公正、正義與中庸
公正既是一個人的道德品質(zhì)，又是一種社會交往的方式；公正既是倫理的，又是政治的，還是法律的。古代人對“公正”與“正義”的癡迷，東西方相同。古代人的智力尚未發(fā)展到精密區(qū)分的程度，在抽象的一般意義上，“公正”與“正義”通用。在古希臘神話中，狄克（Dike）是宙斯和特米司（Themis）所生的女兒；在希臘早期的文獻中，作家使用Dike一詞指向解決糾紛的古老方式。荷馬和赫西奧德的Dike一詞包含法律、判斷或者更抽象意義上的正義。赫氏說“Dike是人類社會顯著的特征”；后世學(xué)者稱，Dike或者法律的目標(biāo)是以非暴力的方式解決糾紛。在古羅馬人的意識中，總有法（ius）與法律（lex）之分。法來自正義，烏爾比安所謂“法是善良與公正的藝術(shù)”之“法”，就是在ius意義上的使用；法律在來自權(quán)威機關(guān)制定出來的規(guī)則，民眾大會制定出來的法律，就是lex意義上的使用。法指向公正、自然和神意，法律則包括“限制和禁令”。西塞羅說，“如果某個規(guī)則不應(yīng)當(dāng)被確定為法（ius），確認(rèn)該規(guī)則的法律（lex）則是無效的”。ius和lex的區(qū)分成為羅馬法律發(fā)展的有效工具，ius幾乎成為了法律發(fā)展的思想和理論動力，它有時候體現(xiàn)為“誠信”，有時候體現(xiàn)為“衡平”，有時候體現(xiàn)為“習(xí)慣”。現(xiàn)代人區(qū)分“公正”、“公平”、“衡平”和“正義”。德沃金把“公平”（fairness）理解為政治制度的“正確結(jié)構(gòu)”問題，是以正確的方式分配權(quán)力；“正義”（justice）則是政治制度所產(chǎn)生的“正確結(jié)果”，是對商品、機會和其他資源的合理分配。“公正”、“正義”和“正當(dāng)法律程序”是德沃金“法律帝國”中法律道德世界的三個基本原則。
西方人對公正的學(xué)術(shù)表達，一般追溯到亞里士多德的倫理學(xué)。公正是一種免于極端的中間狀態(tài)，中國的翻譯者也將亞里士多德的公正翻譯為“中庸”，這也許是古代中西相通的一種表現(xiàn)。亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中稱，“中庸是最高的善和極端的美”。在亞里士多德那里，極端花費要么是吝嗇要么是浪費，中庸則是慷慨。極窮會覬覦他人的財產(chǎn)，易犯小罪，極富則恣意妄為，易犯大罪。唯有中產(chǎn)階級才具有中庸的美德，是城邦最好的統(tǒng)治者。相似的表述同樣存在于《論語》之中，“過猶不及”是最精練的提法，相似地，“狂者進取，狷者有所不為也”，最佳的狀態(tài)則是“中行”。年少時，血氣未定，壯年時，血氣方剛，年老時，血氣已衰。因此，要做個君子，就必須在不同時期要“三戒”：戒色、戒斗和戒得。
西方后世學(xué)者將亞里士多德的正義論歸結(jié)為兩個基本范疇：分配正義與矯正正義。分配正義是講，一個人的所得應(yīng)該與他的身份、財富、地位和才能成正比的關(guān)系。幾個人合伙做生意，投錢多的人得到的回報就越高。分配正義是貴族政治下的正義觀，體現(xiàn)了人與人之間的不平等。矯正正義是講，原本平等的人因為他種原因而不再平等，比如殺人與被殺，打人與被打，那么就需要矯正，將不當(dāng)多得一方的所得矯正給不當(dāng)所失的另外一方。矯正正義是平民政治下的正義觀，體現(xiàn)了人與人之間的平等。后世的法學(xué)家延續(xù)了這樣的思路，當(dāng)哈特把“法治”理解為“相同情況相同對待，不同情況不同對待”的時候，他對正義的看法也是亞里士多德式的，前者類似于矯正正義，后者類似于分配正義。
