黃宗智 （Philip C.C.Huang）的法律史三卷本《清代以來民事法律的表達與實踐：歷史、理論與現(xiàn)實》（增訂版）三月底即將面世。這位1991年即已晉升美國加利福尼亞大學(xué)的“超級教授”（Professor，AboveScal e）再一次以沉甸甸的成果展示了學(xué)術(shù)之路之常新、學(xué)術(shù)之樹之常青。
按照黃宗智本人的觀點，其學(xué)術(shù)生涯可以說相當(dāng)于三個完整但不同而又相互關(guān)聯(lián)的學(xué)術(shù)生涯：首先是農(nóng)村社會經(jīng)濟史研究；1990年之后轉(zhuǎn)入法律史研究；2004年退休之后，主要在中國國內(nèi)教學(xué)并轉(zhuǎn)向?qū)ΜF(xiàn)實問題的積極關(guān)懷，而且十年間的學(xué)術(shù)“生產(chǎn)率”要雙倍于前兩階段。
猶記得，上世紀90年代的國內(nèi)學(xué)術(shù)界出現(xiàn)過一種“黃宗智現(xiàn)象”：他的《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》和《長江三角洲小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》成為研究中國經(jīng)濟史、社會史的經(jīng)典文獻；他的《中國研究的規(guī)范認識危機：論社會經(jīng)濟史中的悖論現(xiàn)象》為學(xué)術(shù)“規(guī)范化與本土化”的討論提供了更為基本的問題意識；他對哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”和“市民社會”概念的挑戰(zhàn)并提出“第三領(lǐng)域”的概念，也曾引起很大反響。
黃宗智的法律史研究，則為我們勾勒出中國法律古代的、現(xiàn)代革命的和西方移植的三大傳統(tǒng)，提出了一系列概念（如“實用道德主義”、“第三領(lǐng)域”、“半正式治理”等），用以概括中國文化和社會的突出特點。學(xué)術(shù)興趣轉(zhuǎn)換的背后，不變的是黃宗智的理論關(guān)懷，也就是他所說的“一個問題”：中國的未來是什么？我們?nèi)绾螐闹袊鴼v史實踐和中國現(xiàn)實的研究出發(fā)來探尋中國未來的圖景和理論？
十八屆三中全會描繪出一個“法治中國”的藍圖。在全面推進法治中國建設(shè)的進程中，理解和領(lǐng)悟中國法律史的獨特性和真精神，重視歷史經(jīng)驗的借鑒和運用乃是題中應(yīng)有之義。因此，記者日前就其新著的內(nèi)容及如何重建中國法律歷史的現(xiàn)實意義等問題采訪了黃宗智。
調(diào)解制度展示了中國“實事求是”的思維方式
文匯報：中國是一個有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國，中華法系也是世界幾個著名法系中的一枝奇葩，獨具特色，自成一格。根據(jù)您25年研究清代以來法律史的一些基本認識，您認為中國法律的思維方式主要特點是什么？
