒有告訴妹子，嫁到外地妹子知道后向法院起訴，訴由是侵害悼念權(quán)。父親去世，難道我回去悼念一下父親的權(quán)利都沒有嗎？這當(dāng)然是一種合法的人身利益。兄妹關(guān)系無論如何不好，父親去世你一定要通知她，你不通知她，就侵害了她悼念父親的這樣一種合法利益，法院支持了原告訴求，判決被告支付一筆精神損害賠償金。還有其它的一些利益受保護的案件，例如懷孕以后去檢查，醫(yī)院檢查失誤導(dǎo)致生出殘疾的孩子，我們的法院也給予了保護。這樣的案件侵害了母親的什么權(quán)利呢？侵害她選擇生一個健康孩子的選擇權(quán)，這樣的選擇法律上未規(guī)定為權(quán)利，因此屬于一種人身利益，法院支持了這位母親的請求。
判斷是否適宜侵權(quán)法保護，沒有一個明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是由審判法庭，結(jié)合本案事實，根據(jù)社會生活經(jīng)驗，進行綜合判斷：用侵權(quán)法保護，是否對社會有利，會不會導(dǎo)致法律秩序的混亂，會不會導(dǎo)致重復(fù)賠償，等等。進行這樣的綜合判斷。最后歸納一下，法院對于民事利益的保護，第一步判斷是不是利益，第二步判斷是不是合法的利益，第三步判斷是否適宜用侵權(quán)法保護。其中第三步，判斷適不適宜用侵權(quán)法保護，沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，是按照社會生活經(jīng)驗，針對個案進行綜合判斷。
下面一個提問的，同樣是河北大學(xué)的老師，他問的這個問題比較抽象，法律關(guān)系的分析方法和請求權(quán)基礎(chǔ)的方法，在裁判案件當(dāng)中適用這兩種方法，請對這兩種方法評價一下，哪一個好？
我國民法理論和實務(wù)，傳統(tǒng)上采用法律關(guān)系的分析方法，現(xiàn)在采用請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法。是因為王澤鑒先生的著作在大陸傳播的結(jié)果。王澤鑒先生提倡的請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，也是從德國學(xué)來的，這套方法非常符合訴訟的實際。假定你是原告的代理人，你主張損害賠償，在法律上可能有若干個法律條文，都可以作為你的請求權(quán)的根據(jù)，你要預(yù)先進行評估，看選擇哪一個條文作為本案請求權(quán)的根據(jù)最為有利。究竟哪一個請求權(quán)基礎(chǔ)最有利呢？你要考慮，假如你選擇某個條文作為請求權(quán)基礎(chǔ)，對方可能從哪些方面進行抗辯，選擇另一個條文，對方又會以別的什么理由主張抗辯？然后選擇一個被告難以抗辯的條文作為本案的法律根據(jù)，亦即本案的請求權(quán)基礎(chǔ)。這就是請求權(quán)基礎(chǔ)與抗辯的分析方法。
這套方法也方便了法官。我們過去說法官裁判案件，在查清案件事實以后，要自己去翻法律文件，尋找本案應(yīng)當(dāng)適用的法律條文。法學(xué)方法論把法官這種工作叫"找法"。實際情形并非如此。特別是在有律師代理的案件當(dāng)中，原告的起訴狀當(dāng)中已經(jīng)選擇了一個法律條文，作為原告請求權(quán)的基礎(chǔ)，法官已經(jīng)沒有必要自己去翻法律匯編、尋找本案應(yīng)當(dāng)適用的法律條文，這項工作已經(jīng)由原告律師"代勞"了。法官的職責(zé)，只是判斷原告起訴狀當(dāng)中選擇的法律條文是否適當(dāng)，判斷原告的請求權(quán)基礎(chǔ)是否適當(dāng)。法官怎么判斷？法官是看被告是否主張抗辯，如果被告主張抗辯，則審查被告的抗辯理由是否成立。如果經(jīng)審查認(rèn)為，被告的抗辯理由成立，法庭將認(rèn)可其抗辯，并判決駁回原告的請求。如果經(jīng)審查認(rèn)為，被告的抗辯理由不能成立，法庭將駁回其抗辯，并作出認(rèn)可原告請求的判決。所以說，請求權(quán)基礎(chǔ)與抗辯的分析方法，方便法庭裁判案件，相對于舊的分析方法，具有很大優(yōu)點。但是，采用這套分析方法，首先要原被告雙方都聘請了律師，并且是高水平的律師，不僅掌握方法而且對現(xiàn)行法非常熟悉。如果沒有律師代理，老百姓不可能掌握、運用這套方法。所以說，要對兩種分析方法做出評價，從實用來說，傾向于采用請求權(quán)基礎(chǔ)與抗辯分析方法，對律師、對法官都更方便。
但是，絕不能說法律關(guān)系分析方法就沒有用武之地了，并且應(yīng)當(dāng)說，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法與傳統(tǒng)的法律關(guān)系分析方法，是相互為用的，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的運用，還是離不開對法律關(guān)系的分析。例如，你選擇了違約責(zé)任作為請求權(quán)基礎(chǔ)，前提是原被告之間有合同關(guān)系。要檢討雙方什么時候開始締約談判，合同關(guān)系什么時候成立，什么時候生效，合同條款如何約定，當(dāng)事人怎么履行，是否構(gòu)成違約及違約的形態(tài)，還是離不開法律關(guān)系的分析方法。如果當(dāng)事人選擇了侵權(quán)責(zé)任，就還是要按照侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的構(gòu)成來分析，加害行為是什么，什么時候，什么時間，什么地點，什么人，造成什么樣的傷害，符合不符合侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的構(gòu)成要件。所以說這兩種分析方法也不是截然排斥的。我的這個回答不知道符合不符合這位老師的要求？
下面這位老師問請求權(quán)競合在民法侵權(quán)事件中，有哪些難題？
所謂請求權(quán)競合，要說準(zhǔn)確一點，違約責(zé)任請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合，規(guī)定在合同法第一百二十二條。要再仔細(xì)分析的話，請求權(quán)競合，不限于第一百二十二條規(guī)定的違約責(zé)任請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合。侵權(quán)責(zé)任可不可以與別的責(zé)任競合？可不可以與不當(dāng)?shù)美姆颠�請求權(quán)、無因管理的補償請求權(quán)、相鄰關(guān)系的請求權(quán)、物權(quán)法上的物權(quán)請求權(quán)發(fā)生競合？例如租賃合同關(guān)系結(jié)束，不續(xù)簽了，但是承租人不搬家，這種情形，出租人有哪些請求權(quán)呢？根據(jù)租賃合同要求他搬家，根據(jù)合同法上的違約責(zé)任，租賃合同終止承租人不搬家（返還租賃物），違反合同約定，構(gòu)成違約責(zé)任。可不可以根據(jù)對房屋的所有權(quán)呢?直接根據(jù)所有權(quán)的話，就是物權(quán)法第三十條規(guī)定的占有恢復(fù)請求權(quán)。是違約責(zé)任請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)發(fā)生競合。
可見，請求權(quán)競合這個制度，在法律上明文規(guī)定的是侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合，我們仔細(xì)分析將發(fā)現(xiàn)，還有別的請求權(quán)競合。我們合同法上講締約過失，締約過失責(zé)任請求權(quán)會不會與別的請求權(quán)，例如侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，發(fā)生競合呢？這個問題，我們的學(xué)術(shù)界沒有深入研究。研究這個問題不能光翻法律條文，還要進行深入社會調(diào)查，調(diào)查法院案例。所以回到提問，請求權(quán)競合有什么難題？我認(rèn)為沒有什么難題。如果有難題，就是選擇什么樣的請求權(quán)更有利這個難題，法律已經(jīng)交給當(dāng)事人自己去處理了。他選擇了違約責(zé)任請求權(quán)，法庭就按照違約責(zé)任糾紛案件審理，構(gòu)成違約責(zé)任就給予保護。他選擇了侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，法庭就按照侵權(quán)責(zé)任糾紛案件裁判，符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件就給予保護。對法官沒有難題，難題是當(dāng)事人的選擇，選擇哪一個請求權(quán)對他有利。
在這一點上，不好抽象的說，要結(jié)合具體的案件來分析。例如患者在治療當(dāng)中受到的損害，可以選擇侵權(quán)責(zé)任這是不用說的。侵權(quán)法第七章規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)損害賠償責(zé)任，雖然規(guī)定的是過錯責(zé)任，但是采取了過錯客觀化判斷，對受害人來說還是有利的。而選擇侵權(quán)責(zé)任最大的有利之處，是醫(yī)療侵權(quán)導(dǎo)致患者死亡情形，可以主張死亡賠償金，導(dǎo)致患者殘疾情形可以要求殘疾賠償金。死亡賠償金、殘疾賠償金，既有精神損害賠償?shù)男再|(zhì)，也有逸失利益賠償?shù)暮x，具有雙重的性質(zhì)和雙重的作用。如果患者選擇了違約責(zé)任，則違約責(zé)任不判精神損害賠償。但是違約責(zé)任可以判可得利益，而侵權(quán)法不保護可得利益。在致人死亡情形，侵權(quán)法上的逸失利益賠償，類似于合同法上的可得利益賠償。兩種責(zé)任的選擇不能抽象地講，要結(jié)合具體案件。如果造成受害人死亡，選擇侵權(quán)責(zé)任更有利，至少可以得到七、八十萬的死亡損害賠償金。溫州動車事故就賠九十多萬。有的造成嚴(yán)重殘疾的人身傷害案件，判決殘疾賠償金一百萬、兩百萬的都有。雖然是醫(yī)患之間的關(guān)系，如果導(dǎo)致的損害輕微，選擇侵權(quán)責(zé)任就沒有必要，選擇違約責(zé)任最方便，要求賠醫(yī)藥費、住院費，違約責(zé)任就很方便。對當(dāng)事人來說，選擇哪一個請求權(quán)對他有利，要根據(jù)具體案件的情況具體分析。
又一個老師提問，最高人民法院現(xiàn)在出臺了一個司法解釋，將允許企業(yè)之間進行資金拆借行為，請問在司法解釋出臺之前，現(xiàn)階段企業(yè)之間的借貸行為，如何維護債權(quán)人的利益，用什么法律理由來維護債權(quán)人的利益？
我們國家改革開放以來，發(fā)生非法拆借問題。國家實行金融管制，金融企業(yè)需要特別許可，銀行專門放貸，銀行之外的金融機構(gòu)如典當(dāng)行（當(dāng)鋪）經(jīng)營動產(chǎn)擔(dān)保的小額放貸業(yè)務(wù)。實際上，保險公司有沒有這些職能呢？現(xiàn)實中對金融行業(yè)實行管制的制度，不允許企業(yè)把自己的錢借給別人去生利。因此在這個體制之下就必然會出現(xiàn)非法借貸、非法拆借，即企業(yè)把自己的錢借給別的企業(yè)使用（當(dāng)然要收取利息），合同期滿如果借款企業(yè)還不起本金利息，就發(fā)生違約糾紛，起訴到法院稱為非法借貸、非法拆借糾紛。這種情況通常出現(xiàn)在經(jīng)濟不景氣的時候，經(jīng)濟形勢惡化的時候，會出現(xiàn)大量的這類案件。本世紀(jì)初期，發(fā)生過證券市場崩盤，導(dǎo)致了好多非法拆借糾紛。然后是2008年受國際金融危機的影響，又出現(xiàn)了很多非法拆借糾紛。當(dāng)事人自己肯定不叫非法拆借，稱為借款合同，或者委托理財合同，可能是不同名目，但實質(zhì)相同，即企業(yè)將自己一定數(shù)額的資金交給另一企業(yè)使用，合同期滿另一企業(yè)歸還本金并支付付息。
根據(jù)當(dāng)時的金融管制制度，企業(yè)之間的借貸屬于違法行為，當(dāng)事人的訴由是追究違約責(zé)任，但法院依職權(quán)適用合同法第五十二條的規(guī)定，確認(rèn)合同無效。在確認(rèn)非法拆借合同無效的前提下，如何保護出借人（債權(quán)人）一方的利益呢？裁判實踐是這樣的，合同被認(rèn)定為無效以后，出借人不可能獲得合同約定的利息，但是借款本金還是要還給出借人，這不用說。利息怎么辦呢？利息如果不付，豈不是使對方因為違法行為占了便宜。因此，法庭在認(rèn)定合同約定的利息無效之后，再比照銀行同期借款利息計算出一筆金額，作為出借方所受到的損失，判決借款方給予補償。我了解法院裁判實踐大概是這樣做的。確認(rèn)合同違法無效，判決借款方返還本金，再比照銀行的同期利率支付一筆金額作為損失補償給出借方。在一些案件裁判中，法庭認(rèn)為雙方對于合同違法無效都有過錯，還可能按照雙方過錯程度，判決雙方分擔(dān)損失。裁判實踐這樣處理非法拆借合同糾紛案件，法律根據(jù)是合同法第五十二條和第五十八條。
