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耿卓老師：
各位老師、同學，今天的講座馬上就要開始了。很榮幸有機會擔任楊立新老師講座的主持人。我是第一次擔任主持人，我把這個第一次獻給楊老師。今天是民商法高峰論壇第十四講，對楊立新老師，我想不用介紹，大家都如雷貫耳。我就強調一點，在民法理論和民法實務這兩方面都做到這一高度的，楊老師應該是第一人，是在理論和實務方面都非常有影響的學者。今天楊老師講座的主題是“新聞媒體侵權”，這個題目，楊老師持續了應該有接近20年的研究。這是個富有爭議的題目，前一段時間，楊立新教授在《中國法學》上發表了一篇爭鳴性文章，與張新寶教授進行了激烈的交鋒。我們這次講座的主講人很強大，評議人團隊也很強大。今天請到的評議人有：華中師范大學副院長丁文教授、華中科技大學法學院姜戰軍教授、中南學派侵權法專家麻昌華教授。今天到會的還有來自武漢大學的余立力老師、楊巍老師、李承亮老師和羅昆老師。還有我們這次活動的發起人--張紅副院長。接下來，有請楊老師發表精彩的見解。
楊立新教授：
各位老師、同學，晚上好！非常有幸，我也是第一次到湖北做講座，雖然我到過湖北很多次，這次真的是處女作。湖北這幾所大學都很厲害，中南財經政法大學、武漢大學、華中師范大學、華中科技大學……有那么多教授陪我做講座，有點膽戰心驚，但是看到這么多同學，尤其是站在后邊的同學，又非常榮幸。今天的講座想講“媒體侵權”問題，主題是“媒體侵權責任案件中的法律適用”。剛好這個課題是國家社科的課題，也是歐盟的課題，已經做了2年半，我剛剛把司法手冊《中國媒體侵權責任案件法律適用指引》定稿，就媒體侵權問題一共寫了132條。這132條經過海淀法院和朝陽法院半年的試點，效果不錯，最后把它了定下來。今天的《新京報》發了兩版，題目叫《媒體報道什么時候才算侵權》，也是報道這個課題的。所以說這個課題應當算做得比較成功。現在總結一下，從傳統方向研究可能會比較困難，但是稍微交叉一下可能就比較容易成功。媒體侵權就包括侵權法、民法和新聞法，還包括新聞學，把這些問題結合到一起可能就做的不錯。我現在在新聞界很牛，因為這個問題沒有人比我研究得好。
關于這個主題，我想從以下幾個方面跟大家做個報告：第一個就是我和張新寶教授之間關于到底有沒有“媒體侵權責任”概念的爭論，我簡單介紹一下這個問題。媒體侵權這個問題，我是從九十年代開始研究的，那個時候我在最高人民法院民庭當審判員。因為《民法通則》實施以后，遇到了很多新的案件。以前中國人很少講到權利，權利是從《民法通則》實施以后才開始的。這些其實都要感謝余老師父親他們那一代的老同志們作出了《民法通則》，有了《民法通則》以后才有了民事權利保護的問題。那個時候遇到很多有關名譽權保護的問題，也就從那時開始，我把這個問題作為很重要的題目去研究。所以一直到現在的二十幾年間，我對這個題目的研究一直沒有中斷。后來的機會使這個題目申請到了歐盟的“媒體權利保護”項目，同時也申請到了國家社科基金。這樣，法院跟我們一起研究就比較方便，不會有后顧之憂。這個課題就做到了現在。那么，到底有沒有“媒體侵權”或者“新聞侵權”的概念？大家都知道，我和張新寶教授之間發生了很激烈的爭論，但是我認為我們之間的爭論是絕對的君子間的爭論。我這邊在緊鑼密鼓的做“媒體侵權”的研究，而新寶教授在《中國法學》上發表了一篇叫《媒體侵權否定論》的文章，不但否定了“媒體侵權”，還宣布“新聞侵權”或者“媒體侵權”這一概念可以作為一個文化歷史的遺產。我說我要跟他討論，也到他主編的《中國法學》上去討論。后來我就把文章寫好。可能很多同學都看到過這篇文章，這篇文章說起來真的是精雕細琢，大概前前后后改了十幾遍，絕不夸張。為什么呢？因為要和一個很有名的人物公開地去探討，而且是到他的刊物上去發表，首先一定不能說假話，要把心里話說出來；其次一定不能傷到新寶教授。這很難，因此我每一個字都考慮過。這樣就在《中國法學》上發表了兩篇對立的文章。我覺得我們法學界，特別是民法學界，其實很難有真正的學術討論。不知道耿卓老師是不是也有這樣的看法？
耿卓老師：
我做編輯很多年，但是發現真正的交鋒應該說幾乎沒有見到。因為就像剛才楊老師所說，可能會出現某句話說得不太恰當，就引起了一些不必要的困擾。楊老師那篇文章我仔細看了，每句話都表達得很有分寸感。既要把自己的思想、觀點明確表達出來，又要讓對方從語言表述上能接受，從這一點來說是比較難的。
楊立新教授：