黃宗智：首先，清代法律實踐歷史所展示的特殊思維方式是，在連接概念和經(jīng)驗方面，一貫要求緊密結(jié)合法律概念和經(jīng)驗情況，寓抽象法律原則于具體事例，拒絕脫離具體事例的抽象化。這是《大清律例》所展示的基本思維方式。這就和西方現(xiàn)代法律核心的形式理性思維方式十分不同。正如韋伯所說，形式理性主義法律要求的是，“（1）所有的法律決定必須是抽象法律命題之‘適用’于具體的‘事實情況’；（2）所有的事實情況，必然能夠通過法律邏輯而從抽象的法律原則得出決定。”韋伯心目中的“邏輯”顯然是西方的所謂“演繹邏輯”，也是他和西方許多知識分子所認為是西方文明所獨有的邏輯思維。美國“法律形式主義”（亦稱“古典正統(tǒng)”）鼻祖蘭德爾就特別強調(diào)現(xiàn)代法律的這個特點，把法律等同于古希臘的歐幾里得幾何學(xué)，堅持法學(xué)能夠同樣地從有數(shù)的幾個公理得出眾多的定理，而后通過“法律邏輯”來適用于任何事實情況。在韋伯眼中，中國傳統(tǒng)法律絕對不屬于這樣的“形式理性”類型，而是屬于“實體主義法律”（亦稱“實質(zhì)主義法律”）類型。他認為，后者的特征是，它偏重具體事實、缺乏抽象原則、更缺乏法律邏輯。
中國法律思維不是缺乏抽象概念，而是一貫認為事實情況千變?nèi)f化，不是任何抽象原則所能完全涵蓋，因此要賦予抽象原則實質(zhì)性的意義，必須通過實際具體例子來闡明，而法律所未曾考慮到的事實情況則可以通過比附類推方法來處理。相對韋伯提倡的從抽象到事實到抽象的思維方法來說，中國法律一貫使用的可以說是從事實到概念到事實的認識論。
此外，清代法律實踐還展示了另一個一貫的法律思維方式。它有前瞻性的一面，但依賴的不是西方現(xiàn)代法律的權(quán)利前提“公理”，而是儒家的道德理念，例如“仁政”、“和諧”、“無訟”以及君子的“忍”和“讓”等。同時，它也有比較實用性的一面，允許在實際運作中，相應(yīng)社會實際而作出調(diào)整。這種思維可以見于《大清律例》中主要采用道德性表達的“律”以及眾多比較實用性的“例”的結(jié)合。它也可見于官箴書中的道德話語和實用話語的并存。
在韋伯眼中，以上的思維方式都不是他所特別認可的形式理性思維。
文匯報：除了法律思維方式與西方十分不同，從法律的實踐歷史來看，比起正式的民事訴訟，中國人更重視通過調(diào)解來解決爭議。您如何看待國人這種儼然具有厭惡訴訟、喜歡調(diào)解的傳統(tǒng)？
黃宗智：韋伯所謂的實體主義法律的最好例子可能是中國的調(diào)解制度。在調(diào)解之中，無所謂普適的法律原理和邏輯，也無所謂抽象原則之適用于所有具體情況。它的重點不在抽象法律原則，而在解決具體糾紛。它的方法不在依據(jù)法律邏輯從抽象原則得出關(guān)于對錯的判斷，而在探尋實際可行的妥協(xié)方案。它的目的不在維護抽象普適的法律原則，而在維護社區(qū)長期共同相處人們間的和諧關(guān)系以及“己所不欲，勿施于人”的道德理念。在韋伯眼中，這樣的制度是十足的“實體主義”法律類型的制度。
同時，它也展示了中國“實事求是”的思維方式。它的重點不在抽象原則而在事實情況和可行性。唯有通過對事實情況的掌握，調(diào)解人員才有可能提出實際可行的糾紛解決方案。我們也可以說，它在乎的不是形式理性法律所十分著重的（形式化）程序而是解決實際問題。它不會像形式主義法律那樣區(qū)別“法庭真實”和“實質(zhì)真實”，不會為了服從程序法而排除實質(zhì)性的真實，不會把法庭的探究限定于在法律現(xiàn)有程序所允許的范圍之內(nèi)所得出的“法庭真實”。而形式理性主義法律則認定這是作為人為法律所可能獲得的最貼近實質(zhì)真實的真實，而真正的絕對性真實則唯有上帝才能知曉。按照韋伯的類型，中國調(diào)解制度背后的認識論和糾紛解決方法是完全來自“實體主義”的。