這里要特別講一下，合同法頒布以后，我們的法官、律師在適用中，將第五十二條和第五十八條分別作為兩個獨立的法律規(guī)范，甚至我們民法學(xué)者也沒有注意到這一點。后來發(fā)現(xiàn)法院審理無效合同糾紛案件，有的依據(jù)合同法第五十二條判決合同無效就完了，不處理當(dāng)事人已經(jīng)支付的貨款、交付的貨物的返還問題，如果是非法拆借就判決合同無效，不處理本金歸還和損失分擔(dān)問題。當(dāng)事人提出返還請求，有的法庭告訴當(dāng)事人依據(jù)合同法第五十八條另案起訴。還有的法院，在審理案件當(dāng)中認(rèn)為合同無效，例如原告起訴追究被告的違約責(zé)任，法庭審理認(rèn)為本案合同屬于無效合同，就利用所謂釋明權(quán)告知原告變更訴訟請求，變更為根據(jù)合同法第五十八條要求返還財產(chǎn)及損失分擔(dān)。原告不得已變更訴由，改成依據(jù)第五十八條要求返還財產(chǎn)之訴，于是法庭作出返還財產(chǎn)判決。這樣的案件，如果上訴到二審，二審法院審查發(fā)現(xiàn)，原來的合同并不違法，屬于合法有效的合同，本應(yīng)依法判決被告承擔(dān)違約責(zé)任，但是，這個時候二審法院遇到了難題。難題是：一審是責(zé)令返還財產(chǎn)的判決，二審認(rèn)為原合同合法有效，沒有辦法改判為責(zé)令被告承擔(dān)違約責(zé)任，向原告支付違約金或損害賠償金。同志們會說，二審可以撤銷原判發(fā)回重審，但新修改后的民事訴訟法規(guī)定，發(fā)回重審只能有一次，二審第一次裁定撤銷原判決發(fā)回重審，如果一審法院重審仍然不改，第二次上訴上來，二審法院不能再發(fā)回，必須改判。這就是二審法院面臨的難題：一審判決返還財產(chǎn)，二審沒法改判為承擔(dān)違約責(zé)任。要改判為承擔(dān)違約責(zé)任就構(gòu)成法院違法。
這就引起我們反思，我們法律上的法律規(guī)范有多種形態(tài)，多數(shù)情形是一個條文構(gòu)成一個規(guī)范，也有好多情形是兩個條文、甚至三個條文構(gòu)成一個規(guī)范。我們過去沒有注意到這一點，誤將第五十二條和第五十八條分別當(dāng)作兩個獨立的法律規(guī)范。正確看法應(yīng)該是，第五十二條加上第五十八條才構(gòu)成一個完整的法律規(guī)范，第五十二條規(guī)定合同無效的要件（原因），第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果。這涉及關(guān)于法律行為無效的基本原理。民法教科書上講到無效法律行為的時候，通常這樣講，法律行為的無效，是指不發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律效果。但是后面還有一句話，雖然不發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律效果，但一定要發(fā)生法律規(guī)定的法律效果。合同無效的法律效果規(guī)定在第五十八條，已經(jīng)履行的恢復(fù)原狀，即返還已經(jīng)交付的財產(chǎn)，不能返還的折價賠償，有損失的由過錯方賠償損失，雙方都有過錯則按照過錯比例分擔(dān)。第五十二條加上第五十八條才構(gòu)成一個完整的法律規(guī)范，第五十二條規(guī)定合同無效的要件（原因），第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果。回過頭來說，一些法院依據(jù)第五十二條判決確認(rèn)合同無效就不管了，而無效不是法律效果，是一個狀態(tài)。因此，法庭在依據(jù)第五十二條認(rèn)定合同無效之后，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用第五十八條關(guān)于合同無效法律效果的規(guī)定。讓當(dāng)事人另案起訴，徒增訟累，要求當(dāng)事人變更訴訟，則使法院遭遇難題，兩種處理均違背法律的邏輯。
順便談?wù)劊贤ǖ谖迨粭l、第五十八條與物權(quán)法第一百零六條之間的邏輯關(guān)系。合同法第五十一條規(guī)定，無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的合同，權(quán)利人不予追認(rèn)，處分人事后也未得到處分權(quán)的，合同無效。難道認(rèn)定合同無效就完了，不是。法庭認(rèn)定合同無效，如果買受人屬于善意，并且想要得到這套房屋，他會根據(jù)物權(quán)法第一百零六條主張善意取得。我們看物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定，沒有處分權(quán)的人處分他人的財產(chǎn)，如果買受人是善意的，符合本條規(guī)定的條件，將發(fā)生善意取得。可見善意取得是法律強制性的規(guī)定，只要符合善意取得的條件，就發(fā)生買受人善意取得的法律效果。如果買受人信任了產(chǎn)權(quán)登記簿或者產(chǎn)權(quán)證上的記載，相信出賣人是房屋所有權(quán)人，與之訂立買賣合同，買受人支付了房款，得到了房屋，然后辦理了產(chǎn)權(quán)過戶，過戶到買受人名下，他就符合了物權(quán)法第一百零六條善意取得的條件。只要買受人主張善意取得，法庭根據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無效之后，就必須依據(jù)物權(quán)法第一百零六條進行審查，經(jīng)審查符合善意取得的條件，法庭就應(yīng)當(dāng)判決買受人已經(jīng)善意取得房屋所有權(quán)。如果這個買受人不主張善意取得，假設(shè)房價下跌得很厲害，買受人本來就不想要了，他當(dāng)然可以不主張善意取得。物權(quán)法第一百零六條實際是賦予善意買受人的一種權(quán)利，買受人完全可以主張此項權(quán)利，也可以不主張即放棄此項權(quán)利。如果房價下跌得很厲害，買受人正好要退房，他當(dāng)然不主張善意取得，而買受人不主張善意取得，法庭不得依職權(quán)適用物權(quán)法第一百零六條善意取得制度。如果買受人不主張善意取得，或者買受人雖然主張了善意取得，法院經(jīng)過審查認(rèn)為不符合物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的善意取得要件，這兩種情形，法庭在根據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無效之后，還要依職權(quán)適用合同法第五十八條，判決恢復(fù)原狀，雙方退房退款。可見，合同法第五十一條、第五十八條和物權(quán)法第一百零六條之間有密切的邏輯關(guān)系。物權(quán)法第一百零六條的適用，必須買受人主張，法庭不能依職權(quán)適用物權(quán)法第一百零六條。合同法第五十八條是法律強制性規(guī)定的效果，無需任何人主張，法庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用合同法第五十八條。
剛說到合同法第五十二條，一位老師提了一個問題，問合同法第五十二條中的"國家利益"在司法實踐中如何定義，騙取貸款犯罪中的借款合同是否一定無效？
我覺得這個問題還是比較明確，如果認(rèn)定是詐騙犯罪的話，肯定合同是無效的，如果認(rèn)定合同有效就肯定不構(gòu)成犯罪。這在法律上有非常明確的界限，雖然不一定有這個條文，這是刑法和民法的分工，是必然的。如果合同有效，你就不能對當(dāng)事人追究詐騙罪；要追究詐騙罪，其前提必定是合同無效。"國家利益"在實踐中怎么掌握？"國家利益"和"社會公共利益"，都是個比較抽象的概念，不好一般說，應(yīng)結(jié)合具體案例來看。什么叫"國家利益"？首先是法律規(guī)定的國家利益，現(xiàn)行法律體系就是國家利益，國家經(jīng)濟政策也是國家利益。當(dāng)然還有經(jīng)濟管制措施，在還沒有廢止之前也是國家利益，現(xiàn)在討論的國家壟斷，例如鹽業(yè)專營就是國家利益。現(xiàn)在討論要改變鹽業(yè)專營，在改變之前，誰沒有得許可經(jīng)營食鹽就叫違反國家利益，有可能構(gòu)成犯罪。
這里順便講到刑法詐騙罪與民法的欺詐行為的區(qū)別。民法上叫做"欺詐（行為）"，刑法上叫"詐騙（犯罪）"，這兩個概念、兩個制度，一個是民法上的，一個是刑法上的，兩者之間的界限不夠清晰，因為學(xué)術(shù)界研究不夠。民法學(xué)者講欺詐行為的時候，沒有花功夫去講它和刑法上的詐騙罪的區(qū)別；同樣刑罰學(xué)者講詐騙犯罪的時候，也沒有花功夫去講它和民法上的欺詐行為的區(qū)別。這就導(dǎo)致現(xiàn)實生活中的混淆。前面說到，遇到經(jīng)濟不景氣的時候，好多合同不能履行，有的當(dāng)事人就去公安機關(guān)報案說對方詐騙，要公安機關(guān)把對方抓起來。現(xiàn)實生活中，當(dāng)事人作為詐騙罪向公安機關(guān)檢舉報案的，甚至由檢察機關(guān)提起刑事訴訟的，仔細(xì)分析其中有一部分是有效合同未能按期履行（違約），有一部分屬于欺詐行為訂立的合同，這兩類案件都與刑法上的詐騙罪無關(guān)。
有效合同不能履行構(gòu)成違約，可以根據(jù)合同法追究對方的違約責(zé)任，為什么要到公安機關(guān)報案說對方詐騙呢？這是當(dāng)事人的私心，想利用國家公權(quán)把對方抓起來，如果對方歸還了欠款我就把案子撤了。實質(zhì)是濫用國家公權(quán)力以實現(xiàn)自己在合同上的利益。經(jīng)濟不景氣的時候這樣的案件特別多。2008年下半年好多地方都發(fā)生這種情況，明明是有效合同，因經(jīng)濟環(huán)境惡化導(dǎo)致違約，當(dāng)事人到公安機關(guān)報案，有的以詐騙罪抓了人。例如按揭購房、購車，因為經(jīng)濟形勢惡化不能夠按期還貸款，發(fā)生所謂"斷供"，本來就是合同違約，按照按揭貸款合同的約定，銀行可以"收房"、"收車"，但是銀行考慮把房子、車子收來不好處理，所以想借助國家公權(quán)力以詐騙罪把對方抓起來，迫使對方還貸。實際是有效合同，是違約責(zé)任問題。
另外一部分是民法上的欺詐行為。最高法院的司法解釋文件，對什么叫欺詐行為做了解釋，當(dāng)事人隱瞞了某種真實的事實，或者捏造了某種虛假的事實，使對方陷于錯誤判斷而與其訂立合同，構(gòu)成欺詐行為。因此，從欺詐行為定義看，如果是欺詐行為，當(dāng)事人訂立的合同是真的。當(dāng)事人捏造某些事實或者隱瞞某些真實情況，目的是要與受欺詐一方訂立合同，然后通過履行合同，以獲得額外的利益。這種利益當(dāng)然有不正當(dāng)性，但畢竟要為此付出代價，即履行合同約定的義務(wù)才能實現(xiàn)他的利益，而與刑法上的詐騙犯罪不同。刑法上的詐騙罪，是無償侵奪別人的財產(chǎn)。所謂合同詐騙，雖然也訂立合同，但合同是假的、是犯罪手段，目的是詐騙預(yù)付款、定金，拿到對方的預(yù)付款、定金或者貨物就玩失蹤，你就找不著他了。他的目的是騙取別人的財物（預(yù)付款、定金、貨物），不是要履行合同，這就是刑法上的詐騙犯罪。詐騙犯罪肯定要隱瞞某種真相、虛構(gòu)某種假象，與欺詐行為有類似之處，因此易于混淆。有的刑法老師甚至認(rèn)為，凡是有虛假就是詐騙。
我參加過公安機關(guān)的討論會，刑法教授和民法教授在一起討論幾個案子。其中一個案件是這樣，開發(fā)商超出規(guī)劃建房，經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)劃中底層不是商鋪，開發(fā)商擅自把底層建成十多套商鋪，并且預(yù)售了，開發(fā)商的想法是去城市規(guī)劃機關(guān)請求變更規(guī)劃，但是后來規(guī)劃部門堅持原來的規(guī)劃，不同意變更，這就導(dǎo)致障礙。這個時候恰好發(fā)生房價下跌，大家回憶2008年下半年深圳房價下跌很厲害，這些商鋪的購買人就到公安機關(guān)去報案，認(rèn)為開發(fā)商詐騙。就是這樣一個簡單的案件，開發(fā)商隱瞞了違反規(guī)劃這個重要事實，捏造了虛假的事實（告訴買房人說已經(jīng)得到許可），符合民法上欺詐行為的要件。按照合同法第五十四條的規(guī)定，買房人可以撤銷購房合同，要求退回房款。應(yīng)當(dāng)肯定，本案與詐騙罪毫無關(guān)系。但仍然有刑法教授認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，認(rèn)為只要捏造虛假事實，就是詐騙罪。會上陳興良教授的意見與我是一致的，他表態(tài)說，本案不是刑法上的問題，絕對不構(gòu)成詐騙犯罪。講到這里，我建議老師們在課堂上講課，在自己的研究中，講到民法欺詐行為的時候，不僅要講欺詐行為的構(gòu)成要件和法律效果，還應(yīng)當(dāng)把它和刑法上的詐騙罪對照起來，講解民法上的欺詐行為與刑法上的詐騙犯罪的區(qū)別，使我們法學(xué)院的學(xué)生將來當(dāng)律師、當(dāng)法官少一些混淆。
提問人：梁老師好，有一個求證性的問題。某個老師在昨天講課的時候提到，說最高法院邀請您，還有王利明老師，參加過一個案例研討會。研討的案例是，在執(zhí)行程序中第三人提出執(zhí)行異議，異議的依據(jù)是另一個法院的返還原物判決，執(zhí)行法院說，返還原物判決屬于給付請求權(quán)，不能對抗物權(quán)，因此裁定其異議不成立。后來該第三人又找法院做了個確權(quán)判決，并根據(jù)確權(quán)判決主張自己對房屋的所有權(quán)，再次到執(zhí)行法院提出異議。于是就發(fā)生這樣的問題，標(biāo)的物（房屋）現(xiàn)在登記的所有權(quán)人（被執(zhí)行人）與持有法院確權(quán)判決書的異議人，對同一個標(biāo)的物，有兩個所有權(quán)人。對此，我覺得有些疑義，這個確權(quán)判決究竟是怎么做出來的？如果這個確權(quán)判決有法律依據(jù)的話，這個案子是不是就沒有疑難可言？想請您介紹一下，謝謝。
梁老師：謝謝，你講了一個很重要的案件，最高法院多年不開專家討論會了，最高法院80、90年代經(jīng)常開專家討論會，到了新世紀(jì)之后很少開或者基本上不開了。這就是最近開的一次重要的研討會。我把案情概括一下：2004年9月21日，一中院判決債務(wù)人B公司償還債權(quán)人A公司一筆欠款，判決生效后，A公司向一中院申請執(zhí)行。執(zhí)行中，一中院于同年11月5日查封了債務(wù)人B公司名下一處房產(chǎn)（及土地使用權(quán)），拍賣公告期間，案外人C提出異議，對該房產(chǎn)主張權(quán)利，根據(jù)是同年11月25日二中院的判決：判令B公司將同一房產(chǎn)返還給C公司。執(zhí)行法院（一中院）認(rèn)為，二中院判決確認(rèn)的是C公司對B公司的返還財產(chǎn)請求權(quán)，不能作為確認(rèn)物權(quán)歸屬的依據(jù)，于是裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議。此后，案外人C公司向執(zhí)行法院（一中院）提起異議之訴，一中院于2011年6月17日作出判決：確認(rèn)登記在B公司名下的該房屋所有權(quán)歸屬于C公司。