所以，沒有很真正的學術的論辯。但我覺得我們倆是比較真正的學術論辯，因為每個人說的都完全是自己的想法，而且很君子。我想，在學術當中如果沒有學術批評的話，其實是不行的。說起來，張新寶教授認為沒有“媒體侵權”的概念，理由是：第一，《侵權法》沒寫媒體侵權，我認為《侵權責任法》第36條就是媒體侵權，網絡侵權就是媒體侵權；第二，司法解釋中從來沒有媒體侵權，但是我在最高法院的時候就寫過，名譽權司法解釋基本上都是針對媒體侵權的；第三，外國沒有媒體侵權，這一點我承認，外國真沒有，但是外國有《新聞法》，而我們沒有《新聞法》。這樣我們就把主要的觀點互相做了交流。說起來，為什么要在中國強調新聞侵權法或者叫媒體侵權法？我有一個特別鮮明的看法，就是因為中國沒有新聞法。那么在這樣的情況下，我的看法就是，作為一個社會現象，就一定要有法律去調整。當法律缺位的時候，與它相關的另外一個法律就會去做一個補充。我們沒有《新聞法》去調整新聞行為、新聞關系，當發生糾紛的時候，相關的一個法律--《侵權責任法》就發揮了作用。其實兩個法律要解決的問題是一樣的，《新聞法》解決什么樣的新聞行為是合法的新聞行為，《侵權法》研究的是什么樣的新聞行為是侵權的新聞行為、違法的新聞行為。兩個法律都在劃這個中間的界限，現在我們沒有《新聞法》來劃這個界限，那么《侵權法》就發揮了這個作用。這就是我二十多年來熱衷于研究新聞侵權問題的意圖。但這個狀況將來會發生改變，我在我的文章里也寫了，將來我們有了《媒體法》《新聞法》的時候，《侵權法》一定會回到它原來自己的位子上去，不會把手插過來。那么在這個問題上，我想我們做的這些努力一定不會是白費的。所以這個題目叫“媒體權利保護與媒體侵權責任法律界限研究”，就是后來我們申請國家社科項目的時候所用的題目。這個部分大體上能達到這樣的目的。可以說現在對這個題目更感興趣的其實不是我們法學界，而是新聞界；甚至新聞界比法學界更感興趣。新聞界希望法律人能夠得出相應的研究成果，更好地保護他們的權利、制裁新聞界的侵權行為，劃清是非的界限。我認為這是本題目最重要的意義。
第二點是介紹一下這一課題研究的大體情況。確定這個課題之后，我們做了一個計劃，首先提出司法手冊草案，經過反復討論至大體成熟的時候，交給與我們合作的兩個法院--海淀區法院和朝陽區法院操作半年。其實媒體侵權的案件不是特別多，在具體的案件比例當中是微乎其微的，但是其影響特別大。在全國所有法院每年收到的千余個案件當中，海淀區法院和朝陽區法院收到的此類案件數量最多，因此選擇這兩個法院作為我們的合作單位。原來的計劃是讓兩個法院做一個對比實驗，其中一個法院采用我們的規則指導辦案，另一個法院不用，到了試點結束后，得出對比鮮明的兩種結果。后來我們認為這不大可能，因此確定讓兩個法院同時作為試點。去年受到諸多因素的限制，原計劃在2月份開始的試點工作被推遲到7月1日開始，一直到12月31日結束。兩個法院均受理了大約七十個此類案件。我們對照手冊來分析案件處理方式是否得當以及有待完善之處，并對此作出經驗總結。我們還進行了法庭的視頻競賽，即這兩個法院選出試點期間兩個審理得最好的案件，將此做成視頻。我邀請了五位外國專家、四位國內專家，九個人組成評委會，對這四個案件進行評審，最后評委會一致認為朝陽區法院的范冰冰案件應該獲得第一名，海淀區法院的百度案件獲得第二名。在此基礎上，我們對司法手冊再次進行討論、修改，大概在三天之前定稿了。我的想法是印制三千冊，送給每個法院一冊。我還想繼續完善這個課題，司法手冊共132個條文，我準備為每個條文都附加說明和典型案例，最后做成幾十萬字的結項成果。此外，我還想為司法手冊做推廣，現在大概有十個中級法院要轉發這一司法手冊，北京市高級法院將要在官方網站上全文公布。我打算對此進一步完善，讓更多的法院采納這些規則。媒體界對我們這個司法手冊有很好的反應，因為這些規則劃清了是否侵權的界限。我認為這一課題研究既解決實際問題，又具有理論層次。在做這個課題的時候，我們考察了十多個國家，對比發現我國媒體責任（尤其是網絡侵權這一部分）絕對不落后。我得出的結論是，特別是網絡侵權這一部分，全世界都在同一起跑線上，當發令槍一響，看誰搶先一步，搶先一步的國家就是先進者，就創造了規則。我們課題組還邀請了一位英國專家，一位高等法院的出庭大律師。他特別具有司法經驗的一位律師，他看了英文版的司法手冊之后表示贊賞。這個課題還有半年就可以完成了，應該會收獲一個比較好的成果。
研究侵權法時，我們都會提到美國《侵權法重述》。我認為我國也應該有《侵權責任法重述》。在這個媒體侵權法律適用的指引開始發表的時候，我就說，這是我關于中國《侵權責任法重述》的第一站。如果將每一個具體操作的方法都以條文的形式來草擬，最后匯集成《侵權責任法重述》，總共一千多個條文，那么法官操作起來就比較容易。最近兩天我又完成了兩個指引，即侵權行為形態和侵權責任形態的法律適用指引以及醫療損害賠償責任的法律適用指引，我打算最后能完成十個左右的指引，每個指引大概一百多個條文，這是個比較大的工程，也是一個新的嘗試。
第三點，我想介紹一下這個手冊，包括法律適用指引當中的一些主要問題。這個題目是中國媒體侵權法律適用指引，這既不是法律，也不是司法解釋。“指引”這個說法來自何處？我認為是來自澳門檢察院。我在澳門訪問的時候知悉，由于檢察官獨立辦案，澳門的檢察長一般不發“指令”、“命令”，檢察官接到案件后按照自己的意志來依法處理，當檢察長發現存在偏離的時候，才下發“指引”，檢察官可以參考使用，“指引”并不具有強制性。我由此借用“指引”一詞。本指引一共分為九章，分別是媒體侵權責任的主體、媒體侵權責任的客體、媒體侵權責任的構成要件、媒體侵權行為的類型、媒體侵權責任的抗辯事由、網絡侵權、侵害公民個人電子信息責任、侵害著作權的責任（特別是網絡侵害著作權的責任）以及媒體侵權責任的方式。這九章全面針對媒體侵權責任作出研究和表述。對于這一部分，我想著重介紹以下幾個問題。