文匯報：植根于中國傳統(tǒng)文化，并在傳統(tǒng)社會得到持續(xù)發(fā)展的調(diào)解制度，在促進社會穩(wěn)定與和諧方面具有其他制度難以替代的功能，但隨著中國社會加速由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)調(diào)解賴以存在的社會基礎(chǔ)正逐漸改變，如何使這一“東方經(jīng)驗”再現(xiàn)輝煌？
黃宗智：固然，中國的調(diào)解制度在近百年來經(jīng)歷了多重的變遷。在清代，它主要是社區(qū)和宗族的非正式（非官方）調(diào)解制度。進入民國時期，一方面是原來的制度在農(nóng)村的延續(xù)，另一方面是國民黨極其有限地、不十分認真地嘗試把調(diào)解納入其正規(guī)法庭制度。但在中國革命的解放區(qū)，調(diào)解制度則大規(guī)模擴延，在社區(qū)的調(diào)解之上加上了基層干部的調(diào)解和調(diào)處，基層政府的行政調(diào)處，以及法庭調(diào)解（包括帶有強烈判決性的調(diào)解）等一系列的制度創(chuàng)新。這些變化在1949年之后得到前所未有的擴展，一度成為法律制度整體的主要內(nèi)容。但在改革期間，既由于農(nóng)村社區(qū)的變化（從熟人社會到半熟人、陌生人社會的演變）、也由于農(nóng)村干部功能和權(quán)力的收縮，所起作用曾經(jīng)顯著收縮。同時，面對越來越多的訴訟案件，法庭也越來越傾向更多地依賴較高效率的判決，較少依賴很花功夫和時間的調(diào)解，尤其那種深入基層調(diào)查研究、走“群眾路線”的調(diào)解。
雖然如此，世紀之交以來，在社會需要（人民廣泛認為調(diào)解，相對法庭制度而言，是費用較低而成效較高的制度）和政府積極推動的雙重動力下，調(diào)解制度重新擴展。它今天仍然是中國法律制度的一個極其重要的組成部分，其所起作用和規(guī)模要遠遠超出世界其他大國的法律制度。目前，在每兩個糾紛之中，仍然有一個是通過社區(qū)干部調(diào)解而消解的。剩下的一半進入法庭制度的糾紛中，每兩起中仍然有一起是由法庭（不同程度地）借助調(diào)解手段來解決的。由此可見，調(diào)解今天仍然顯示出頑強的生命力，不失為中國法律制度很有特色的一個組成部分。
通過眾多實際案例和跨時演變的分析，我提出了一個簡單的原則性建議：在沒有過錯（或當(dāng)事人基本同等過錯）的事實情況下，適用調(diào)解；而在有過錯的情況下，方始采用形式化的法庭判決制度。中國完全沒有必要像西方對抗性的形式理性制度那樣，把沒有過錯的糾紛推向必分對錯的非此即彼的形式理性對抗性法律程序，完全可以在無過錯的糾紛情況下，側(cè)重調(diào)解。那樣劃分調(diào)解和判決的分工，既可以避免西方對抗性制度的弊端，也可以避免運用調(diào)解來處理有過錯的糾紛的“和稀泥”弊端。
今天許多美國律師的專長，與其說是法律和正義，不如說是程序及其漏洞
文匯報：無論如何，在韋伯眼中，中國今天的調(diào)解制度肯定不是形式理性的理想制度。對他來說，即便是英美普通法傳統(tǒng)也具有很不理想的實體主義成分——他尤其不認可其陪審團制度，認為它違反了形式理性法律制度依賴掌握專業(yè)知識、詞匯和邏輯的專家的優(yōu)良特征。您是否認為，韋伯形式理性主義過于理想化？