主要討論的問題：（一）執(zhí)行法院一中院，以二中院的判決僅確認(rèn)C公司對B公司的返還財產(chǎn)請求權(quán)，不能作為確認(rèn)標(biāo)的物權(quán)屬的依據(jù)為由，裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議，理由是否適當(dāng)、充分？（二）一中院在裁定駁回C公司執(zhí)行異議之后，卻又受理C公司的案外人異議之訴，并作出確權(quán)判決，確認(rèn)執(zhí)行標(biāo)的（B名下的該房產(chǎn)）的所有權(quán)屬于案外人C公司，在程序和實體上是否適當(dāng)？
這里先談什么權(quán)利可以抗拒法院的強制執(zhí)行。討論什么權(quán)利可以抗拒法院的強制執(zhí)行，首先要弄清楚法院強制執(zhí)行的對象是什么？法院強制執(zhí)行的是債務(wù)人的物權(quán)，包括所有權(quán)和用益物權(quán)。如果在執(zhí)行的時候第三人提出異議，主張這個財產(chǎn)不是被執(zhí)行人的，是自己的財產(chǎn)，提出異議要求取回該屬于自己的財產(chǎn)，什么情況下第三人的異議可以成立呢？第三人如果證明了財產(chǎn)所有權(quán)屬于自己，被查封、扣押的財產(chǎn)雖在被執(zhí)行人占有之下，但被執(zhí)行人不享有所有權(quán)，第三人基于所有權(quán)，有權(quán)要求取回自己的財產(chǎn)。物權(quán)法第三十條規(guī)定所有權(quán)人的返還請求權(quán)，自己是所有權(quán)人，有權(quán)從無權(quán)占有人取回自己的財產(chǎn)，屬于物權(quán)請求權(quán)。此物權(quán)性返還請求權(quán)，根據(jù)是所有權(quán)，當(dāng)然可以對抗法院的強制執(zhí)行。
討論案例中，二中院的判決，確認(rèn)第三人C公司對該套房屋有返還請求權(quán)，屬于債權(quán)性權(quán)利，判決所依據(jù)的是合同法第五十八條。合同法第五十八條規(guī)定合同無效、撤銷之后，已經(jīng)履行的一方享有返還請求權(quán)，合同法第九十七條還規(guī)定合同解除后的返還請求權(quán)，還有民法通則第九十二條規(guī)定的不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)。這些返還請求權(quán)，都屬于債權(quán)性權(quán)利，屬于相對權(quán)，只在當(dāng)事人之間有效，不具有對抗第三人的效力，當(dāng)然不能對抗法院的強制執(zhí)行。民法教科書關(guān)于權(quán)利的分類，以權(quán)利的效力強弱為標(biāo)準(zhǔn)，分為相對權(quán)與絕對權(quán)，債權(quán)（包括一切債權(quán)請求權(quán)）屬于相對權(quán)，只在當(dāng)事人之間有效，且效力較弱，權(quán)利標(biāo)的物一旦被查封、扣押成為法院強制執(zhí)行對象，就毫無辦法。而物權(quán)法第三十條規(guī)定的權(quán)利，雖然也叫返還財產(chǎn)請求權(quán)，但屬于物權(quán)請求權(quán)，教科書說，物權(quán)效力強大，具有排他性（對抗效力）和追及效力，具有對抗第三人的效力，當(dāng)然可以對抗法院強制執(zhí)行。
這里存在一個問題，如果兩個權(quán)利性質(zhì)相同，都屬于債權(quán)性返還請求權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)如何保護呢？民法教科書上有所謂債權(quán)平等原則，即兩個或數(shù)個債權(quán)（包括債權(quán)性請求權(quán)），不分成立的時間先后，法律（法院）給予平等保護，特別表現(xiàn)在破產(chǎn)程序和清產(chǎn)還債程序。在破產(chǎn)程序和清產(chǎn)還債程序之外，兩個或者多個債權(quán)性返還請求權(quán)，雖然是平等的（不考慮成立的先后），但權(quán)利人申請強制執(zhí)行、進入強制執(zhí)行程序的債權(quán)請求權(quán)，因獲得國家公權(quán)力的支持，具有了強制執(zhí)行力，足以對抗其他債權(quán)性返還請求權(quán)。討論的案例中，執(zhí)行申請人A公司的權(quán)利，和執(zhí)行異議人C公司的權(quán)利，均屬于債權(quán)性權(quán)利，但執(zhí)行申請人A公司的權(quán)利因進入強制執(zhí)行程序，標(biāo)的物已經(jīng)被執(zhí)行法院查封扣押，因此足以排斥、對抗異議申請人C公司的債權(quán)性返還請求權(quán)。這就是執(zhí)行法院（一中院）第一次裁定駁回該案外人C公司的執(zhí)行異議的理論根據(jù)。
對于第一個問題，執(zhí)行法院（一中院）以二中院的判決僅確認(rèn)案外人C公司對B公司的返還財產(chǎn)請求權(quán)，不能作為確認(rèn)標(biāo)的物權(quán)屬的依據(jù)為由，裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議，理由是否適當(dāng)、充分？參加會議的民法學(xué)者，包括尹田教授、王利明教授，以及程序法的幾位老師，一致認(rèn)為：一中院裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議，是完全正確的。理由是，債權(quán)性的返還請求權(quán)不能對抗法院的強制執(zhí)行。
這里順便談到有關(guān)的一個問題是，買受人根據(jù)有效的買賣合同支付了房款，因出賣人交房，已經(jīng)占有了房屋，只是沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶，這樣的買受人的權(quán)利可否對抗法院的強制執(zhí)行？答案是肯定的，買受人的權(quán)利可以對抗法院的強制執(zhí)行。根據(jù)是2004年最高法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋［２００４］１５號）第十七條第二句："第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。"如果債務(wù)人（被執(zhí)行人）已經(jīng)出賣房屋，買受人支付了房款，并且取得對房屋的占有，只是沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶，如果買受人沒有過錯的話，該買受人對房屋的占有，可以對抗人民法院的強制執(zhí)行。這是最高法院創(chuàng)立的一項司法解釋規(guī)則。應(yīng)當(dāng)肯定，此項司法解釋規(guī)則在物權(quán)法頒布之后仍然有效。
現(xiàn)實社會生活中，一定會出現(xiàn)買受人根據(jù)有效合同占有了房屋，卻沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的這種權(quán)利狀態(tài)。這是物權(quán)法采取登記生效主義立法模式的必然結(jié)果。根據(jù)社會生活經(jīng)驗，房屋買賣，一定是移轉(zhuǎn)占有在前，辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記在后。現(xiàn)實生活中，沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的情形不少，有的已經(jīng)占有、居住了十多年，因各種原因辦不了產(chǎn)權(quán)過戶登記。這樣的買受人對于所購買房屋的權(quán)利狀態(tài)，按照物權(quán)法第十四條關(guān)于登記生效主義的規(guī)定，他還沒有得到房屋所有權(quán)。房屋所有權(quán)沒有發(fā)生移轉(zhuǎn)，還在出賣人名下。但是，一定要注意，所有權(quán)在出賣人名下，這只是不動產(chǎn)登記簿上的記載，出賣人只是名義上的所有權(quán)人，不是真正的所有權(quán)人。他已經(jīng)不享有包括占有、使用、收益、處分在內(nèi)的任何權(quán)利，并且負(fù)有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記將該房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)于買受人的義務(wù)。按照社會生活經(jīng)驗，買受人花錢買了那套房屋，并且已經(jīng)占有該房屋，他才是真正的房屋所有權(quán)人，僅僅因為還沒有到登記機構(gòu)辦理過戶登記，因此還沒有獲得所有權(quán)人的名義。
按照物權(quán)法的規(guī)定，這樣的買受人對該房屋的權(quán)利狀態(tài)，叫"占有"。屬于合法有權(quán)占有。有的立法例把占有規(guī)定為一種物權(quán)，叫占有權(quán)（如日本）。現(xiàn)行物權(quán)法與多數(shù)立法例一致，占有不是權(quán)利，是一種事實支配狀態(tài)。占有是物權(quán)法上的制度，受物權(quán)法的保護，教科書上叫占有保護請求權(quán)。占有，屬于物權(quán)法規(guī)定的一種物權(quán)性財產(chǎn)利益，受物權(quán)法占有保護請求權(quán)的保護。占有作為一種物權(quán)性財產(chǎn)利益，還受侵權(quán)責(zé)任法保護，侵害他人占有構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。占有作為一種物權(quán)性財產(chǎn)利益，還受刑法保護，侵害他人占有構(gòu)成侵犯財產(chǎn)犯罪。此外，根據(jù)合同法第一百一十條，已經(jīng)占有房屋的買受人，有權(quán)向法院起訴，請求法院強制出賣人辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記。可見，買房人對房屋的合法有權(quán)占有，受包括物權(quán)法、侵權(quán)法、刑法、合同法在內(nèi)的現(xiàn)行法律體系的保護，因此可以對抗法院的強制執(zhí)行。前面說到法院強制執(zhí)行的標(biāo)的，是被執(zhí)行人（債務(wù)人）自己的權(quán)利，出賣人對于已經(jīng)出賣并交付（移轉(zhuǎn)占有）的房子，已經(jīng)毫無權(quán)利可言，因此，買受人對該房屋的合法有權(quán)占有，足以對抗法院的強制執(zhí)行。這就是前述最高法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋［２００４］１５號）第十七條第二句司法解釋規(guī)則的法理依據(jù)。
這里補充一下，登記公示原則的適用范圍（對象）是什么？登記公示原則的適用范圍（對象），是打算購買房屋的第三人。第三人這個概念在我們民法上頻繁使用，程序法上也頻繁使用，但是我們很少具體加以鑒別。剛才討論的案件中，提起執(zhí)行異議的案外人C公司，屬于被執(zhí)行人A公司的債權(quán)人，當(dāng)然也可以稱為第三人。但不屬于登記公示原則所要保護的第三人，即打算要購買這個房屋的第三人。這樣的當(dāng)事人，打算購買這個房屋，需要查閱不動產(chǎn)登記薄，據(jù)以判斷出賣人是否真正的所有權(quán)人，這樣的第三人才是登記公示原則所適用的對象。他查閱了登記簿，相信了登記簿的記載，并從登記簿記載的所有人手中購買了該房屋，就屬于善意第三人 。這樣的善意第三人，也就是物權(quán)法第一百零六條所謂善意買受人。這樣的第三人就是物權(quán)公示原則的適用范圍、適用對象。對被執(zhí)行標(biāo)的物享有債權(quán)請求權(quán)的C公司，屬于執(zhí)行異議申請人，他不屬于登記公示原則適用的對象。不能發(fā)生混淆。
買賣合同雙方當(dāng)事人，不在登記公示原則的適用范圍。合同當(dāng)事人必須嚴(yán)格執(zhí)行合同。法國民法典有一個條文規(guī)定，契約（合同）是當(dāng)事人雙方自己制定的法律（第1134條）。當(dāng)事人訂立合同，就是為自己制定的法律，必須嚴(yán)格執(zhí)行合同約定。英美法有一項原則：合同必須嚴(yán)守。我國合同法第六十條第一款規(guī)定"當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。"都是同一法律原則的不同表述。出賣人與買受人均應(yīng)嚴(yán)格遵守和履行合同約定。出賣人應(yīng)當(dāng)交付房屋并移轉(zhuǎn)所有權(quán)于買受人，買受人應(yīng)當(dāng)支付房款于出賣人。你交了房、移轉(zhuǎn)了占有，還沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶，買受人有權(quán)向法院起訴，要求法院判決強制出賣人辦理產(chǎn)權(quán)過戶。如果出賣人的債權(quán)人向法院申請執(zhí)行出賣人的財產(chǎn)，所強制執(zhí)行的是出賣人的權(quán)利，而出賣人收取了全部房款，把房子交付給買受人占有、使用、收益，他已經(jīng)沒有任何權(quán)利可言，只有辦理產(chǎn)權(quán)過戶的義務(wù)。因此法院不能強制執(zhí)行買受人合法有權(quán)占有的房屋。
現(xiàn)在回過頭來討論第二個問題，執(zhí)行法院（一中院）在裁定駁回C公司執(zhí)行異議之后，卻又受理C公司的案外人異議之訴，并作出確權(quán)判決，確認(rèn)執(zhí)行標(biāo)的（B名下的該房產(chǎn)）的所有權(quán)屬于案外人C公司，在程序和實體上是否適當(dāng)？先看民訴法的規(guī)定。