第一個方面，介紹媒體侵權行為的類型。這一部分我們下了很大功夫去完成。媒體侵權非常特別，有別于一般的侵權行為。研究媒體侵權主要是為了保護公民的名譽權、隱私權、姓名權、著作權等等。我在最高人民法院工作的時候就開始討論媒體侵權行為類型這一問題，其類型主要包括以下幾點。第一點是報導失實，只要與真實事實的距離比較遠則構成侵權，這與美國侵權法當中的“誹謗”是緊密相關的。美國在認定“誹謗”的時候考察的要件有：事實虛假、公布、至少有過失、沒有免責的特權。所以我們在確定媒體侵權的時候，最主要的行為方式是新聞失實。報導失實的問題其實很復雜，因為其中包含了一個很重要的問題：判斷失實的標準是什么？我經常打一個比方。在一個刑事案件當中，要剝奪一個人的自由或生命，對于一個如此重要的事情，公檢法互相配合、互相制約以達到公平正義，但事實上并非絕對都能做到，也可能會出現錯案。在這種情況下，國家機器采用專業手段、機構和程序還不能完全保證事實的完全真實；那么在新聞報道中，僅僅是普通記者憑借自己的良知去報道正在發生的事情，也不能保證是完全真實的。我這一個觀點媒體特別贊成。在媒體報道中，只要基本事實是真實的就是可以的，而且這里說的基本事實應該比證據學上所講的法律真實還要低。即使是在我們的民事案件中，也有專業的律師和法官進行處理；記者依據自己所見進行報道，難免會出現差錯，因而只要保證基本真實就可以了。在基本真實都做不到的時候，就是侵權。另一個問題就是標題失實。媒體進行報道的時候，事實的描繪沒有問題，但是標題是假的，同樣構成其侵權。現在流行“標題黨”，即事情本身沒有特別值得關注的，卻將標題寫的神乎其神、聳人聽聞，看起來有很大的賣點。此類情形也應該是構成侵權的表現。還有違反審查義務。編輯部、編輯等傳統媒體的責任是要保證對新聞的審查，不要出現虛假新聞，在違反審查義務時也構成侵權。再有，不履行更正道歉義務也會構成侵權。媒體進行事件報道本身不構成侵權，但由于事件中的某些問題造成了侵權的后果，這里是無過失造成的后果，應該及時更正道歉，回復他人的權益。這種情形下，更正道歉是媒體的作為義務，不履行該義務也構成侵權。這部分我舉典型的案例進行說明。上個世紀九十年代初，最高人民法院批復了一個案件，《太姥山妖氛》的作者唐敏因為小說內容涉及誹謗，被判處刑罰。隨后，對小說進行刊載的《青春》雜志社也被起訴。受害人要求雜志社收回已發行的雜志，雜志社沒有同意。隨著事件的升級，很多人在知悉唐敏因寫的小說被抓之后，紛紛購買，造成了更大的影響。最后，最高人民法院批復，認為在小說確定為侵權后，雜志社應該進行更正道歉，但其并未履行該義務，便構成了侵權。在這里，雜志社構成不作為的侵權，購買者構成直接侵權。此外還有誹謗，這里面需要注意的是間接誹謗。《青春之歌》作者楊沫曾起訴一個案件。一個作者在沒有對楊沫進行采訪的基礎上，在報紙上發表了一篇長篇報告文學，描寫的是有關楊沫的許多事情，但基本上都是虛假的。楊沫看到之后，起訴到法院告該作者誹謗。這一部分便是間接誹謗。我曾和一個記者談到這個問題，他說現在間接誹謗很多。很多人借助名人大寫特寫一通，其基本事實很多都是虛構的。此種情形如果造成損害，構成侵權。還有有關新聞批評和文藝批評的問題，這一部分我要特別提及云南宣科的案件。兩個藝評人在麗江納西古樂申請世界遺產的時候批評納西古樂，宣科便因此起訴該藝評人。對此，江平老師和我曾經在報紙上發表文章。判決確定侵權，被告即藝評人上訴，并把我們寫的文章作為證據一起提交。高級法院判決中寫到，江平、楊立新等人的文章不足以作為證據，不予采信。我認為這個說法是對的，我們的文章怎么可能是證據呢？判決中隨后分析了該藝評人如何構成侵權，最終維持原判。我認為這是不對的，批評就構成侵權；批評的話說的刻薄一點，并不是很大的事情。還有一個類似的案例，有一個人的兒子在3歲的時候能認3000多字，他便在報紙上說自己的兒子是神童，并且是自己依據科學方法培養出來的。針對這件事，有一個語文學家寫了一篇文章，文章中寫道，這個孩子并不是神童，而且也不是科學方法；而是稍微聰明一點的孩子用正確的方法進行教育，做到這樣并不是特別困難的事情。文章發表之后，那個人便起訴這個語言學家，認為其誹謗。我認為中國人現在已經沒有經受批評的能力了，這是名譽權不斷膨脹造成的。我曾寫過一篇文章，要給名譽權瘦身，讓其能夠恰如其分的保護我們的利益。這一部分著重描述的是具體媒體侵權行為。