法律與正義
把法律歸結(jié)為正義，應(yīng)該追溯到古羅馬的法學(xué)家烏爾比安。《學(xué)說匯纂》記載，“正義是給每個人屬于他自己權(quán)利的永恒不變的意志”，“法的準(zhǔn)則是：誠實生活，不損害他人，各得其所”，“法學(xué)是有關(guān)神和人的事物的知識，是正義和非正義的科學(xué)”。優(yōu)士丁尼在《法學(xué)階梯》中開宗明義地說，法學(xué)就是關(guān)于正義的學(xué)說，正義就是給予每個人他的應(yīng)得。法律的基本原理有三：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應(yīng)得的部分。康德則把烏爾比安的三原則衍生為法律權(quán)利與義務(wù)的三個公式，第一，“正直的生活”，換言之，人是一個目的，而不是他人達成目的的手段。這是“我”的生活準(zhǔn)則。第二，“不侵犯任何人”，這是社會交往的一般原則，涉及“我”與“外在世界”的關(guān)系，屬于公法的范疇。第三，“把各人自己的東西歸還給他自己”，這是指我自己與他人一起加入到生活的生活，涉及“我”與“特定他人”的關(guān)系，屬于私法的范疇。這樣，“我——特定他人——不特定外在世界”的三維關(guān)系的和諧一致，就可以達成正義的法律秩序。如果法律的重心在“我”，那么正義的法律乃是注重個人權(quán)利的法律，西方18至19世紀(jì)自由主義法律屬于此類；如果法律的重心置于“社會”，那么正義的法律乃是強調(diào)社會責(zé)任的法律，社會責(zé)任要么是強調(diào)個人對社會的服從，古代法律即是；要么是個人權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，20世紀(jì)的法律則屬于此類。簡單地劃分就是利己主義的法律和利他主義的法律，兩種法律反映了不同空間和時間下的正義觀。
從上述三種社會交往的方式來看儒家的法律正義，那么我們可以發(fā)現(xiàn)孔子法律的公正理想乃是利他主義的正義模式。其一，就“正直生活”而言，孔子強調(diào)的是仁、義、禮、智、信、溫、良、恭、儉、讓。“君子食無求飽，居無求安，敏於事而慎於言，就有道而正焉”，“恭寬信敏惠。恭則不侮，寬則得眾，信則人任焉，敏則有功，惠則足以使人”，“君子惠而不費，勞而不怨，欲而不貪，泰而不驕，威而不猛”。其二，就“不侵犯他人”而言，孔子言，“君子矜而不爭，群而不黨”，“君子周而不比，小人比而不周”，“君子和而不同，小人同而不和”，“德不孤，必有鄰”，“三人行，必有我?guī)熝桑粨衿渖普叨鴱闹洳簧普叨闹保熬泳炊鵁o失，與人恭而有禮，四海之內(nèi)皆兄弟也。君子何患乎無兄弟也？”其三，就“把各人自己的東西歸還給他自己”，孔子個人交往的準(zhǔn)則是“己所不欲，勿施于人”，另外的說法是，“不患人之不己知，患不知人也”，“見義不為，無勇也”，“己欲立而立人，己欲達而達人”，“以直報怨，以德報德”，“躬自厚而薄責(zé)于人”，“友直，友諒，友多聞，益矣”。對于吝嗇與借花獻佛，孔子是反對的，“孰謂微生高直？或乞醯焉，乞諸其鄰而與之”，教化他人，也要適可而止，“忠告而善道之，不可則止，毋自辱焉”，幫助他人，則救急不救貧，“君子周急不繼富”。從孔子的字里行間，我們可以讀出“克己”與“利他”的道德觀，符合了古代社會利他主義和社會本位主義的法律公正理想。拿西方正義的模式作為參照，《論語》里的公正近似于早期基督教式的利他主義道德，接近于康德式的道德哲學(xué)，不同于邊沁式的功利主義。