民訴法第二百二十七條規(guī)定："執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行;理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。"按照這一規(guī)定，一中院裁定駁回案外人C公司的執(zhí)行異議之后，如果C公司對裁定不服，應(yīng)當(dāng)依照審判監(jiān)督程序辦理。而審判監(jiān)督程序，規(guī)定在民訴法第一百九十九條。該條規(guī)定："當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當(dāng)事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行。"
按照民訴法第一百二十七條、第一百九十九條的規(guī)定，案外人C公司對執(zhí)行法院一中院駁回執(zhí)行異議的裁定不服，只能依審判監(jiān)督程序，向上一級法院申請再審，而不是向作出裁定的原審法院提起所謂異議之訴。換言之，案外人C公司不服裁定的救濟程序是申請再審，且受理再審申請的法院只能是上級法院。由此可見，一中院受理案外人C公司異議之訴，于法無據(jù)。
法律明文規(guī)定的救濟程序是申請再審，即由再審法院重新審理案外人C公司的執(zhí)行異議。如果再審法院經(jīng)審理認(rèn)為，案外人C公司的執(zhí)行異議理由能夠成立，例如查明C公司對執(zhí)行財產(chǎn)享有所有權(quán)或者物權(quán)性返還請求權(quán)，則應(yīng)當(dāng)裁定終止對該項財產(chǎn)的強制執(zhí)行（當(dāng)然要解除對該項財產(chǎn)的查封），這種情形，案外人C公司有權(quán)取回該項財產(chǎn)，或者向法院提起返還財產(chǎn)之訴。如果再審法院經(jīng)審理認(rèn)為，案外人C公司的執(zhí)行異議理由不能成立，則應(yīng)當(dāng)作出駁回異議的裁定。按照本案事實，案外人C公司提出執(zhí)行異議的根據(jù)是，其對于該項財產(chǎn)的債權(quán)性返還請求權(quán)，可以預(yù)見，如果向一中院的上級法院申請再審，再審法院仍然會作出駁回其執(zhí)行異議的裁定。我們有理由認(rèn)為，案外人C公司不依法向上級法院申請再審，而是向原裁定法院一中院提起所謂異議之訴，屬于有意規(guī)避程序法的行為。
退一步言之，假設(shè)民事訴訟法規(guī)定，案外人的執(zhí)行異議被裁定駁回之后，對裁定不服的案外人還可以向原裁定法院提起所謂異議之訴，則原裁定法院只能審查案外人的執(zhí)行異議之是否合法正當(dāng)，最終作出肯定（支持）其異議或者否定（駁回）其異議的判決。無論如何，不能設(shè)想原裁定法院居然作出確認(rèn)財產(chǎn)歸屬的確權(quán)判決！討論的案件事實的確如此，作出駁回案外人C公司執(zhí)行異議裁定的一中院，居然受理案外人C公司就此駁回裁定提起的所謂異議之訴，并且作出確認(rèn)被執(zhí)行財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于案外人C公司的確權(quán)判決！顯而易見，一中院此項所謂確權(quán)判決，不僅屬于濫用程序法，而且濫用了實體法。
法院作出確權(quán)判決的根據(jù)，是物權(quán)法第三十三條確認(rèn)權(quán)利請求權(quán)。該條規(guī)定："因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利。"假設(shè)案外人C公司認(rèn)為執(zhí)行中的該項財產(chǎn)屬于自己的所有權(quán)，當(dāng)然可以依據(jù)物權(quán)法第三十三條向法院提起請求確認(rèn)權(quán)利之訴。但是，本案事實是，案外人C公司對于該項財產(chǎn)的權(quán)利，依據(jù)已經(jīng)生效的二中院判決，屬于債權(quán)性返還請求權(quán)。即使案外人C公司真的依據(jù)物權(quán)法第三十三條向法院提起確認(rèn)權(quán)利之訴，基于二中院生效判決的既判力，審理法院無論如何不可能支持其請求，只能判決駁回其請求。
現(xiàn)在重復(fù)一下第二個問題：一中院在裁定駁回C公司執(zhí)行異議之后，卻又受理C公司的案外人異議之訴，并作出確權(quán)判決，確認(rèn)執(zhí)行標(biāo)的（B名下的該房產(chǎn)）的所有權(quán)屬于案外人C公司，在程序和實體上是否適當(dāng)？應(yīng)當(dāng)肯定，在程序和實體上，都是錯誤的。一中院違反程序法受理此所謂異議之訴，違反實體法作出此所謂確權(quán)判決，肆意玩弄程序法和實體法與股掌之間，令人震驚！不言而喻，背后必定有嚴(yán)重司法腐敗！
提問人：梁老師，您好，這樣的案件我遇到過，法院也沒有做出確權(quán)判決，它是鼓勵當(dāng)事人進行調(diào)解，異議人作為買受人，被執(zhí)行人作為出賣人，雙方經(jīng)過調(diào)解之后法院承認(rèn)了他這個結(jié)果，在這個基礎(chǔ)上買受人也就是異議人有所有權(quán)。這樣的一個后果是，把執(zhí)行案件申請人最終申訴的渠道堵死了。如果作出判決，還可以通過上訴途徑解決，一旦是調(diào)解的結(jié)果的話，連高級法院都沒有權(quán)力進行再審了。這種情況請問該如何對待呢？還有一個問題，往往在執(zhí)行之前申請人已經(jīng)申請了訴訟保全，法院認(rèn)為這套房子是被告的所以才采取保全措施，如果在這個過程中同一法院或者另一法院做出了確權(quán)判決的話，法院自己有沒有責(zé)任？
梁老師：這位老師提到一個問題，現(xiàn)在法院常用調(diào)解代替判決所導(dǎo)致的后果。我完全同意你的意見，法院通過調(diào)解結(jié)束案件就會使當(dāng)事人一方失去救濟的機會。不僅如此，前一段時間，我們夸大了調(diào)解的作用，以致迷信調(diào)解、濫用調(diào)解，這種現(xiàn)象非常嚴(yán)重。調(diào)解作為解決糾紛的一種手段，其適用前提必須是雙方當(dāng)事人真正自愿。而有些案件的性質(zhì)不適宜調(diào)解。應(yīng)當(dāng)通過最高法院司法解釋，或者通過立法，明確規(guī)定哪些案型不適用調(diào)解，哪些案件必須調(diào)解。例如離婚案件必須調(diào)解，撫養(yǎng)糾紛案件必須調(diào)解，繼承案件必須調(diào)解，還有一些案件是適于調(diào)解的，應(yīng)該由法律規(guī)定或者由最高法院解釋，將調(diào)解作為這些案件的前置程序。這應(yīng)當(dāng)是專門討論的一項重要課題。
這里特別要談到民訴法新創(chuàng)的調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度（第194條、第195條）。按照此確認(rèn)制度，達(dá)成調(diào)解協(xié)議的雙方當(dāng)事人，可以共同向調(diào)解組織所在地基層法院申請對調(diào)解協(xié)議進行司法確認(rèn)。法院受理申請后，經(jīng)審查認(rèn)為符合法律規(guī)定的，裁定確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效。經(jīng)法院裁定確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議，具有強制執(zhí)行效力。此項制度的問題在于，剝奪了調(diào)解協(xié)議當(dāng)事人反悔的可能性和請求法院解決爭議的訴權(quán)。我認(rèn)為新民訴法創(chuàng)設(shè)此項制度，至少是太輕率，未經(jīng)深入研究，違背了調(diào)解制度的本質(zhì)，在我國當(dāng)前國情之下，很難避免被濫用，很難保證當(dāng)事人之間的公正。調(diào)解這種解決糾紛的手段，有其固有的缺點，尤其在我國現(xiàn)階段，其結(jié)果往往是老實人吃虧，誠實守信的人吃虧，社會生活中的弱者吃虧。我認(rèn)為，調(diào)解這種解決糾紛的手段是應(yīng)該存在的，但絕對不能夸大調(diào)解的作用，不能忽視調(diào)解可能掩蓋違法和不公正的缺點，要糾正一段時間以來迷信調(diào)解、濫用調(diào)解，甚至以調(diào)解代替裁判的錯誤傾向。如果調(diào)解真的如此之好，真的什么糾紛都可以調(diào)解，法院和法官也就失去存在的價值，我們只要搞調(diào)解委員會就行了。調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)制度能不能緩行至少是慎行？這種違反法治發(fā)展規(guī)律的傾向，現(xiàn)在是否已開始糾正，我們等著瞧吧。
提問人：梁老師，您好！我是南京審計學(xué)院的老師。這幾天聽了不少老師的講課有很多啟發(fā)。但是有些理論上的困惑依然還是存在著，而且有些還有嚴(yán)重化的趨勢。這兩天困擾我的一個問題是，孫憲忠老師一直主張負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，也就是主張物權(quán)行為理論，而昨天下午講課的王軼老師說，根本就沒有必要。我很想聽聽您對這個問題的看法。另外，我舉一個簡單的例子，想請您幫我分析一下。甲和乙買賣一幅名畫，他們訂立了買賣合同。到了合同該履行的時候，出賣人甲就是不履行，這時買受人乙就說"你還不把畫交給我，我就要放火燒你的房子。"于是甲在威脅之下就把畫交給了乙。但他不甘心，就向法院起訴，訴稱我是受到威脅才把畫交付給乙的。針對這種情況，法院對這個交付行為應(yīng)該怎么認(rèn)定？要不要對它做效力判斷？如果做效力判斷的話，這個交付行為的法律性質(zhì)到底是什么？麻煩您給我解一下這個惑，一直以來我不知道怎么給學(xué)生解釋這個問題，到底所謂的物權(quán)行為是不是存在？謝謝梁老師！
梁老師：好，謝謝！這位老師講了一個案子，就是買賣一幅畫的案子。按照買賣合同，出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付該幅畫，并移轉(zhuǎn)該畫的所有權(quán)的義務(wù)。交付標(biāo)的物、移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，稱為履行（給付）行為。按照民法原理，履行（給付）行為，屬于法律事實中的事實行為。所謂事實行為，指基于某種事實而發(fā)生法律特別規(guī)定的效力之行為。除交貨、付款等給付行為外，還有（無主物）先占、拋棄（所有物）、加工（他人之物）、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、無因管理、建造房屋、造船、造飛機、創(chuàng)作藝術(shù)品，等等，均屬于事實行為。事實行為，不僅是事實，還有行為人的意思在內(nèi)，因此區(qū)別于自然事實，如（人的）出生、死亡、下落不明、精神失常、繼承開始、自然災(zāi)害發(fā)生、戰(zhàn)爭爆發(fā)等。自然事實與人的意思無關(guān)。
事實行為，由某種事實（發(fā)生或者狀態(tài)），和行為人的某種意思，兩個要素構(gòu)成。例如，由移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有的事實，加上出賣人履行合同約定義務(wù)的意思，構(gòu)成交付行為；由占有無主物的事實，加上為自己取得所有權(quán)的意思，構(gòu)成先占；由丟棄所有物的事實，加上放棄所有權(quán)的意思，構(gòu)成拋棄；管理他人事務(wù)的事實，加上為他人管理的意思，構(gòu)成無因管理。構(gòu)成事實行為要素的行為人意思，無須公開表示出來，因此事實行為，不同于法律行為及準(zhǔn)法律行為。法律行為是以意思表示為要素的行為。意思表示是一個很復(fù)雜的制度，在講課的時候要講清楚不太容易。準(zhǔn)法律行為，指各種通知，如解除權(quán)行使通知、不可抗力通知、瑕疵通知、債權(quán)讓與通知、承諾遲到通知，與法律行為類似。準(zhǔn)法律行為與法律行為的區(qū)別在于，準(zhǔn)法律行為中的意思，不采取意思表示的形式，其法律效果直接依法律規(guī)定發(fā)生。準(zhǔn)法律行為，在發(fā)生法律特別規(guī)定的法律效果這一點上，與事實行為相同。二者的區(qū)別在于，準(zhǔn)法律行為的意思，必須公開表示，而事實行為的意思，無須公開表示。
如上所述，事實行為由某種事實與行為人某種意思所構(gòu)成。此構(gòu)成事實行為的意思，雖不要求公開表示、不采取意思表示的形式，畢竟是人的意思。既然是人的意思，就一定有是否真實意思（真意）的問題。而唯有真實意思（真意），才能發(fā)生法律效果，不僅法律行為是如此，準(zhǔn)法律行為是如此，事實行為也是如此。在現(xiàn)行法未就事實行為的生效，設(shè)置具體規(guī)則的情況下，可以類推適用法律行為生效的規(guī)則。民法通則第五十五條規(guī)定法律行為生效的三項要件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。因事實行為的法律效果，是由法律特別規(guī)定，因此不要求行為人必須有行為能力，故第（一）項"行為人具有相應(yīng)的民事行為能力"要件，對事實行為不適用。第（二）項要件、第（三）項要件，均應(yīng)適用于事實行為。第（二）項"意思表示真實"，對事實行為而言，即是"意思真實"。至此，類推民法通則第五十五條，得出事實行為的生效要件：（一）行為人的意思必須真實；（二）不違反法律和社會公共利益。