第二部分介紹的是媒體侵權的抗辯事由。我國的《侵權法》非常重視抗辯是由，專門在第三章做了專章的規定，但實際上規定的比較簡單。所以，不能對中國的立法過于苛求。要說我們法律的缺點，可能有一下原因，過失相抵不應該寫在第26條。這不是抗辯的問題，而是賠償的原則。下面第27條說的是受害人故意造成損害的免責，其實不是，凡是過錯構成百分之百原因力的都免責。這些都表述的不夠準確。在媒體侵權當中，我們研究免責事由的時候，原告享有起訴請求權，被告，也就是媒體這一方也有其媒體權利。實際上在確定媒體侵權責任和媒體權利保護的界限上，抗辯事由這部分是最為重要的。我們希望能保護媒體的權利，鼓勵媒體沿著正確的方向走，成其為真正的媒體。因為這樣的目標，我們給媒體設定的對抗侵權責任的抗辯事由是非常完善的，大體分為以下幾個部分：第一個抗辯事由是公共目的的抗辯。當媒體的行為有著公共目的的時候，就可以對抗一切侵權訴訟。比如94年，《北京晚報》發表了一張大幅照片，拍的是一個人橫跨馬路護欄的情況，并且還用了很大的篇幅批評了這種做法。照片中的人就起訴北京晚報侵權，這時候就可以公共目的為抗辯，因為它批評的是這樣一種行為，而不是針對某個人。另外一個抗辯事由是公眾人物。公眾人物是很敏感的事情，應該怎樣界定公眾人物呢？我認為政治領袖、文體明星應該都屬于公眾人物。還有一種說法，講公眾人物分為三部分，第一部分就是公眾人物，其所指代的當然就是文體明星了；第二部分是公務人員，公務人員當然應當受到監督，這也無可爭議；第三部分是與公益事業相關者，這種表述比我原來所寫的“政治領袖”要含蓄一些，比較容易讓人接受。還有一個抗辯事由是第49條所寫的批評公權力機關。雖然《民法通則》說法人也有名譽權，但是公權力機關不能因此拿名譽權來對抗媒體的批評權。
這些都是屬于公共目的的抗辯，下面還有新聞真實性的抗辯。這是媒體侵權責任抗辯中的一個特別重要的部分，這部分的內容也特別復雜，我主要講以下幾個部分：第一個是事實真實，事實基本真實當然屬于抗辯事由。第二個是連續報道，當媒體對一件事情進行連續跟蹤報道，剛開始的時候看起來有侵權的可能，但是后來到連續報道結束的時候，可能就看不出來有侵權行為了。此外還有報道批評的對象不特定，當一個你認為的侵權行為沒有特定的侵權對象的時候，你就不能認定其屬于侵權行為了。比如去年發生的北大事件，有人批評北京大學的教授怎樣怎樣。于是，北京大學向海淀區法院起訴，維護自己的名譽權。我認為這個案件不成立侵權，我不是說那個人說的話不惡毒，但人家說的是北京大學的教授，而沒有具體說是誰，北大和北大教授是一個意思嗎？顯然不是。后來他們說楊老師咱們都是大學的，怎么能不幫我們說話呢？我說我可以不說，但是你們應該懂得這個道理，這案子還在海淀法院不知道結果會如何。還有一個案子非常相似，電視劇《大宅門》里白家世代中醫，有一句臺詞大概意思是老佛爺長病一定要白家來看病，其他都是庸醫、蒙古大夫。這里面用了“蒙古大夫”一詞，結果遼寧省阜新市蒙古族自治縣蒙醫蒙藥研究會代表蒙古大夫向法院起訴，中央電視臺侵權，《大宅門》侵權。被告就抗辯“蒙古大夫”不是我們創造的，是一個俗語，很多俗語詞典里有專門的詞條，結果原告把詞典的出版社也起訴了，還說魯迅的書里還有只是他已經去世沒法告了。《大宅門》的郭寶昌就找我，要我一定幫他們講出道理，我說道理很簡單“批評對象不特定”就可以，凡是用“蒙古大夫”就侵權嗎？類似的很多成語我們經常用。這個案件就是講新聞報道批評對象不特定，不能認定為侵權。有一段表述很多媒體都不理解，“配圖與內容無關，配圖與內容有關”他們說這是繞口令，我說確有其事。最典型的就是“劉翔精品購物指南”案件，這個案子劉凱湘做一審代理，一審勝訴，但二審又判敗訴，劉凱湘至今耿耿于懷，我也耿耿于懷，應該說中級法院判決是錯的。劉翔2004年拿世界冠軍，《精品購物指南》做了一期“影響2004十大人物”，封面是劉翔跨欄但背景換成了紅色，下面也有廣告，內容方面劉翔是10人里第一名，我說這案子的理由是配圖與內容有關就構成新聞，具有新聞性使用他人照片不構成侵權，邏輯就是這樣。一審法院采用這個邏輯，二審法院推翻了認定構成侵權。后面還有媒體或者作者原因的抗辯事由，以及一方受害人的抗辯，大概二十幾個事由是我們正確劃分媒體侵權與否的界限。
第三部分我想講一下網絡侵權。網絡侵權責任在第36條作出規定后有很多不同意見，但我堅定維護這條規定是對的，大家知道第36條的核心不在第一款，而在第二、三款，借鑒美國“避風港原則”和“紅旗原則”。這兩個原則在美國侵權法中實際上是維護著作權的規則，我們在寫《侵權責任法》的時候把它作為保護所有民事權益的規則。美國人不太理解，有美國學者來參加我們的研討會時問為什么，這些原則在美國就是保護著作權的，其他權利保護和網站沒有關系，網站一天那么多信息量如何做到這一點。他們不保護的原因就是互聯網事業是一個“朝陽事業”，特別在金融危機中所有的行業都垮了唯獨互聯網行業依然堅挺，美國政府對互聯網事業特別保護，網站一般不用承擔責任，僅僅在著作權發生糾紛的時候適用“避風港原則”和“紅旗原則”。而我們是希望用同樣的原則把所有權利都保護起來，第二款說網站并不負有審查義務，但被告知了就應當采取措施；第三款說你已經知道是侵權了就應該刪掉，不刪掉當然構成侵權。第36條這樣的責任規定大體上說是沒什么問題，但是一些具體細的問題沒有辦法解決。這一部分我們大概有幾個問題需要講一下，第一關于“及時”采取措施，“及時”如何掌握大家看法都不一。我們參考了一些外國的做法也有自己的經驗總結，開始認定是七天，后來大家又覺得在全媒體時代七天黃花菜都涼了，熱度早就過去，不合適；再后來又說或者五天、三天，去韓國訪問他們規定“當即”“立刻”，稍微也有點過分。最后我們就提出了原則上應該在48小時之內這樣一個思路，但如果遇上特殊的比如熱播劇、敏感事件，24小時必須做出反應，這就是“及時”的界限。我們現在的互聯網企業已經能達到大概在12小時內做完，提出通知之后審查一下是不是侵權，12小時內必須拿下。