古代法律與分配正義
拿此種范式來分析中國儒家的理論，那么明顯地，孔子的正義觀與柏拉圖的正義觀有著驚人的相似。韋伯的解讀是，孔子和柏拉圖“都是從事學(xué)校教育的哲學(xué)家，兩者的差別在于：孔子十分專注于對王公們施加決定性的社會改革的影響，而在這個方面，應(yīng)該說柏拉圖僅是偶爾為之”，以柏拉圖為代表的西式學(xué)者思想獨立，而以孔子為代表的東式學(xué)者思想?yún)s不獨立，但是，共同的是，他們都欣賞貴族制下等級有序的分配正義。
柏拉圖說，上帝造人的時候，用了不同的質(zhì)料，金質(zhì)的國王、銀質(zhì)的衛(wèi)國者和銅鐵的勞動者。因為質(zhì)料不同，他們在城邦的地位也就不一樣，國王與軍人天生是統(tǒng)治者，勞動者天生是被統(tǒng)治者。如果讓銅鐵的勞動者做統(tǒng)治者，則打亂了秩序，“銅鐵當(dāng)?shù)绖t家破人亡”。每個人因其天性而適合做他可以做到的事情，他們在自己的崗位上充分發(fā)揮出他們的天賦才智，“各司其職、各盡所能”，那么人的聯(lián)合就可以稱得上一個公正的城邦。人的品行元素有欲望、節(jié)制、勇敢和智慧，不同的人元素組合不同，勞動者有不加節(jié)制的欲望，貴族有遏制欲望的節(jié)制，軍人有節(jié)制欲望的勇敢，而國王則有智慧。如果政治的權(quán)力掌握在智慧的國王手里，那么一個理想國就應(yīng)運而生。
在孔子那里，人也是分等級的。不同等級的人，權(quán)利與義務(wù)不等，“不在其位，不謀其政”。君子與小人不同，“君子懷德，小人懷土；君子懷刑，小人懷惠”，“君子喻于義，小人喻于利”。平民與貴族不同，“民可使由之，不可使知之”。君臣與父子不同，齊景公問政于孔子。孔子對曰：“君君，臣臣，父父，子子”。公曰：“善哉！信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，雖有粟，吾得而食諸？”孔子稱“仁者愛人”，但是他的“愛”不是墨子的“兼愛”，而是“愛有差等”。“愛”只存在于君臣之間和親屬之間，雖然他也說“以德報德”，“以直報怨”，但他從不反對私人的復(fù)仇，對非同道之人，孔子也呼吁“群起而攻之”。不同地位的人際交往，行為舉止與禮儀模式也不同。《論語》上說，入朝的時候，與下大夫交談，要從容不迫，“侃侃如也”；與上大夫交談，要和顏悅色，“誾誾如也”；君王上朝了，則要既拘謹(jǐn)又適度，“踧踖如也，與與如也”。不同能力的人，所做的事也不一樣。子路、曾皙、冉有、公西華與孔子談執(zhí)政理想。子路想要駕馭“千乘之國”，冉有敢稱雄“方六七十，如五六十”，公西華只敢充任祭社和聯(lián)盟官的角色，做一個“宗廟之事，如會同”的“小相”，曾皙則愿意唱唱歌、跳跳舞，最多做個拜神祈雨的祭師罷了。孔子對四人的回答要么微笑，要么贊許。簡言之，柏拉圖與孔子一樣，欣賞的是分配正義，向往基于不平等的貴族制度。
這就不難解釋中國古代法律中的獨特之處。八議、官當(dāng)、贖和不躬坐獄訟這些貴族享受的法律特權(quán)、子孫違反教令的加重處罰、夫毆妻妾與妻妾毆夫的不同懲戒，都是基于法律主體之間不同的身份地位。不同的身份、財富和名望的人，享有不同的法律權(quán)利，這是一種分配的正義。如同亞里士多德所言：出資99明那的人與出資1明那的人，如果平等地分配100明那帶來的收益，那才是真正的不公平。可以說，古代社會，不平等也是一種公平。
現(xiàn)代法律與矯正正義