現(xiàn)在回到在本案，出賣人交付該名畫的行為，不僅指移轉(zhuǎn)該幅畫的占有于買受人這一事實，還須有出賣人按照合同約定履行義務(wù)的意思。即由移轉(zhuǎn)該畫占有的事實，和出賣人履行合同義務(wù)的意思，兩個要素構(gòu)成交付（給付）行為。出賣人的這個意思，必須是真實意思（真意）。我把這幅畫交給你，我是自愿履行合同約定義務(wù)，這才構(gòu)成交付，也才發(fā)生這幅畫的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果。你把我抓起來，用刀逼著我把畫交給你，我是為了保命，不是自愿履行合同約定義務(wù)，不是真實的意思。這位老師講的案子中，出賣人反悔不愿意履行合同約定義務(wù)，買受人有權(quán)依據(jù)合同法第一百一十條，請求法院強制出賣人履行給付義務(wù)，或者依據(jù)合同法第一百零七條，追究出賣人的違約責(zé)任，而不能采取威脅手段，迫使出賣人交畫。據(jù)介紹的案情，買受人采用了威脅手段，他說"你不把畫交給我，我就要放火燒你的房子。"出賣人受到脅迫，不得已把那幅畫交給買受人，不具有自愿履行合同義務(wù)的真實意思。不符合事實行為的生效要件。因此，我們可以說，出賣人把那幅畫交給買受人的行為，不具有交付行為的效力。當(dāng)然，要認(rèn)定對方用了威脅手段這個事實，當(dāng)然要靠證據(jù)，而不能單憑出賣人自己說。
這位老師講到，有的老師主張把買賣合同與交付行為區(qū)分開來，將交付行為視為獨立于買賣合同之外的物權(quán)行為，買賣合同僅使當(dāng)事人負(fù)擔(dān)交貨、付款的債權(quán)債務(wù)，物權(quán)行為才發(fā)生物權(quán)變動的效果。這是德國民法的物權(quán)行為理論。按照這一理論，像買賣一幅畫這樣的交易，被設(shè)計為三個法律行為：雙方訂立的買賣合同是債權(quán)行為，使雙方負(fù)擔(dān)交付標(biāo)的物和付款的債權(quán)債務(wù)；雙方還須就這幅畫的所有權(quán)移轉(zhuǎn)訂立一個物權(quán)合同，據(jù)以發(fā)生該畫所有權(quán)變動；雙方還須就那筆價款（貨幣）所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也訂立一個物權(quán)合同，據(jù)以發(fā)生該價款所有權(quán)變動。在買賣合同之外，存在兩個物權(quán)合同，稱為物權(quán)行為的獨立性，且物權(quán)行為的效力，不受買賣合同無效的影響，稱為物權(quán)行為的無因性。這套理論的全稱，叫物權(quán)行為獨立性和無因性理論。要在民法課堂上講清楚，讓學(xué)生理解，頗不容易。
物權(quán)行為獨立性和無因性理論，是薩維尼發(fā)明的，為德國民法典所采用，據(jù)說有好多優(yōu)點。但是，世界上僅德國民法和我國臺灣地區(qū)民法采用此項理論。德國民法學(xué)者起主導(dǎo)作用的歐洲民法典草案（DCFR）及歐洲合同法通則（PECL），均不采用此項理論。我國臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生有一篇研究物權(quán)行為獨立性和無因性理論的長篇論文，其中詳細(xì)介紹了物權(quán)行為理論的來龍去脈、理論依據(jù)、所謂優(yōu)點、現(xiàn)狀和問題，然后進行批駁。特別要注意，王澤鑒先生是德國慕尼黑大學(xué)的博士，導(dǎo)師是德國民法權(quán)威拉倫茨教授。王澤鑒先生把德國民法的很多制度、理論、學(xué)說、判例和方法，介紹到我國臺灣，最后傳播到我國大陸，但他唯獨不贊成物權(quán)行為獨立性和無因性理論，認(rèn)為這套理論違背社會生活經(jīng)驗，不宜照搬。王澤鑒先生否定物權(quán)行為獨立性和無因性理論的主張，對中國大陸民事立法產(chǎn)生了重大影響。
這里順便講到，王澤鑒先生的民法思想對我國民法立法、理論影響最大的，是兩篇論文：一是題為《債之關(guān)系分析》的長篇論文，研究合同債務(wù)的擴張，合同法第四十二條、第四十三條規(guī)定締約過失責(zé)任，即先契約義務(wù)；第六十條第二款規(guī)定附隨義務(wù)；第九十二條規(guī)定后契約義務(wù)，可以說完全接受了王澤鑒先生在該文中所表述的思想和觀點。二是關(guān)于物權(quán)行為獨立性無因性的長篇論文。
話說回來，物權(quán)行為獨立性無因性理論，難道一點道理都沒有？德國人搞了100多年，難道就沒有一點優(yōu)點？我們一些有名的教授極力主張，肯定也有他的道理。但法律生活中的道理，沒有絕對真理可言，往往是公說公有理，婆說婆有理。解決社會生活中的同一問題，往往有不同的方案，各個方案有各自的優(yōu)點，也可能有各自的缺點。不同國家、不同民族、不同時代的立法，采納不同的立法理論和立法方案，是由各自的國情、民族性、法律傳統(tǒng)和歷史條件等因素決定的。
現(xiàn)行物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動，采納債權(quán)合同加登記（交付）的立法模式，不采納德國的物權(quán)行為獨立性和無因性理論模式，是在什么時候決定的呢？不是在物權(quán)法制定的時候，而是在合同法制定的時候。先說買賣合同定義，如果采納德國模式，就應(yīng)該這樣規(guī)定：買賣合同是一方交貨、對方付款的債權(quán)債務(wù)的協(xié)議，而絕對不能涉及標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題。請看現(xiàn)行合同法第一百三十條的規(guī)定："買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同"。依此定義，買賣合同直接發(fā)生物權(quán)變動（所有權(quán)移轉(zhuǎn)）。這是我國民法不采納德國物權(quán)行為理論的關(guān)鍵性標(biāo)志。再看第一百三十五條的規(guī)定，出賣人應(yīng)當(dāng)履行"向買受人交付標(biāo)的物"，"并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)"。再看第一百三十三條的規(guī)定，"標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定除外"。所謂"法律另有規(guī)定"，是指房屋所有權(quán)必須辦理所有權(quán)過戶登記；所謂"當(dāng)事人另有約定"，是指所有權(quán)保留約款。最后看第一百三十二條的規(guī)定，"出賣人應(yīng)當(dāng)有所有權(quán)或者處分權(quán)"。上述條文，都是嚴(yán)格按照債權(quán)合同加登記（交付）的物權(quán)變動立法模式設(shè)計和制定的。
按照債權(quán)合同加登記（交付）的物權(quán)變動立法模式，合同法第五十一條規(guī)定，無權(quán)處分他人財產(chǎn)合同，如權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也沒有取得處分權(quán)的，"該合同無效"。有的人總想解釋為"合同有效、處分行為無效"，但無法繞過法律條文的文義。合同法設(shè)計人、起草人，為準(zhǔn)確體現(xiàn)立法意旨，避免發(fā)生解釋歧義，經(jīng)仔細(xì)斟酌后明確規(guī)定：如經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，則"該合同有效"，如權(quán)利人不予追認(rèn)，則"該合同無效"。不給所謂"買賣合同有效、僅處分行為無效"的主張留下任何解釋余地。為什么合同法不采納德國物權(quán)行為理論模式？歸根到底，是因為當(dāng)時設(shè)計立法方案的六位教授、兩位法官，受王澤鑒先生那篇研究物權(quán)行為獨立性和無因性理論的長篇論文的影響，都不贊成德國物權(quán)行為理論模式。
1998年1月八屆人大常委會副委員長王漢斌委托九位學(xué)者專家成立民法起草工作小組，負(fù)責(zé)起草物權(quán)法草案和民法典草案。同年3月，民法起草工作小組召開第一次會議，討論我預(yù)先起草的物權(quán)法立法方案。該立法方案，關(guān)于物權(quán)變動，建議不采德國物權(quán)行為模式，而采取債權(quán)合同加登記（交付）的立法模式。討論中沒有任何人對此表示不贊成。會議最后決定，委托我按照該立法方案起草物權(quán)法草案。我主持的物權(quán)法立法研究課題組原有八位成員，全都不贊成德國物權(quán)行為理論立法模式。物權(quán)法立法方案，是在課題組八位成員充分討論的基礎(chǔ)上由我執(zhí)筆完成的。后孫憲忠教授從德國留學(xué)歸來，我邀請他加入課題組、共同起草物權(quán)法草案。孫憲忠教授考慮到他的思想和課題組不一致，當(dāng)時表示不參加，約摸半個月后，他改變了初衷，主動向我表示愿意加入課題組，參加物權(quán)法起草工作，并且明確表示嚴(yán)格按照民法起草工作小組同意的立法方案起草，不堅持自己關(guān)于物權(quán)行為的主張。于是，我委托他起草物權(quán)總則部分條文。應(yīng)當(dāng)肯定，孫憲忠教授遵守了自己的承諾。他總共起草了六十多個條文。經(jīng)課題組集體討論，由我修改定稿，正式提交立法機關(guān)的物權(quán)法草案總則部分是四十九個條文。立法機關(guān)最終通過的物權(quán)法總則部分是三十八個條文。大約有三十個條文，是直接采用孫憲忠教授的條文草案或者以孫憲忠教授起草的條文草案為基礎(chǔ)。不用說，無論是提交立法機關(guān)的物權(quán)法草案，還是經(jīng)立法機關(guān)最終通過的物權(quán)法，均嚴(yán)格貫徹了立法方案所確定的物權(quán)變動模式，未給所謂物權(quán)行為留下任何解釋余地。
物權(quán)法通過之后，孫憲忠教授與課題組其他同志一樣，為自己能夠參加物權(quán)法立法、為物權(quán)法中有自己的一份貢獻(xiàn)而感到自豪。但孫憲忠教授同時也為物權(quán)法沒有采納德國物權(quán)行為立法模式感到遺憾，并曾在宣講物權(quán)法的課堂上據(jù)以批評物權(quán)法。說到底，立法總面臨不同方案的選擇，只能少數(shù)服從多數(shù)，沒有別的辦法。不同的立法方案，往往各有其理由，沒有絕對的正確與錯誤之分。我國沒有采納德國物權(quán)行為理論，應(yīng)當(dāng)說有某種歷史偶然性，剛好合同法立法方案的設(shè)計人、物權(quán)法立法方案的設(shè)計人及民法起草工作小組成員，都不贊成物權(quán)行為獨立性和無因性理論，都認(rèn)為此項理論、立法模式不適合中國國情。假設(shè)合同法立法方案和物權(quán)法立法方案的設(shè)計人，甚至民法起草工作小組全體成員，都曾留學(xué)德國，都對德國民法頂禮膜拜，都對物權(quán)行為理論深信不疑，肯定中國的合同法和物權(quán)法就會是另外的模樣。
在我們的民法老師當(dāng)中，有些老師習(xí)慣于以外國法律作為評價標(biāo)準(zhǔn)，我們的法律與外國法律相同就是好的，與外國法律不同就是錯的。留學(xué)德國的就說德國的好，留學(xué)法國的就說法國的好。留學(xué)某一個國家，懂某一國家的語言，經(jīng)常看某個國家的資料，往往受這個國家的影響和局限，這不奇怪。但要保持頭腦清醒，堅持獨立學(xué)術(shù)立場和民族立場。世界上有各種各樣的法律制度、立法方案、理論學(xué)說，不應(yīng)該簡單化地以自己熟悉的那個國家的法律作為評判標(biāo)準(zhǔn)。任何法律制度、立法模式、理論學(xué)說都有其所以存在的特定社會環(huán)境和歷史條件，不存在放之四海而皆準(zhǔn)的絕對真理。改革開放以來的民事立法，堅持從中國國情出發(fā)，廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和理論學(xué)說，而以符合我國國情和需要為唯一選擇標(biāo)準(zhǔn)，絕不是簡單照抄某一個國家。因此我們要自覺掙脫各種局限。我真誠地希望老師們充分尊重我們自己的法律。首先要尊重我們自己的法律，然后才能夠向?qū)W生講授我們自己的法律。這是我們每一個民法老師的職責(zé)。我特別不贊成在課堂上任意批評現(xiàn)行法，即便我們對某個條文有不同意見，也要嚴(yán)格按照法律條文講解。你的批評意見應(yīng)當(dāng)寫進學(xué)術(shù)研究論文當(dāng)中去，或者直接向立法機關(guān)提立法建議。就著回答這位老師的問題，我順便發(fā)揮了一下，這也是有感而發(fā)。謝謝。
提問人：梁老師，您好！我想請教一個關(guān)于民法總則的問題，非常困惑的一個問題。傳統(tǒng)民法上的暴利行為，它的構(gòu)成要件是兩個：一是趁對方的輕率、急迫和無經(jīng)驗而為財產(chǎn)上給付或為財產(chǎn)上給付之約定。二是顯失公平，即按照當(dāng)時的情形顯失公平。我們的民法通則，包括合同法，把這兩個要件，分成兩個部分了。第一個是乘人之危的行為，第二個是顯失公平的行為。這樣一來，就把一個法條區(qū)分成了兩個，這樣做是不是有一定的道理，立法的時候是怎么考慮的？另外，這樣的區(qū)分會不會產(chǎn)生一些弊端，比如說顯失公平這個條款會不會被濫用？因為顯失公平可能過于抽象，法院在適用中會不會濫用這個條款。謝謝！
梁老師：這位老師講到暴利行為，什么叫暴利行為呢？在傳統(tǒng)民法上，暴利行為的構(gòu)成要件是：（一）須給付與對待給付之間顯失均衡。學(xué)說上稱為客觀要件。（二）須一方利用了對方處于急迫、沒有經(jīng)驗或者輕率等不利情勢。學(xué)說上稱為主觀要件。民法通則制定時，可能是參考了當(dāng)時匈牙利民法典和南斯拉夫債法的立法經(jīng)驗，將傳統(tǒng)民法上的暴利行為一分為二，一稱乘人之危，一稱顯失公平。合同法制定時沿用了民法通則的規(guī)定。所謂乘人之危，是指一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方做出不真實的意思表示的法律行為。乘人之危的法律效果為無效。所謂顯失公平，并不要求有主觀要件，凡合同雙方給付顯失均衡，致一方遭受重大損害的，均可構(gòu)成顯失公平。顯失公平的法律效果是受損害一方有權(quán)請求法院予以變更或撤銷。