現在還有一個傾向，只要一被通知說有侵權，網站完全不審查直接給拿下，從而避免自己的責任。我們不贊成這樣的做法，這對發帖人的言論自由是一個打擊，所以應當設置另外一個規則，第36條第二款是“通知”規則，缺少一個“反通知”規則。“反通知”大概涉及兩部分人，第一部分人在發帖之后被刪除了鏈接，要求一個反通知被恢復，不被刪除鏈接，即所謂的網絡侵權用戶主張不侵權的抗辯過程；另一種是被侵權人要求屏蔽“楊立新”，結果把所有叫楊立新的人都屏蔽了，那些叫楊立新的和侵權一點關系也沒有，提出“反通知”當然是有道理的。所以我說反通知是針對兩種人，一是所謂的侵權人，二是其他和這事沒有關系但受到侵害的人。此外還有連帶責任的范圍操作問題，第二款規定“通知之后沒有及時采取必要措施的，就損失擴大部分承擔損害賠償責任”，如何具體操作我們的意見是通知之后48小時到一審起訴、裁判過程中擴大部分為標準，這樣的確定辦法就比較精準了。“通知”和“反通知”要不要有一個門檻，一說侵權就刪除嗎？我們認為要有一個審查義務，要有侵權的證據，不然一說就直接刪除麻煩很大。
第四部分我想談下侵害公民個人電子信息問題，我們看到立法機關做出關于保護網絡安全的決定，它的出發點是好的，但網上罵聲一片，我是其中的專家之一，不敢去辯駁。網民看到的問題是實名制，作為法學家我們看到的實名制其實是一個小問題，更多的是在講保護公民個人電子信息。我跟他們分析，條文一共十二個，除了第十二條是個效力的規定，還有十一個。十一個條文當中實名制是其中一個，那就還有十條是非常好的規定。我提出一個看法，就是保護網絡信息安全的決定不如叫《個人信息保護法》，稍微再添一點內容，其實就是一部法律，結果現在弄得不倫不類。本來大家希望這個決定生效實施以后,就能把個人信息保護得更好，就是讓我們不再受到那些垃圾短信、垃圾郵件的騷擾。但是現在實施半年以后，你們看到情況有一點點改變嗎？（反而更加）有恃無恐，愈演愈烈。所以在這個問題上，我這兩天又寫了一篇文章給《法律適用》。我說這個法理基礎是非常重要的。那么現在的問題是什么呢？就是我們整個社會對這個《決定》沒有引起重視，特別重要的是法院沒有態度。我在文章中說了一段話，一部比較重要的法律在公布實施之前，最高人民法院一定要寫一個通知，適用這個法律應該做到哪些，什么問題應該怎么去辦。這項決定出來以后，最高人民法院卻什么都沒提出來。所以整個法院系統對這個問題根本就沒什么態度。那么在這樣一種情況下，怎么能夠對那些侵害公民個人信息、電子信息的違法行為和違法行為人有警示和震懾的作用呢？一點都沒有。所以在這一點上，我覺得我們現在對決定的認識是不對的，是不夠的。我們必須看到這個《決定》，它是一部法律。只有看到這一點，并在法院系統內強力貫徹下去，我們的個人信息才能得到保護，那些垃圾短信、垃圾郵件的問題才能夠真正地被清除，就像街上貼小廣告的問題一樣。那些貼小廣告的情況簡直太瘋狂了。去年，胡錦濤總書記去人民大學視察的時候，雇了無數的城管、動用了高壓水槍，把人民大學附近所有的小廣告都清理了一遍，包括我們院里的也都弄掉了，很辛苦，一點點的往下摳。結果一回頭，發現小伙子拿著東西正往上面刷小廣告，其實這種情況跟我們公民個人信息的保護現狀是一樣的。我們現在就是因為沒有領導來視察，沒有高壓水槍去清理，所以我們公民個人信息這個領域根本就沒有保護好。在這一部分我是比較痛心疾首，因為我收到的垃圾短信越來越多。關于這個《決定》我已經寫了兩篇文章，其主要精神都在這一部分里頭。在這里頭我歸納了一下《決定》規定的九種侵權行為，按照第十一條應該追究民事責任的條文，都應該承擔侵權責任。我念一下：非法獲取公民個人電子信息、非法出售公民個人電子信息、非法向他人提供公民個人電子信息、非法泄漏公民個人電子信息、非法篡改公民個人電子信息、非法毀損公民個人電子信息、丟失公民個人電子信息、違法發送電子信息騷擾生活安寧。條文中清清楚楚講明的九種侵權行為，現在有一種得到制裁了嗎？哪一種都沒得到制裁。像保護個人信息僅僅只是保護公民個人電子信息嗎？應該所有的信息都得到保護。所以按照這樣去推斷，所有公民的個人信息都應該得到保護的。在這里，我也想了一個詞，你們看我這樣想法對不對。我這里（《指導手冊》）第一百零六條這樣說，認定侵害公民個人電子信息侵權的特殊性，非法侵害公民個人電子信息的侵權行為，所侵害的信息通常數量巨大。就是我作為一個侵權人的時候，通常侵害的信息數量特別特別巨大。比方說醫院現在出賣產婦的信息，據說是五毛錢一份，那么他賣很多份加在一起，就有很多錢了。作為侵權行為的特點，即行為人實施侵權行為損害了大量的信息。但是反過來侵權行為一定要找到受害人，可是受害人通常只收到一條信息的侵害。那么這個受害人說我只收到一條垃圾信息，然后我就去告他，法官就會嘲笑說只收到一條短信能算是侵權嗎？這就是個特點。所以我是這樣想，當受到侵害的權利主體均為個體，所受到的侵害都是單一信息被侵害，而不是大量信息被侵害。如果由于受害人所受到的侵害信息量較小，而對侵權人不予制裁，將放縱侵權行為，無法救濟被侵權人。這個現象永遠打擊不下去。所以根據這一特點，法官在審理侵害公民個人信息案件時，應當根據實際情況，對凡是侵害公民個人電子信息的都一律認定為構成侵權責任。