2008年,我國《反壟斷法》的實施,標志著我國的競爭立法已經實現了從綜合立法模式向分立立法模式的轉變。自此《反不正當競爭法》規制部分壟斷行為的重任交予了反壟斷法。時代變遷,我國《反不正當競爭法》的價值取向實現了保護競爭者、消費者以及其他市場參與者的集體利益和社會公共利益的轉型,在保障競爭免受扭曲同時保障以競爭為基礎的市場經濟正常發揮功能的重任。
互聯網的發展對社會和經濟發展起到了至關重要的作用,“敢為天下先”的網絡企業以互聯網思維和互聯網技術成就了一個又一個中國式的浪潮之巔,但在網絡競爭市場中,中國企業顯然沒有將“開放、平等、協作、分享、責任”的互聯網精神一以貫之。企業間法律訴爭引發的互聯網亂象已經引起了中國整個社會和國際社會的高度關注。
法律適用:規范落后于實踐
互聯網上的不正當競爭行為主要涉及三類。一類是施害者故意實施的行為,如早期的域名搶注、深度鏈接、網頁抄襲、詆毀商譽、惡意安裝和卸載軟件、虛假宣傳、干擾網絡訪問、混淆淡化行為(商業混同)、軟件捆綁、瀏覽器劫持、軟件外掛等。這類行為的特點是施害者在主觀上對不正當行為有明確認知的情況下主動實施的,或以不正當手段利用他人資源,獲取競爭優勢爭取交易機會,或以干預、干擾等技術手段破壞、削減權益人的正當經營利益。第二類是因技術與商業模式創新引發的不正當競爭問題。如競價排名、網絡廣告(彈窗廣告)、廣告攔截、開放平臺、軟件質量或網絡服務質量測評等。還有一類是違反技術協議的行為。后兩類不正當競爭行為的定性在實踐中較為復雜,一方面是我國立法滯后,另一方面法院在司法裁判時也會考慮技術中立及產業競爭政策和環境的問題,涉及因素較多。
考察我國目前對于互聯行業競爭行為的規制現狀,可以發現相關法律法規具有明顯的反應性與被動性,并且存在不足。法院在審理不正當競爭案件適用的法律文件包括《民法通則》、《侵權責任法》、《反不正當競爭法》及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》；2011年在“3Q”大戰后工信部出臺了20號令,以部門規范的形式調整互聯網行業的競爭秩序。“3B”大戰的爆發又將互聯網多年遵循的處于后臺的行業慣例的法律效力推到了前臺。
在目前網絡不正當競爭的司法適用中,至少還有以下幾個問題亟待解決:一、如何判定網絡上錯綜復雜的經營行為是否構成不正當競爭?二、有些行為是否可以進行類型化以方便對現有法律的適用?三、在不能歸類到具體的不正當競爭行為時如何適用一般條款進行救濟?四、涉及對最終用戶侵權是否為不正當競爭行為?
法律救濟:司法與行政難以并舉
我國對不正當競爭行為的規制,可以通過法院主導的司法程序以及由執法機關主導的行政程序實現。司法程序對于起訴、受理、答辯、舉證、開庭、判決,以至上訴、執行,均有完備的時限規定,一般來說經過的期限較長。被稱為“中國互聯網反不正當競爭第一案”的“真假開心網”一案,歷時2年,“開心網”雖然取得了一審、二審的勝訴判決,但在瞬息萬變的互聯網市場上,山寨開心網以不正當手段阻礙抑制了競爭對手的發展,在IPO上占得先機,成為“全球社交網站上市第一股”。司法有限的賠償額對受害企業來講只是“贏了官司輸掉市場”。
行政救濟方面,反不正當競爭法規定了縣級以上監督檢查部門對不正當競爭行為可以進行監督檢查。而在行政罰則上,反不正當競爭法列舉式規定對仿冒行為、商業賄賂、限制交易、虛假宣傳、侵犯商業秘密、有獎銷售等不正當競爭行為可以進行行政處罰。根據《行政處罰法》第四條“對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的,不得作為行政處罰的依據”。所以監督檢查機關不會逾越行政處罰法而徑行按照反不正當競爭法一般條款對被投訴或監察企業實施處罰。結果導致網絡環境下的不正當競爭行為訴諸于行政救濟,基本上是行不通的,而且實踐中工商等監督檢查機關作為的范圍也僅限于對相關企業的約談、行政告誡等。
全局考量:自由競爭與技術創新的界限
近期,法院就業內廣泛關注的“3Q”大戰作出判決,判決水平之高,頗受贊譽。
最高人民法院在騰訊訴360不正當競爭一案終審判決重申“互聯網領域不是一個可以為所欲為的法外空間。網絡企業的競爭自由和創新自由必須以不侵犯他人合法權益為邊界,無論是技術競爭還是商業模式競爭是否屬于互聯網精神鼓勵的自由競爭和創新,仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷”。
因安全軟件引發的不正當競爭之訴從另一方面也反映了我國在網絡安全領域立法的缺位。十八大提出要“加強網絡社會管理,推進網絡規范有序運行”、“健全信息安全保障體系”,回應構建中國特色網絡安全法治建設及推動網絡社會管理領域法制建設的需求,北京大學法學院互聯網研究中心一直關注國外主要國家網絡安全立法并形成了系列翻譯文本。國外網絡安全立法的主要內容主要包括“保護關鍵基礎設施”及“促進網絡安全信息共享”兩個部分,之于后者,國外當局也注意到“相關法案不能被解釋為允許市場競爭者之間的價格壟斷和市場分割”,因此未來的網絡安全立法中對安全軟件市場的調控和規制應引起我國立法的高度重視。
規制思考:法定化與強制化之路
反不正當競爭法通過權益機制、義務機制和責任機制實現行為規制的法定化和強制化。在網絡環境下,反不正當競爭法將促進發展作為政策目標,根據市場變化進行適當的因應性調整,著眼于技術創新和商業創新,更多從提高市場效率的角度進行考量,實現對既有權利、合法權益的延伸性保護與救濟。在反不正當競爭法的司法適用中,充分發揮反不正當競爭法的秩序保護功能,維護競爭自由和提高市場效率。
網絡不正當競爭的法律規制還應堅持從全局出發,立足于國際與國內大局,在侵權救濟手段和損害賠償上逐步與國際接軌,避免因禁令制度缺失、損害賠償不足不當損害經營者的市場利益。就規制建設上,可以從以下方面進行立法和實踐嘗試:提升抽象力,將網絡不正當競爭行為進行類型化；更多地適用“訴前禁令”制度,及時地制止互聯網不正當競爭行為的損害擴大；將流量、用戶數等具有互聯網特色的利益納入損失或收益計算范疇；提高《反不正當競爭法》的法定賠償額上限,并考慮增加懲罰性賠償,遏制惡意競爭以及重復侵權；加大對實施不正當競爭行為的當事人、法定代表人、實際控制人個人的懲罰及責任追究；明確行業慣例與《反不正當競爭法》的銜接,使行業慣例的效力更加得到強化。