民法通則第五十九條規(guī)定，顯失公平的行為可以變更或者撤銷。合同法第五十四條增加了時間限制，"訂立合同時顯失公平"的，當(dāng)事人一方可以請求變更或者撤銷。排除了合同訂立之后在履行過程中發(fā)生顯失公平的情形。因為有另一條文規(guī)定情勢變更規(guī)則，即訂立合同的時候是公平的，合同訂立以后在合同履行完畢之前因社會環(huán)境、經(jīng)濟條件發(fā)生異常變動，導(dǎo)致合同原來的約定顯失公平。但情勢變更原則，在合同法通過的時候被刪掉了。合同法實施十年之后，最高法院在合同法解釋（二）中，創(chuàng)設(shè)了情事變更規(guī)則。我覺得最高法院通過司法解釋創(chuàng)設(shè)情事變更原則，是正確的。
我國現(xiàn)行法上的乘人之危與顯失公平兩個制度，共同本質(zhì)在于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)顯失均衡，二者的差別僅在于，所謂乘人之危，強調(diào)一方利用對方處于危急等不利情勢，即主觀方面，而顯失公平不強調(diào)主觀方面，著重于雙方權(quán)利義務(wù)的失衡。且在法律效果上，乘人之危屬于無效，顯失公平屬于可撤銷。從理論上說，這樣的區(qū)別規(guī)定，并非沒有道理。但在裁判實務(wù)上，往往乘人之危的適用條件過嚴(yán)，而顯失公平的適用條件過寬。如乘人之危案件的受害人不主張無效，法院和仲裁庭不可能認(rèn)定其無效，且受害人不依關(guān)于乘人之危的規(guī)定主張合同無效，轉(zhuǎn)而依關(guān)于顯失公平的規(guī)定主張撤銷合同，也可能達(dá)到法律保護受害人利益、維護市場交易公正性之目的。這位提問的老師說，顯失公平含義過寬，擔(dān)心實踐中被濫用。應(yīng)當(dāng)肯定，這種危險是存在的。我們看到，最高法院在解釋民法通則規(guī)定的"顯失公平"概念時，仍然添加了"一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗"這樣的主觀要件，目的顯然是要避免濫用。民法通則將傳統(tǒng)民法暴利行為，區(qū)分為乘人之危和顯失公平兩個制度，合同法沿用了這樣的制度設(shè)計，近三十年的實踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，法院按顯失公平處理的案件相對較多，而按乘人之危處理的案件很少。而且，法院在認(rèn)定是否構(gòu)成顯失公平時，也不可能完全不考慮主觀方面。似已表明這樣的立法設(shè)計不是很成功。將來制定民法典時，似有必要考慮將乘人之危與顯失公平兩個制度合二為一。我就回答到這里。謝謝你！
提問人：梁老師您好！我是來自四川成都的西華大學(xué)的一名老師，我向您請教兩個問題。第一個是刑法犯罪客體和民事權(quán)利客體的區(qū)別，因為刑法中講到犯罪的對象和犯罪的客體，你剛才說要打破民法和刑法的界限，這個問題好像在民法中不太好區(qū)分。第二問題就是刑事附帶民事訴訟中，如果侵犯人身權(quán)的話，往往只賠償直接的財產(chǎn)損失。例如某大學(xué)發(fā)生的一個案件，一個大學(xué)生殺害兩個賣淫女，受害人的家屬要求賠七百多萬，最后只賠了八萬左右。從民法的角度不太好認(rèn)識。侵犯人身權(quán)，有一系列的賠償費用，為什么在刑事附帶民事訴訟中卻只賠償直接經(jīng)濟損失。謝謝梁老師！
梁老師：民法上說民事權(quán)利客體，是很抽象的概念。客體、對象、標(biāo)的等概念，都是同樣的意思，即某種權(quán)利存在于什么東西之上。債權(quán)是對人權(quán)，是請求債務(wù)人為某種行為的權(quán)利，債務(wù)人的行為，就是債權(quán)的客體、債權(quán)的標(biāo)的。物權(quán)是支配物（有體物）的權(quán)利，因此物（有體物）就是物權(quán)的客體。知識產(chǎn)權(quán)的客體，就是知識財產(chǎn)（專利技術(shù)、商標(biāo)、作品）。人身權(quán)的客體，就是自然人的生命、身體、姓名、肖像等人身利益。這樣具體地說好說，抽象地說不好說。民法上，所謂權(quán)利客體，也可以稱為權(quán)利對象、權(quán)利標(biāo)的。民事權(quán)利賴以存在的客觀事物，叫權(quán)利標(biāo)的，叫權(quán)利客體，叫權(quán)利對象，沒有什么差別。刑法講犯罪的客體，即犯罪行為所侵害的客觀事物。盜竊犯罪的客體，是公私財物。殺人犯罪的客體，不用說就是自然人的生命，傷害罪的客體就是自然人的身體。危害公共安全罪的客體，就是社會安全秩序。刑法上各種犯罪的客體，也就是刑法的保護對象。民法也講侵權(quán)法保護的客體（對象），也就是侵權(quán)行為所侵害的客體（對象）。侵權(quán)法保護的客體，規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法第二條第二款，是包括物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等所謂絕對權(quán)。債權(quán)屬于相對權(quán)，不是侵權(quán)責(zé)任法保護的客體。債權(quán)屬于債權(quán)法保護的客體。物權(quán)法第二條第二款用了物權(quán)"客體"概念，但別的法律并沒有使用這樣的概念。
這位老師問的第二個問題，刑事附帶民事訴訟不賠償精神損害，只賠直接經(jīng)濟損失，因為最高法院刑庭有個解釋文件這樣規(guī)定。在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，例如在日本或者我國臺灣地區(qū)，法院審理致人死亡的侵權(quán)案件，要判兩個賠償項目，一是逸失利益賠償，二是精神損害賠償（慰謝金、撫慰金）。逸失利益賠償，按照法律規(guī)定的或者法院規(guī)定的計算方法（標(biāo)準(zhǔn)）計算得出賠償金額；精神損害賠償（慰謝金、撫慰金），沒有計算方法（標(biāo)準(zhǔn)），由法官結(jié)合具體案情自由裁量確定一筆金額。而我國侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的死亡賠償金、殘疾賠償金，雖然定性為精神損害賠償，同時卻又采用了發(fā)達(dá)國家和地區(qū)計算逸失利益賠償?shù)姆椒ǎ瑢嶋H上把精神損害賠償和逸失利益賠償合并在一個賠償項目中了。因此，我國法律上的死亡賠償金和殘疾賠償金，并不僅僅是精神損害賠償，而是兼有精神損害賠償和逸失利益賠償?shù)膬煞N性質(zhì)。如果僅僅是精神損害賠償，怎么可能賠六七十萬，甚至更多呢？據(jù)媒體報道溫州動車事故賠九十多萬。在我國臺灣地區(qū)，致人死亡侵權(quán)案件，是兩個賠償項目，一是逸失利益賠償，按照死者生前的收入標(biāo)準(zhǔn)、死亡時的年齡、可能的生存年齡等因素計算。得出死者如果仍然活著可能獲得的全部收入，扣除必要生活費用和應(yīng)繳稅金之后，作為死亡所失去的利益賠償給死者遺屬，這是一筆很大的金額；另外再判一筆撫慰金，用來撫慰死者遺屬（父母、配偶、子女），通常是幾萬、十幾萬新臺幣，大約相當(dāng)于人民幣幾千元至兩三萬元。
我們的侵權(quán)責(zé)任法及其裁判實踐，把人家的精神損害賠償和逸失利益賠償合二為一，叫死亡賠償金和殘疾賠償金。我們的一個制度（賠償項目）相當(dāng)于別人的兩個制度（賠償項目），這是歷史原因造成的。1986年的民法通則只對侵害姓名、肖像、名譽規(guī)定了精神損害賠償（第120條），而對侵害自然人的生命、身體、健康的侵權(quán)行為，卻沒有規(guī)定精神損害賠償。1993年的消費者權(quán)益保護法，對侵害消費者人身權(quán)的行為，規(guī)定了死亡賠償金和殘疾賠償金。但此死亡賠償金、殘疾賠償金究竟屬于什么性質(zhì)，究竟是經(jīng)濟損失賠償，或者精神損害賠償，并不清楚。直到2001年，最高法院發(fā)布關(guān)于精神損害的司法解釋文件，其中第九條，將殘疾賠償金、死亡賠償金定性為精神損害賠償。值得注意的是，2003年最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉屛募譃樗劳鲑r償金和殘疾賠償金規(guī)定了計算方法（標(biāo)準(zhǔn)）。而2003年最高法院人身損害賠償?shù)乃痉ń忉屛募瑸樗劳鲑r償金和殘疾賠償金規(guī)定的計算方法，正是發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的法院計算逸失利益賠償?shù)挠嬎惴椒ā?003年的人身損害賠償司法解釋公布后，就有人提出疑問，死亡賠償金還是精神損害賠償嗎？因為從理論上說，自然人的人格、身體、健康、精神都是無價的、不可計量的，因此精神損害賠償沒有計算方法（標(biāo)準(zhǔn)）。
其實這兩個司法解釋文件，是由最高法院民一庭同時起草，并由同一個專家討論會討論，預(yù)定經(jīng)審委會通過后同時發(fā)布。因某種原因，審委會決定先發(fā)布精神損害賠償司法解釋文件，致兩個文件發(fā)布時間拉開了距離。應(yīng)當(dāng)肯定，兩個司法解釋并不沖突，是將人家的精神損害賠償和逸失利益賠償合并在一個賠償項目中了。特別要注意，2009年制定侵權(quán)責(zé)任法，肯定了最高法院上述司法解釋意見，其第十六條規(guī)定死亡賠償金和殘疾賠償金，同時刪去"被撫養(yǎng)生活費"。十一屆全國人大法律委員會審議侵權(quán)責(zé)任法草案的會上，當(dāng)時的法工委副主任王勝明建議刪除"被撫養(yǎng)人生活費"，因為我國的死亡賠償金、殘疾賠償金，兼有逸失利益賠償和精神損害賠償兩種性質(zhì)，絕不僅是精神損害賠償，賠償金數(shù)額通常是六七十萬甚至更多，應(yīng)當(dāng)用于撫養(yǎng)他的未成年子女，贍養(yǎng)其年邁的父母。法律委員會采納了王勝明的建議，從第十六條刪去"被撫養(yǎng)人生活費"。
現(xiàn)在回過頭來談刑事附帶民事訴訟為什么不判精神損害賠償。上世紀(jì)80年代末90年代初，民法學(xué)者研究侵權(quán)損害賠償制度的時候，都是參考日本、德國和我國臺灣的經(jīng)驗。在他們的法律和裁判實踐中，致人殘疾、死亡的民事訴訟，判決兩項賠償，一是精神損害賠償（慰謝金、撫慰金），金額很小，用于安慰殘疾受害人、死者遺屬；另一賠償項目叫逸失利益賠償，賠償金按照受害人的收入標(biāo)準(zhǔn)、年齡、可能生存年限等因素計算，通常數(shù)額巨大。但在刑事附帶民事訴訟中，只判逸失利益賠償，不判精神損害賠償（慰謝金、撫慰金），理由是對加害人科處刑事懲罰，足以達(dá)到安慰受害人或者其遺屬的目的。民法學(xué)者將發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的裁判經(jīng)驗介紹進來，認(rèn)為刑事附帶民事訴訟可以不判精神損害賠償。最高法院刑庭解釋刑事附帶民事可以不判精神損害賠償，是參考民法學(xué)者的意見，民法學(xué)者又是參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)驗。問題的關(guān)鍵是，2003年的人身損害賠償司法解釋公布之后，我國裁判實踐中，致人死亡、殘疾的侵權(quán)案件，死亡賠償金、殘疾賠償金，兼有精神損害賠償和逸失利益賠償?shù)墓δ埽荒芎唵蔚匾暈榫駬p害賠償，實際是合并了人家兩項制度，相當(dāng)于人家兩個賠償項目。在這種法律背景、制度前提之下，我們的刑事附帶民事訴訟，就不能再拘泥于日本或者我國臺灣的裁判經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行侵權(quán)責(zé)任法和最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉專匈r死亡賠償金、殘疾賠償金，而不能只判醫(yī)藥費、護理費、喪葬費、住院費等所謂直接經(jīng)濟損失。說到底，是法律背景變了，裁判實踐要跟進，理論也要修正。問題是，在最高法院2003年的人身損害賠償司法解釋公布，特別是2009年侵權(quán)責(zé)任法實施之后，最高法院沒有及時修正關(guān)于刑事附帶民事訴訟的司法解釋意見，造成立法與實踐的脫節(jié)。
這里順便講到，刑事附帶民事訴訟制度是一個過時的、落后的制度。按照刑法理論，刑法的目的，是保護國家利益和社會公益，并沒有把保護受害人作為刑法的目的，至少是沒有作為主要目的。導(dǎo)致民事權(quán)益的保護歸民事訴訟，刑事訴訟保護國家利益和社會公益。在這種嚴(yán)格區(qū)分民事和刑事的體制之下，既然刑事審判庭已經(jīng)查明犯罪事實，據(jù)以判處刑事制裁，附帶解決民事?lián)p害賠償問題，對受害人而言可以減少金錢開支和時間，對法院而言可以減少訴訟成本。考慮到受害人已經(jīng)得到最重要的逸失利益賠償，那幾千塊錢的撫慰金、慰謝金就沒有必要了，因為對犯罪人的刑事制裁（剝奪人身自由、甚至生命）足以安慰受害人及其遺屬。應(yīng)當(dāng)肯定，刑事附帶民事也有其合理性。但是，現(xiàn)在法律發(fā)展趨勢，是廢除刑事附帶民事這種訴訟形式，而把刑事案件受害人的賠償問題，直接納入刑事實體法和刑事程序法。對受害人的保護、救濟，被作為刑法和刑事訴訟法的目的。刑法和刑事訴訟法的功能，不僅僅是懲罰犯罪，同時要保護受害人，且對受害人的賠償被置于優(yōu)先地位。
法院審理刑事案件，案情查清后，由法庭發(fā)布刑事賠償支付令，先解決受害人的賠償問題。法庭在對被告判處刑事制裁（量刑）時，要考慮刑事賠償支付令的執(zhí)行情況。如果被告或其家屬積極執(zhí)行刑事賠償支付令，法庭將相應(yīng)減輕對被告的刑事懲罰。解決受害人的賠償問題，被納入刑事實體法和程序法，同一刑事審判庭，同一刑事訴訟程序，既解決受害人的保護、救濟問題，也解決懲罰犯罪問題，這是現(xiàn)在法律發(fā)展的趨勢。刑事附帶民事這種訴訟形式，就不必要了、被淘汰了。近年來一些地方法院裁判刑事案件，考慮被告對受害人賠償?shù)某潭冗m當(dāng)從輕量刑，引起各方面的討論，不知道是否會導(dǎo)致我們的刑法指導(dǎo)思想和刑事立法目的的修正？借回答這位老師提問的機會，順便介紹這方面的發(fā)展情況。好，謝謝你。
提問人：梁老師，您好。我想問一個問題，監(jiān)護人擅自處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)和所訂立的合同的效力是怎么樣的？