前兩天我跟記者談，不僅僅說在我收到一條垃圾短信時知道是誰發來的，我可以去告他。而且我們還可以根據消費者權益保護法新增加的最低賠償額五百塊、一千塊的規定，說你向我發送一條垃圾短信，我只要找到發送人、侵權人，我就可以起訴你，我就可以要求你賠償五百塊或者一千塊，罰死他，看他還敢不敢發類似信息。你不信，對于在大街上貼小廣告的，抓住一個關上三天，保證沒有人再敢貼了。我們現在侵害公民個人電子信息的侵權行為就是這一特點，受害人永遠都是單一的權利，一件事情被侵害，起訴到法院，法院根本拿你這個不當回事情，就得不到保護，那侵權行為就永遠得不到制裁。所以在這一點上，我一直呼吁我們法官應該改變觀念，逮著一個罰一個，逮著一個判一個，你看他還敢不敢。那么我這一部分關于中國媒體侵權責任案件法律適用指引的問題，我就找出這么幾個部分來給大家介紹一下，大家聽了可能會比較雜一點。我想就介紹這么多，有不對的地方請在座的各位老師和同學批評，謝謝！
耿卓老師：
楊老師結合自身的研究和工作經歷，以及生動有趣的實例，對新聞侵權中的熱點、難點和焦點問題做了一個深入淺出的論述，讓我們再次以熱烈的掌聲感謝楊老師做的精彩講座。下面我們有請第一位評議人，華中師范大學的丁文教授。
丁文教授：
我只是談幾點個人體會。第一個感受是楊老師今天報告的法律指引的作用非常巨大，通過楊老師的講解，他劃清了一個界限，這個界限就是媒體的合法傳播行為與非法傳播行為的界限，以及媒體自身的表達自由與如何保護民事主體合法權益以及公眾的知情權的權利之間的界限怎么平衡，利益怎么平衡，我覺得這個指引有劃清界限的作用。第二個感受我覺得楊老師的研究可以說是代表了中國民法學界以后研究領域的方向。為什么這么說呢？因為這個法律適用指引，是立法、法理和審判經驗結合起來的結果。比如說楊老師您剛剛講到的第六條、第三十六條，另外也運用到了《侵權責任法》的基本原理，比如說免責條款、責任認定等內容。用楊老師的話來講，就是既有理論層次，也能夠解決實際問題。這幾天是學生答辯，看了答辯的選題之后有一個體會，就是學生覺得自己研究的問題很重要，所以得出這樣的一個結論就是在法律上如何解決這個問題，就是專門去搞一個立法。我覺得以后這樣的論文可能會越來越少，因為現在我國法律體系的構建已經完成了，所以應該更多地從實證、實用的角度、法律指引的角度去探討問題，所以我認為您的研究代表了民法學界今后的研究方向，也可以是說開創了一個全新的研究范式，像我國《侵權責任法》的重述一樣。第三個感受就是內容非常厚實，有八九章的內容，有一百多個條文，涉及到的面很廣。今天晚上也講了很多，比如說媒體侵權的類型，我覺得類型不太好劃分，按照什么依據和標準把它類型化，這也是認識論的基本規律，概率、特征、類型化，它符合認識論的基本規律，但的確很難做，所以我認為把它劃分出來很不容易。講了類型化，講了抗辯事由，講了網絡侵權，還講了個人信息，所以內容非常厚實。我覺得收獲很大，所以我講了這么三點感受。
耿卓老師：
丁教授抓住了楊老師這次報告中很重要的兩個點，第一個就是，用我的個人的感受來說，楊老師的這個研究醉翁之意不完全在酒。除了研究媒體侵權，重要的是對新聞自由的實踐。第二個就是指引，指引就是理論指導實踐的一個有益的探索和實踐。下面我們請麻昌華老師做點評。
麻昌華教授：
很高興也很有幸如此近距離地坐到楊老師身邊。當然也只能跟丁文教授一樣談點感受，不能叫點評。好多年以前就開始讀楊老師的一些書，包括他對侵權行為法的關注和豐富的研究成果，包括他從研究新聞侵權開始，很早出的一本新聞侵權論，那時就已經知道和閱讀了楊老師的一些著作。說老實話，楊老師剛剛提到的跟張新寶老師的一場大戰，這兩篇文章我也仔細讀過，說實話當時情況還是要選邊站的。在楊老師面前我也不說假話，我在一定的程度之上還是贊成張新寶老師的一些觀點。但是今天聽了楊老師的介紹之后，倒不是說什么介紹，因為他當時的那篇文章寫得太君子了，君子得讓我們這些讀者看不出里面深厚的原意在哪里。實際上剛才丁文教授也提到了，我第一個感受最深的問題就是他在寫新聞侵權這個問題的時候并不是僅僅談新聞侵權。因為從新聞立法的角度來說，在我們國家新聞自由肯定是不行的。正因為如此，楊老師就找到另外一個角度，以新聞侵權這么一個名義，跟新聞自由沒有多大相干的這個角度來切入，按照我的理解，就像一棵樹一樣，當我樹干很小，當我只能有這么一條通往樹冠上的道路時，當所栽的樹其樹冠已經鋪天蓋地時，有沒有樹干就已經無所謂了。當樹葉把地連接起來時，我們的新聞立法可能就可以實現了。這是我對楊老師寫的這篇文章的一個最重要的感受。第二個感受是，我注意到在楊老師的研究中，已經把“新聞侵權”叫做“媒體侵權”，我認為這個改變是一個重大的決定和研究成果。因為如果從新聞侵權的角度來研究，“新聞”二字就限定了很多研究的范圍。比如，在楊老師提到的案例中，“新聞雜志”算不算研究的范圍？包含誹謗內容的他人出版的小說是不是“新聞”？我認為這二者肯定是不能說是“新聞”，而應該是“作品”。然而內容這些都要通過一定的媒體和媒介表達出來，所以我覺得“媒體侵權”比“新聞侵權”更恰當，更能切合主題。第三點感受是，楊老師研究這個問題的目的是多層面的。