如果說儒家的公正類似于分配的正義，那么法家的法律則類似于矯正的正義。管子稱，“君臣上下貴賤皆從法，此謂大治也”，韓非說，“法不阿貴”，“圣人之為法也，所以平不夷，矯不直也”，“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”。講的都是平等，平等就是對貴族的反叛。世卿世碌讓位于軍功，法家反對法律上的特權(quán)。“君臣上下貴賤皆從法”取代“刑不上大夫，禮不下庶民”，就是法律上的一種矯正。昂格爾在分析法家理論的時候，稱中國在那個時候，社會與政治發(fā)生了分離，法律從社會習(xí)俗的習(xí)慣法走向了實在性和公共性的官僚法。但是，即使如此，法家的法律平等也只是口號上的且不徹底，中國的現(xiàn)代法律秩序無從產(chǎn)生。
現(xiàn)代西方法哲學(xué)家對法律與公正的理解，則有截然對立的兩種看法。一個方面，科學(xué)的分析實證學(xué)派認(rèn)為，公正是一個帶有主觀判斷的道德術(shù)語，不同的人有不同的公正觀念。窮人的公正標(biāo)準(zhǔn)與富人的公正標(biāo)準(zhǔn)不同，窮人乞求平等，希望法律矯正社會的不平等，富人則追求個人才智和財富的最大化，并不反對社會的不平等。拿正義的兩個標(biāo)準(zhǔn)來說，窮人追求矯正的正義，富人則追求分配的正義。法律經(jīng)濟學(xué)派的目標(biāo)是效率和財富的最大化，波斯納稱，“相同情況相同對待，不同情況不同對待”乃是文字上的同語反復(fù)。他們都否定“法律公平”的概念。另外一個方面，法律的倫理學(xué)派則繼續(xù)捍衛(wèi)法律的價值判斷，羅爾斯提出的“社會正義”理論就是要兼容法律上的分配正義與矯正正義。在他那里，社會正義的首要原則是普遍的自由，強調(diào)的是分配的正義，次要原則是差別原則，強調(diào)的是矯正的正義。當(dāng)他把“富人在增進自己福利同時，讓窮人的境遇有所改善”當(dāng)作社會正義理想的時候，他把矯正正義當(dāng)作了他理論的重心。
如果我們把眼光從法律哲學(xué)轉(zhuǎn)向法律的制度，那么可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代法律都是在法律平等旗幟下的展開。以法律的手段來矯正人類的不平等，貫穿了法律現(xiàn)代化的全過程，法律就是一種矯正。以婚姻法為例，丈夫在外工作，妻子在內(nèi)家務(wù)。外出工作有市場價格，家內(nèi)勞務(wù)卻沒有市場價值，但是，夫妻財產(chǎn)共有。夫妻離異的時候，財產(chǎn)均等分割。這是婚姻法上的矯正正義，以法律的手段來矯正夫妻在市場——家務(wù)勞動中價值不平等。以侵權(quán)法為例，緊急避險是犧牲小的損失來避免大的損害。緊急避險人或者受益人并無主觀上的過錯，但是要補償受害人的損失，理由是受害人有所失，受益人有所得。受益人補償受害人，就是一種矯正。以所得稅為例，國防、教育、道路、消防等公共服務(wù)由公共財政支撐，而財政源自稅收。每個人享受國家的公共服務(wù)是一樣的，富人和窮人無差別地和無區(qū)分地得益于公共服務(wù)，但是，按照“量能課稅”的原則，高收入者所繳納的所得稅多于低收入者，而且，所得稅的累進制稅率加大了高收入者與低收入者的所得稅差額。從國家那里得到的公共服務(wù)相同，卻繳納不同數(shù)額的稅收份額，其中的理由也是矯正的正義。在一個現(xiàn)代的共和制國家，財富的過大差距會導(dǎo)致社會的不安。累進制的所得稅，就是要讓高收入者拿出更多的錢來支付社會的公共開支，力求窮富公民之間的大體平等。因此說，現(xiàn)代社會，平等意味著公平，而法律乃是一種矯正。