梁老師：監(jiān)護人擅自處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)這類問題，在立法時并沒有考慮得那么細(xì)。監(jiān)護人的權(quán)利，雖然叫監(jiān)護權(quán)，并不是真正的權(quán)利，或者說監(jiān)護權(quán)的主要內(nèi)容不是權(quán)利。但也不能將監(jiān)護權(quán)視為純粹的義務(wù)或者職責(zé)，一點權(quán)利的性質(zhì)都沒有。記得我做研究生時與導(dǎo)師謝懷栻先生討論到監(jiān)護權(quán)的性質(zhì)，謝先生說，如果監(jiān)護權(quán)純粹是義務(wù)、不是權(quán)利，監(jiān)護人憑什么向法院起訴從被告（人販子）手中討回自己監(jiān)護的孩子？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，監(jiān)護權(quán)是一種特殊的權(quán)利。民法教科書在解釋監(jiān)護制度的時候，強調(diào)監(jiān)護人不得通過行使監(jiān)護權(quán)獲取個人利益。如果監(jiān)護人通過監(jiān)護行為獲取個人利益，就構(gòu)成權(quán)利濫用，即濫用監(jiān)護權(quán)，這樣的行為是法律所不允許的。法律不允許監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)，通過處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)來為自己謀取利益。因此，監(jiān)護人為自己的利益處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)的合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法第五十二條認(rèn)定為無效。
但存在的問題是，我們的法律沒有規(guī)定誰來監(jiān)督監(jiān)護人，誰向法院起訴請求認(rèn)定這樣的合同無效。因為被監(jiān)護人是未成年人或者精神病人，他自己不能提起訴訟，應(yīng)當(dāng)由他的法定代理人提起訴訟，而他的法定代理人正是他的監(jiān)護人。他的監(jiān)護人會向法院起訴請求確認(rèn)自己處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的合同無效嗎？我們的法律沒有規(guī)定這種情形由誰提起訴訟，由誰來保護被監(jiān)護人的利益。要解決這個問題，須要創(chuàng)設(shè)監(jiān)督監(jiān)護人行使監(jiān)護權(quán)的制度。有權(quán)對監(jiān)護人進行監(jiān)督的人，叫做監(jiān)護監(jiān)督人。應(yīng)當(dāng)通過修改繼承法，或者制定民法典，規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督人制度。監(jiān)護監(jiān)督人，可以由監(jiān)護人之外的親屬擔(dān)任，如果沒有這樣的親屬，就由地方政府社保機構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護監(jiān)督人。實際是由地方政府社保機構(gòu)指派自己的公務(wù)員，對監(jiān)護人進行監(jiān)督。一旦發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)，處分被監(jiān)護人財產(chǎn)以謀取個人利益，監(jiān)護監(jiān)督人就應(yīng)該及時予以制止，監(jiān)護監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)向法院起訴，要求法院確認(rèn)監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的合同無效，并且建議法院剝奪監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)，另行指定別的親屬擔(dān)任監(jiān)護人。如果沒有別的親屬，則由社保機構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護人。
現(xiàn)行繼承法是1985年制定的，當(dāng)時還是計劃經(jīng)濟體制、單一公有制，個人和家庭沒有什么財產(chǎn)。所以繼承法非常簡單。當(dāng)時的想法，父母是未成年子女的監(jiān)護人，父母還會通過行使監(jiān)護權(quán)侵害自己孩子的利益嗎？再說那個時代孩子也不可能有什么財產(chǎn)。當(dāng)時剛剛開始實行改革開放，整個社會都很貧窮。不可能預(yù)見到我們的社會一下子富裕起來了，一些未成年人有自己的財產(chǎn)，甚至房產(chǎn)、股權(quán)等等。還有精神病人，精神病人的家庭財產(chǎn)屬于夫妻共有，精神病人的配偶既是其監(jiān)護人，又是家庭財產(chǎn)的共有人，集監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)和共有人的處分權(quán)于一身。當(dāng)時沒有想到，精神病人的配偶通過行使監(jiān)護權(quán)侵害精神病人的利益。如果出現(xiàn)這樣的情況，由誰向法院起訴、確認(rèn)其配偶訂立的合同無效？甚至精神病人的配偶起訴離婚，應(yīng)當(dāng)由誰來擔(dān)任精神病人的訴訟代理人？解決這些問題，均有待于修改繼承法或者制定民法典，創(chuàng)設(shè)監(jiān)護監(jiān)督人制度。
更重要的是，當(dāng)時沒有預(yù)見到我們的社會老齡化進程如此之快。實行獨生子女政策加速了老齡化進程。早上我們隨便進北京哪個公園，放眼看去幾乎全是老年人，一片銀色浪潮。按照自然規(guī)律，人都會老，老了就會糊涂甚至癡呆。這個問題過去沒有想到，因此民法通則只對精神病人設(shè)置監(jiān)護人。為精神病人設(shè)置監(jiān)護人，是民法古老制度，稱為禁治理產(chǎn)制度。有的學(xué)者建議不僅對精神病人，對癡呆人也設(shè)置監(jiān)護人。但仍然不能包括精神智力逐漸衰弱中的老年人。這樣的老年人是大多數(shù)，他們既不是精神病人，也不是癡呆人，但難于照管自己的財產(chǎn)，難于處理自己是否住院治療、是否接受手術(shù)及選擇治療方案、手術(shù)方案這些問題。我主持的民法典草案建議稿，參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)驗，廢止精神病人監(jiān)護制度，創(chuàng)設(shè)成年照顧制度。適用于因精神、智力、身體障礙而不能處理自己事務(wù)的成年人。被照顧人實施重要的法律行為，須經(jīng)照顧人同意或者由照顧人代理。老年人還在智力、精神健全的時候，就可以簽署一分協(xié)議，指定他最信任的人擔(dān)任其照顧人，待自己意思能力衰退、不能處理自己事務(wù)時，由該照顧人處理其財產(chǎn)和生活事務(wù)。照顧人，不僅照顧他的財產(chǎn)，還要照顧他的人身，例如是否進行療養(yǎng)，是否住院治療，采取保守治療好，還是動手術(shù)好，以及選擇手術(shù)方案。我們社會上不是有所謂"被精神病"嗎？怎么無緣無故被強制送進精神病院去了呢？我們的社會現(xiàn)實要求創(chuàng)設(shè)成年照顧制度。照顧人濫用權(quán)利怎么辦呢？也要設(shè)置照顧監(jiān)督人，由別的親戚朋友擔(dān)任，或者由社保機構(gòu)擔(dān)任。將來我們的社保機構(gòu)就有一批這樣的公務(wù)員，他們行使監(jiān)護監(jiān)督人、照顧監(jiān)督人的職責(zé)，甚至直接擔(dān)任監(jiān)護人，擔(dān)任照顧人。
回到這位老師的問題，監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人權(quán)益時，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護監(jiān)督人保護被監(jiān)護人利益，起訴要求確認(rèn)監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的合同無效。照顧人侵害被照顧人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由照顧監(jiān)督人保護被照顧人的利益，起訴要求法院確認(rèn)照顧人處分被照顧人財產(chǎn)的合同無效。現(xiàn)在還沒有這樣的制度，怎么辦？例如精神病人涉及訴訟的時候，有的地方法院為其指定一個代理人。但如果是監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)侵害被監(jiān)護人財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由社保機構(gòu)起訴，或者為其指定訴訟代理人。我順便講到成年照顧制度。謝謝這位老師提了一個非常重要的問題。
提問人：梁老師，您好，我是廣東肇慶學(xué)院的一名老師。我不知道剩下的時間夠不夠，還是想提兩個問題。第一個也是涉及到與無民事行為能力有關(guān)的，就是無民事行為能力人的父母或者是成年子女能不能代理無民事行為能力人以原告的身份向法院提起離婚訴訟？第二個問題就是現(xiàn)實當(dāng)中存在無民事行為能力的配偶，通過各種誘導(dǎo)方式導(dǎo)致無民事行為能力人"被協(xié)議離婚"，在這種情況下無民事行為能力人的父母往往要向法院起訴要求撤銷或是宣告無效。"被協(xié)議離婚"在法律上應(yīng)該怎么處理？
梁老師：這位老師說出了我們現(xiàn)實生活中的難題之一。精神病人想要離婚怎么辦？誰來做他的代理人？回答前面的問題時，已經(jīng)涉及到這個問題。如果訴訟當(dāng)事人一方是無民事行為能力人，應(yīng)該由他的法定代理人代理訴訟。如果沒有法定代理人，或者法定代理人是訴訟另一方當(dāng)事人，就應(yīng)該為他指定訴訟代理人。精神病人監(jiān)護制度，現(xiàn)實中不完善，缺乏監(jiān)護監(jiān)督人。精神病人的配偶是其監(jiān)護人、法定代理人。如果是與其他人之間的訴訟，當(dāng)然由他的法定代理人（配偶）代理；如果是與其配偶之間的訴訟，例如精神病人自己要求離婚，或者其配偶要求離婚，應(yīng)該為其指定訴訟代理人。當(dāng)然可以指定其父、母或者其成年子女為訴訟代理人。
順便講一個問題，就是民法通則把民事行為能力，分為完全行為能力、限制行為能力和無行為能力。稱為"三分法"。我負(fù)責(zé)起草的民法典草案建議稿，改成"二分法"，即分為：完全民事行為能力和限制民事行為能力，取消無民事行為能力。很難說六歲的孩子一點行為能力都沒有。從六歲上小學(xué)，一直到十二歲上中學(xué)，規(guī)定為一點行為能力都沒有，不合適。民法通則規(guī)定滿十歲有限制行為能力，十歲以下為無行為能力。現(xiàn)在改為成年人有完全行為能力，未成年人有限制行為能力。一個小學(xué)生、初中生，買文具、衣服、書包、零食，乘公交、打出租，通通有效，但他把家里的摩托車、汽車拿去賣就不行，就非由他的法定代理人（監(jiān)護人）出面不可，這樣就靈活了。精神病人也是限制行為能力。剛才講到成年照顧制度，不再使用精神病人、癡呆人這樣的概念，叫成年障礙者，屬于限制行為能力。老年人智力精神衰弱，為其設(shè)置照顧人，買賣房屋、出租房屋、住院治療、療養(yǎng)等須照顧人代理或者經(jīng)照顧人同意，但購買生活用品這類行為就完全有效。
第二個問題，所謂"被協(xié)議離婚"如何處理？無行為能力人（精神病人），沒有民事行為能力，按照民法通則第五十八條的規(guī)定，無民事行為能力人簽訂的離婚協(xié)議是無效的。無民事行為能力人的父母向法院起訴要求宣告該離婚協(xié)議無效，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并依據(jù)民法通則第五十八條，確認(rèn)（宣告）該"被離婚協(xié)議"無效。在該"被離婚協(xié)議"被確認(rèn)（宣告）無效之后，無民事行為能力人的配偶仍然要求離婚的，有權(quán)向法院提起離婚訴訟，這種情形，前面已經(jīng)談到，法院應(yīng)當(dāng)為無民事行為能力人指定訴訟代理人，可以指定無民事行為能力人的父、母或者成年子女為訴訟代理人。謝謝這位老師的提問。
這里有一個紙條，這位老師問，買賣合同中代辦托運時，所有權(quán)轉(zhuǎn)移如何認(rèn)定？
買賣合同的交貨方式，包括自提、送貨和代辦托運。自提，就是需方（買受人）自己到供方（出賣人）庫房提貨，在供方庫房，供方將貨物交付給需方，經(jīng)需方清點接收，貨物所有權(quán)于此時轉(zhuǎn)移于需方。送貨，是供方將貨物運送到需方庫房或者需方指定的地點，由需方清點接收，貨物所有權(quán)于此時轉(zhuǎn)移于需方。代辦托運，是按照合同約定，由供方代理需方辦理托運手續(xù)，亦即供方作為需方的代理人與承運人訂立運輸合同，由承運人將貨物運交需方。承運人基于與需方之間的運輸合同，代理需方接收貨物。因此，供方將貨物交付給承運人，于承運人接收貨物之時，貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于需方。
顯而易見，代辦托運與送貨方式是不一樣的。送貨方式，是供方用自己的運輸工具或者自己委托的承運人，把貨物運到需方指定的交貨地點，由需方清點接收后，貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于需方。但是，采用自提方式，需方既可以用自己的運輸工具到供方提貨，也可以委托承運人到供方提貨。如果需方委托承運人到供方提貨，則供方將貨物交給該承運人清點接收后，貨物所有權(quán)即轉(zhuǎn)移于需方。這樣看來，代辦托運方式與需方自己委托承運人到供方提貨方式是一樣的，貨物所有權(quán)均于供方將貨物交給承運人接收之時轉(zhuǎn)移于需方。