在研究這個問題時，雖然會產生“醉翁之意不在酒”的效應，但是如果有酒時還是可以喝一點的。我的意思是：當研究這個問題時，會產生“新聞侵權”派生出來的一些重要制度，這就是兼得的研究成果。實際上，楊老師的報告和丁文教授都提到“指引”，“指引”是把理論怎樣與實踐相結合的一個非常好的路徑。正如楊老師剛才所說的，在中國，學者對立法進行建議時不一定會被采納。但是，如果用“指引”這種方法，就會無形的在辦案過程中把一些東西貫徹到實踐之中，這也是我們怎么讓建議被立法機關接受的途徑。第四點感受是，如果從“媒體侵權”角度來說，主要是解決媒體在什么情況下才不侵害他人的權利，這正是楊老師在講座中提到的媒體侵權免責的一些規定。我覺得這些條款都很好，但是似乎有點多。比如說，關于免責的條款，能不能把它再減少一點，這樣在實踐中我們就能更好的把握了。以上是我的感受，談得不對的地方，請楊老師批評指正。謝謝！
耿卓老師：
麻老師談到了從新聞侵權到媒體侵權的概念變化，而我在聽楊老師作報告的時候并沒有注意到這個問題。下面請姜戰軍教授作點評。
姜戰軍教授：
今天很榮幸能夠聽楊老師的講座。點評楊老師的講座我還是有些惶恐的。近些年我也做了一些關于侵權責任法方面的學習和研究。第一，我發現真正在做媒體侵權方面的人幾乎不是我們民法學界的，而是新聞界的，但他們的研究還不夠專業，所以媒體侵權是我們要加強研究的一塊領域。第二，我非常贊成在名譽權侵權和隱私權侵權這樣的領域去做一些非常有價值的并對司法實踐有指導意義的深入性研究。因為我們《侵權責任法》規定的條文看似不少，但對司法實踐的指導還是非常抽象的。我有幸在英國做了一年的訪問和研究，這一年主要是學習了他們關于誹謗法修改的這一領域，也了解了這一領域相關的內容。我認為，英國對侵權抗辯事由的分析是非常有價值的，包括他們最新做的一些修改。所以，楊老師做這方面具體的研究是非常有價值的。我自己也想介紹一些英國關于媒體侵權的相關內容。另外，通過我在國外的學習以及我對這個方面的了解，我也贊成我國關于媒體侵權一些方面的規定實際上是比較先進的，未必落后于英國。第三，關于我們提到的網絡侵權，我在英國曾專門求證過。比如說，英國規定網絡公司可以允許人們的發言；但是如果有人名譽權被侵犯，又不能找到相關加害人時，實際上由網絡公司承擔責任，這個限制是很嚴格的。第四，關于媒體侵權中要不要研究“抗辯”，我之前并沒有去關注，看了楊老師的文章以后，我覺得這是值得我去思考的。在英國法的修改中，我正好看到一個這樣的問題。在傳統英國侵權法中是沒有專門的“媒體侵權”這一特殊概念的，但是在訴訟過程中英國規定了一個特殊的抗辯權，原本是給予媒體基于公共利益報道并由其獨享的權利。但是在新修改的法律中，英國放棄了這樣一種說法，他們規定侵權的適用范圍不再限于媒體。其理由是，現在是網絡社會，要適應每個人都可以自由發言這樣一個時代特點。比如，我們經常在微博上發言，那么媒體對我們的發言進行報道時，我們能不能說媒體的報道侵權？我認為肯定是侵權的，不應作為媒體特殊抗辯權，而適用于一般主體。因此我在思考，我們是否有必要給媒體侵權特殊保護。實際上，我認為是可以有的，這是我的看法，請楊老師多多批評指正。
總體上，我是非常贊同把這些涉及到“媒體侵權”的問題，在這樣的特殊領域，做一個非常專門化的研究。因為媒體侵權研究立法的直接對立法就是言論自由。如果侵權規定的比較嚴格，對言論自由就會造成較大限制；如果侵權規定的比較松，對言論自由就會比較寬松。這一方面，美國的規定就比較寬松。去過英國之后，我發現英國的傳統是非常嚴格的。例如，對對公權力機關的批判，公權力機關是沒有資格起訴的；但是，如果對個人權利進行批判時，是有可能被起訴的。修改后的英國法做了一個非常新的規定，名譽權的限制不僅適用于公權機關，也適用于一般的法人機關。如果你是法人，想主張誹謗，在英國，公司的名譽權是通過誹謗法來保護的，那么主張誹謗的侵權訴訟原告必須證明受到了具體的實在的經濟上的損失，這就限制了法人主張誹謗的權利。這個結果是經過妥協的結果，英國誹謗發進行了修正，還有更多的限制，但最后達成了妥協。以上我的見解，謝謝大家。
耿卓老師：感謝姜教授把英國立法的最新進展介紹給大家。下面我們進入現場提問環節。
同學一：
楊老師您好，您剛才講到的通過類型化和抗辯事由來對媒體的合法性報道和侵權進行界定，我聽了之后，聯系我了解的具體問題還是不能很好把握，希望您幫我引導一下。例如新聞中經常報道“強奸殺人犯某某”，但此時未經開庭審理是不能對犯罪現任定罪的。那么類似這樣的標題，您認為能不能歸類到媒體侵權的標題失實部分？如果它構成侵權，它侵犯的是什么權利？會不會對媒體素質要求過高？如果不夠成侵權，您認為它的抗辯事由是什么？
楊立新教授：