采用代辦托運方式，必須由供需雙方當(dāng)事人在合同當(dāng)中約定，通常是在合同書中"交貨方式"一欄，寫明采用代辦托運方式。此項約定，包含一項委托授權(quán)，即需方授權(quán)供方作為自己的代理人，為自己選擇承運人，并以需方的名義與該承運人訂立運輸合同，運輸合同成立生效，該承運人即有權(quán)代理需方接收貨物。因此，供方將貨物交給該承運人，即等于交給需方，故貨物所有權(quán)于交付承運人之時轉(zhuǎn)移于需方。順便談到，合同約定代辦托運方式時，需方可能提出承運人應(yīng)具備的條件，如果需方?jīng)]有提出承運人的條件，則供方在選擇承運人的時候，應(yīng)盡符合交易習(xí)慣的注意義務(wù)，選擇可靠的運輸公司。
提問人：梁老師，您好，我想再問的是，在擔(dān)保法實施過程當(dāng)中，后期的司法解釋和前面的擔(dān)保法有一些沖突。我想問兩個問題。第一，對于同時設(shè)立的一個保證合同和保證人單方面出具的一個擔(dān)保函，在效力上有沒有什么區(qū)分？第二，對于保證合同中的一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任，一般保證責(zé)任是對于債務(wù)人的不能清償為前提，那么這個不能清償?shù)那疤崛绾蝸泶_立？
梁老師：我們國家立法當(dāng)中，有些問題模糊不清，例如物權(quán)法制定的時候，是把擔(dān)保物權(quán)全部規(guī)定到物權(quán)法上來。因此，物權(quán)法一經(jīng)生效，擔(dān)保法上的擔(dān)保物權(quán)部分就被廢止了，就只剩下關(guān)于保證合同的規(guī)定。但物權(quán)法對此沒有明確表示，只說擔(dān)保法"與本法抵觸的無效"。能不能說，與物權(quán)法不抵觸的就有效？判決書是否可以同時引用物權(quán)法關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定和擔(dān)保法關(guān)于抵押的規(guī)定呢？或者置物權(quán)法關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定于不顧，只引用擔(dān)保法關(guān)于抵押的規(guī)定，行不行？應(yīng)該說，是不行的。應(yīng)當(dāng)肯定，擔(dān)保法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定，無論與物權(quán)法是否抵觸，均因物權(quán)法的生效而被廢止了。這里順便說到，我們的民法立法有缺陷，有的應(yīng)該明確的不明確，導(dǎo)致實務(wù)中出現(xiàn)混亂。
現(xiàn)在先回答這位老師的第二個問題。保證合同，分為一般保證和連帶責(zé)任保證，在民法上非常重要。如果屬于連帶責(zé)任保證，保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，亦即保證人與債務(wù)人成為連帶債務(wù)人，對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。主合同（借款合同）到期，債務(wù)人構(gòu)成違約，債權(quán)人可以把保證人和債務(wù)人作為共同被告起訴，他也可以不告?zhèn)鶆?wù)人，只起訴保證人。保證人是根據(jù)保證合同承擔(dān)責(zé)任，債務(wù)人是基于借款合同承擔(dān)責(zé)任，保證人對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之后，有權(quán)向債務(wù)人追償。如果屬于一般保證，債務(wù)人違約，債權(quán)人必須先起訴債務(wù)人，不能先起訴保證人。如果先起訴保證人，保證人可以主張"先訴抗辯權(quán)"。連帶責(zé)任保證與一般保證的區(qū)別，就是一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責(zé)任保證人沒有先訴抗辯權(quán)。此先訴抗辯權(quán)，規(guī)定在擔(dān)保法第十七條第二款。債權(quán)人先起訴一般保證人，一般保證人主張先訴抗辯權(quán)的，法庭應(yīng)當(dāng)判決予以駁回。質(zhì)言之，連帶責(zé)任保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，一般保證人承擔(dān)補充責(zé)任。
這位老師問，一般保證責(zé)任是對于債務(wù)人的不能清償為前提，這個不能清償?shù)那疤崛绾蝸泶_立？我認(rèn)為，擔(dān)保法規(guī)定很明確，第十七條第二款規(guī)定，"一般保證的保證人，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任"。對此項規(guī)定做反對解釋，如果債權(quán)人已經(jīng)對債務(wù)人起訴（或提起仲裁），法院作出判決（仲裁庭作出裁決），申請法院強制執(zhí)行判決（或裁決）后，債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償判決（裁決）確定的債務(wù)，則債權(quán)人有權(quán)請求一般保證人承擔(dān)該不足清償部分債務(wù)。因此，如債權(quán)人起訴一般保證人，要求其承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分債務(wù)，應(yīng)當(dāng)提交執(zhí)行法院對債務(wù)人強制執(zhí)行結(jié)果的文件（可能是終結(jié)執(zhí)行裁定書），以證明已經(jīng)對債務(wù)人強制執(zhí)行及經(jīng)強制執(zhí)行仍未清償?shù)膫鶆?wù)金額。值得注意的是，按照最高法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋第第二十四條，一般保證人還可以在主債履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供債務(wù)人有哪些可供執(zhí)行財產(chǎn)的情況，如果提供了這樣的情況后，因債權(quán)人的原因致該財產(chǎn)不能被執(zhí)行（如合法轉(zhuǎn)讓給他人了），一般保證人還可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
這位老師的第二個問題，"對于同時設(shè)立的一個保證合同和保證人單方面出具的一個擔(dān)保函"，在效力上有沒有什么區(qū)分？其中所謂"擔(dān)保函"，是一個不清楚的概念，如果是保證人對債權(quán)人出具的一個表示愿意承擔(dān)保證責(zé)任的書面文件，其實就是保證合同。最高法院擔(dān)保法司法解釋第二十二條規(guī)定："第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立"。這種情形，屬于兩個保證人擔(dān)保同一債務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法第十二條的規(guī)定，即：如果保證合同中約定了保證份額，則各應(yīng)按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任。如果保證合同沒有約定保證份額，則各保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任一保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償或者要求另一保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。
提問當(dāng)中所說"擔(dān)保函"，如果是銀行等金融機構(gòu)出具的，就不是（傳統(tǒng)意義上的）保證合同，而屬于一種特別擔(dān)保形式，稱為獨立保證。所謂獨立保證，是保證人與債權(quán)人（受益人）訂立的，不受基礎(chǔ)合同（主合同）效力影響并在符合約定條件時立即履行保證責(zé)任的合同。獨立保證的保證人，只應(yīng)是銀行等金融機構(gòu)，獨立保證合同書，通常稱為"保函"、"銀行保函"、"見索給付保函"。現(xiàn)今我國尚未制定規(guī)范獨立保證的法律、法規(guī)。我國金融機構(gòu)不僅在涉外經(jīng)濟貿(mào)易活動中廣泛使用獨立保證合同，而且在國內(nèi)民事活動中也應(yīng)客戶的要求使用獨立保證合同。在世界范圍內(nèi)，規(guī)范獨立保證合同的規(guī)則，主要是國際公約和國際慣例。即國際商會1992年《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、1998年《國際備用信用證慣例》和聯(lián)合國1996年《獨立保證與備用信用證公約》（我國尚未加入）。各國有關(guān)獨立保證合同的國內(nèi)法主要是判例法，僅少數(shù)國家如俄羅斯等有關(guān)于獨立保證合同的成文法。
獨立保證的基本特征如下：（一）獨立性。獨立保證合同雖然和傳統(tǒng)保證合同一樣，目的是擔(dān)保主合同（基礎(chǔ)合同）債權(quán)人債權(quán)之實現(xiàn)，但獨立保證合同的效力不受主合同（基礎(chǔ)合同）的影響。因此，獨立保證合同不具有傳統(tǒng)保證合同對于主合同的附從性。（二）確定性。只要債權(quán)人提出的索賠符合獨立保證合同中明確規(guī)定的條件（通常是提交有關(guān)單據(jù)等形式要求），保證人就必須履行保證責(zé)任，支付保證金額。（三）快捷性。只要符合獨立保證合同中規(guī)定的索賠要求，保證人應(yīng)立即履行保證責(zé)任。實踐中一般不超出7個工作日。
這種獨立保證，究竟是人的擔(dān)保或是物的擔(dān)保，在理論上不明確。人的擔(dān)保，是保證人以自己的全部財產(chǎn)為債務(wù)人提供擔(dān)保，于債務(wù)人違約時，由保證人向債權(quán)人履行債務(wù)或者承擔(dān)違約責(zé)任，而獨立保證合同中預(yù)先確定了一個保證金額，于債權(quán)人提出請求（附上約定的有關(guān)單據(jù)）時，保證人無條件地立即支付該保證金額。因此獨立保證與人的擔(dān)保（傳統(tǒng)保證合同）有區(qū)別。物的擔(dān)保，是以特定財產(chǎn)（不動產(chǎn)、動產(chǎn)、權(quán)利）的交換價值提供擔(dān)保，于執(zhí)行擔(dān)保時，用拍賣（變價）擔(dān)保物的價金清償擔(dān)保債權(quán)，而獨立保證是直接以一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保，只要債權(quán)人提出請求，立即就可以把這筆錢劃走。所以，獨立保證既不是嚴(yán)格意義上的人的擔(dān)保，也不是嚴(yán)格意義上的物的擔(dān)保，它是介于二者之間的一種特別擔(dān)保形式。這種擔(dān)保形式，我國現(xiàn)行法上沒有規(guī)定，擔(dān)保法上沒有規(guī)定，物權(quán)法上也沒有規(guī)定，合同法上也沒有規(guī)定。我主持起草的中國民法典草案建議稿，規(guī)定了這種特別擔(dān)保形式，稱為獨立保證合同。
國內(nèi)招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)中的投標(biāo)保函，建筑工程承包合同當(dāng)中的履約保函、維修金保函，即是這種獨立保證（保函）。建設(shè)工程竣工交付后，建設(shè)單位有權(quán)扣留承包費（工程款）的百分之五，作為維修保證金。承包費的百分之五，至少好幾十萬、好幾百萬，因此建筑公司就提交一個維修金保函，從建設(shè)單位獲得全部承包費（工程款）。到時建設(shè)工程出了質(zhì)量問題需要維修，如果建筑公司不予維修的話，建設(shè)單位就找保證人銀行支付維修金保函上的金額，找別的施工隊進行維修。可見，獨立保證（保函）在我國經(jīng)濟生活中已經(jīng)是一種現(xiàn)實存在。雖然現(xiàn)行法缺乏相應(yīng)的規(guī)則，現(xiàn)實中遵循的是交易習(xí)慣（慣例）。
回到這位老師的第一個問題，如果提問所說的"擔(dān)保函"是銀行等金融機構(gòu)出具的，就應(yīng)當(dāng)屬于獨立保證（保函）。這樣一來，對同一債務(wù)，存在一個傳統(tǒng)意義上的保證合同，和一個屬于特殊擔(dān)保形式的保函（獨立保證）。于債務(wù)人違約時，債權(quán)人肯定會先執(zhí)行保函（獨立保證），非常方便地從出具保函的銀行（獨立保證人）獲得保函上的金額（保證金）。如果保函確定的金額不能清償全部債權(quán)，則債權(quán)人還可以請求傳統(tǒng)保證合同的保證人就不足清償部分債務(wù)，承擔(dān)保證責(zé)任。如果獲得保函上的金額已經(jīng)清償全部債權(quán)，則傳統(tǒng)保證合同保證人將免除責(zé)任。債權(quán)人執(zhí)行保函，獲得保函確定的保證金之后，出具保函的銀行（獨立保證人）當(dāng)然可以代位向債務(wù)人追償。實際情形是，銀行出具保函，是以債務(wù)人在該行存入同一數(shù)額資金或者提供反擔(dān)保為前提。這里有一個問題，債權(quán)人執(zhí)行保函，獲得保函確定的金額之后，出具保函的銀行（獨立保證人）可否依據(jù)擔(dān)保法第十二條規(guī)定，向另一保證人（傳統(tǒng)保證合同保證人）要求清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額？回答是：不可。理由是，擔(dān)保法第十二條不適用于獨立保證（保函），獨立保證的保證人與傳統(tǒng)保證的保證人，不構(gòu)成共同連帶保證關(guān)系。剛才提問的老師如果有興趣，可以自己或者指導(dǎo)研究生研究我國現(xiàn)實生活中的各種保函（獨立保證合同）。
謝謝!
（2014年4月28日民法師資研討班）