首先感謝三位老師的點評。在司法實踐中，媒體侵權案件是要經過法院處理的。我們知道媒體侵權比較復雜，牽涉到的問題也比較多。在媒體侵權中，學者講究的是邏輯，法官講究的是實用。所以，之前講的“指引”在這一點上是有交叉的，評議老師的批評，我都完全贊同。剛才這個同學所提的問題，是“標題失實”中最主要的情形，標題本身牽涉到誹謗。你所說的這一種情形主要是報道的不規范，但現在一般的媒體在做這種報道的時候，都不會出現這種情形，一般用的都是“嫌疑犯”。如果出現你說的這種情形，但沒有人主張侵權的時候，也就不了了之了。我沒有去特別研究這種情況到底構不構成侵權，但如果是非常實際的去討論這個問題，應該也是構成侵權的。因為犯罪嫌疑人未經審判當時還不能確定犯罪，這種報道會涉及到侵權。但是這種情形即使構成侵權，如果情形不是特別嚴重，我估計可以進行檢討或者更正道歉就可以了，謝謝！
同學二：
楊老師您好，您今天主要講的問題是媒體進行新聞報道時，造成對我們人格權的侵犯。但現在社交媒體作為一種特殊的媒體，如微博、博客，這些媒體的用戶在發表一些不當言論的是時候，其管理者可以對這些言論進行刪減、封號，這種行為這種行為是不是對公民言論自由的侵犯？是不是可以考慮用媒體侵權來處理？
楊立新教授：
這部分我想說的再多點。這一部分有一個定義，媒體被分成傳統媒體和自媒體、新媒體；而自媒體或者新媒體和我們的傳統媒體是有區別的，他們之間適用的規則是不一樣的。交互式、可以自由發言就是我們新媒體的特點。新媒體這一部分糾紛的預防或者處理，我現在構想了一個很完整的體系，是在新聞法的角度考慮問題，而不是單純的民法角度，最近我們也在新浪微博中試驗這種做法。
自媒體這一部分糾紛的預防和處理應該由四個部分構成：第一部分就是自律，過去傳統媒體講自律的時候都是編輯、記者和出版社的自律，這是比較容易做到的，因為它們發布新聞要在法律的界限之內。但在自媒體之中每一個人都是新聞發布者，網絡給大家提供平臺，每個人都可以發言，我們今天都是新聞發布者。這個時候我們每一個人的自律能不能做到，能不能像過去那樣要求說你是一個新聞從業者你就必須先學習法律，知道怎么去做。我們應該讓利用自媒體的這些人都能夠有自律。第二部分就是我現在說的自凈規則，自凈規則是現在自媒體中爭論很多的一個問題，自媒體互相吵來吵去沒有結果，最終平息下來了。這個時候從法律上來說應該認可這種事情，就不要再去挑事。但是自凈規則也有自己解決不了的問題，解決不了最后還是要上法院。第三部分就是實驗的一種網絡裁判，大概有兩個層次的委員會，或者叫網絡法官，二百多人的專家法官是核心的人，還有一個幾千人的大的委員會，這個委員會里面都是普通的素質比較高的網民。網絡上爭論的一方就可以向社區裁判提出，然后社區法官派出一個或者兩個人進行裁決。調查之后征求對方的意見，兩方都說完了以后再做裁決。不構成侵權就繼續說，構成侵權禁言三天，最極端的做法就是銷號，相當于給這個客戶判了死刑，只能另外注冊。這個方法好不好呢，我覺得它也有一定的道理。我們考慮在新浪微博中好好實施這一想法，實施一兩年后再好好總結一下，最后在網絡社區實施這一種做法。就像我們過去的調解委員會一樣。第四部分就是訴訟，爭吵無果的情況下法院，或者對網絡上社區裁判不服的情況下去法院，實際上從我們新浪社區將近一年裁判的案件來看，數量有好幾萬件，這好幾萬件案件都上法院的話會給法院到來很大的負擔。但是同期北京法院受理了不到五百件關于網絡侵權的案子。那么這樣一看大部分的糾紛都是在這里面解決掉了，后來我就設想因為互聯網的發展都是新的技術，并且技術不斷地翻新、發展，法律永遠是跟在它背后走，出了什么問題我們就想什么辦法。那么我們設想出來的這四種糾紛預防和調節的體制，就會比較成熟的跟在互聯網技術的后面去解決差不多會出現的問題。這一部分我們還在進一步研究，將來新浪可以做得很好的話能不能擴大到整個自媒體領域。
同學三：
楊老師，我想請教《侵權法》第36條的一個問題，在第36條中有必要給媒體設置一個通知和反通知的前置性審查義務嗎？我認為媒體作為一個社會機構不是像法院人員一樣具備專業知識的，它的判斷也不像法院一樣具有權威性，而判斷是否侵權又是一個比較專業的法律問題。媒體一旦在判斷是否構成侵權上失誤的話，原被告雙方到法院證明是媒體的審查錯誤，媒體是否應該對此承擔責任呢？媒體能不能把對已經經過認真審查當做進行免責的抗辯？
楊立新教授：
這個問題其實很重要，首先一個前提，不要把互聯網當成是一個不懂法律的東西，互聯網的法務對法律都很精通，而且比我們研究的好，對于一個侵權的信息該不該刪，都是由他們來決定的，如果說真正從數字上看是足夠的。但是不能因為其有足夠的法律修養就給與他們過高的責任。如果給其設置一定的門欄，有一定審查的資格的時候，他就會少刪很多帖，言論自由就可能得到更多的保障。我們說你根本就不用審查，有問題直接刪除，他可能就能夠保證網站從來都不吃官司，起碼不吃36條第2款的官司，但是受到傷害的一定是言論自由。所以在這個問題的取舍上，我們寧肯犧牲一些其他的利益，保護好能夠自由發言的領域，因此要設置一定的門檻，來保證網民的更自由的發言。
同學四：
媒體在匿名報道情況下能不能構成對隱私權的侵犯？
楊立新教授：
這部分我們有一個內容叫對號入座，解決的就是這個問題。沒有具體說是誰，但是如果根據新聞報道當中的人和現實中的人能夠對上號的話這個時候可以認為是侵權，但是不能完全對上號的話就不構成侵權。這要看報道中的人和現實中的人有沒有同一性或排他性的特征，如果能夠確定的話就可以認定是否侵權。這個問題挺復雜的，我寫過一篇文章你可以看一看。
耿卓老師： 再次感謝楊立新教授的精彩講座！ |