黃宗智：這里我們也許能夠窺見韋伯形式理性主義的偏激性、狹窄性。在他關(guān)于法律史的宏觀敘述中，他完全沒有從以下的角度來考慮到英美普通法：它與其說是實體主義的，不如說是實體主義和形式主義的混合體。它其實源自兩者之間的長期拉鋸。一方面，它是一種重經(jīng)驗輕抽象法理的“判例法”，特別強調(diào)之前的判例在法律制度運作中的關(guān)鍵作用。但另一方面，我們上面已經(jīng)看到，歷史上美國普通法經(jīng)歷了蘭德爾（哈佛法學(xué)院院長）那樣極力把法律形式理性化的演變，結(jié)果樹立了所謂的法律“古典正統(tǒng)”。雖然如此，我們還要看到蘭德爾的哈佛同事霍姆斯所代表的、占據(jù)到與“古典正統(tǒng)“幾乎同等地位的法律現(xiàn)實/實用主義，它也是近乎主流的傳統(tǒng)。兩股潮流事實上長期并存、拉鋸，可以說共同造就了美國的法律體系。兩者之間的關(guān)系具體地體現(xiàn)于長期以來舉足輕重的最高法院的九名大法官之間的分歧和拉鋸。
我們?nèi)绻栌庙f伯自己的“形式主義”和“理性主義”兩大理想類型范疇來反思他的歷史敘述，便可以看到他所總結(jié)的這兩種“主義”的結(jié)合其實造成了一個具有特別強烈的封閉性和普世要求的傳統(tǒng)。正如韋伯指出，“形式主義”“非理性”源自巫術(shù)時代，一方面高度非理性，但另一方面則特別強調(diào)高度形式化的儀式，因此顯然是具有高度封閉和排他性傾向的傳統(tǒng)。而“理性主義”的核心則在于演繹邏輯，它固然是極其精確嚴密的思維方法，但也具有強烈的自以為是絕對真理的傾向，自以為可以超越時空、自以為乃是普世的真理。兩種傳統(tǒng)的匯合事實上造就了高度封閉、排他的法律專業(yè)化團體。而后者則正是韋伯所特別認可的，把他們稱作是捍衛(wèi)和組成形式理性主義法學(xué)的主要“擔(dān)綱者”。
但后者也是韋伯自己指出的形式理性法律所面臨的最嚴重危機的肇因。他敏銳地指出，二十世紀初期法律制度所面臨的主要問題是其高昂的律師費用，造成勞動人民不能和資本家同樣依據(jù)法律來維護自己權(quán)益的局面。
更有甚者，正如韋伯自己所指出的，19世紀末期和20世紀初期，形式理性法律所面對的關(guān)鍵問題是其高費用的律師基本把法律公正限于資本家和有錢人。韋伯沒有說明的是，這個問題的根源正是他所十分稱道的、法律人士的高度專業(yè)性和排他性。韋伯點出的問題可以說是今天的美國法律制度的致命弱點。
文匯報：與此相關(guān)的，是否可以認為高度程序化的形式理性主義法律也促使法律專業(yè)偏離實質(zhì)正義而沉溺于繁雜的程序？
黃宗智：是的。今天許多美國律師的專長，與其說是法律和正義，不如說是程序及其漏洞。幾乎每個財富500強的公司都聘有一大群專鉆稅收法律空子的律師和會計。其慣用的一個手段是把公司的利潤賬目從國土之內(nèi)轉(zhuǎn)入海外的“避稅天堂”。如今，大企業(yè)不承擔(dān)其應(yīng)負的納稅義務(wù)已經(jīng)成為普遍的現(xiàn)象。這是當(dāng)今美國法律制度的另一個致命弱點。
在其對待實體主義的論述中，韋伯一再把形式主義和實體主義視作互不相容、完全對立的兩種體系。但是，我們可以更實際地來理解現(xiàn)代西方法律在這方面的演變過程。它不是一個簡單拒絕和排除實體理性社會主義革命正義的歷程，而更多的是資本主義的逐步對勞工和社會主義運動做出妥協(xié)的過程。今天絕大多數(shù)的西方國家（及其法律制度）實際上既是資本主義性的，也是“福利國家”性的，其所經(jīng)歷的歷史演變絕對不是一個簡單的非此即彼的過程。
中國法律制度在實際運作層面上是三大歷史傳統(tǒng)的混合體
文匯報：韋伯一貫認為形式主義和實質(zhì)主義是絕對對立的。我們要問的是：難道我們在追求中國自身的“現(xiàn)代性”中，除了韋伯認可的形式理性之外便別無選擇？只能走上他所提倡的思維方式？
黃宗智：我個人認為，韋伯提倡的純粹形式理性主義法律對中國來說是不合適的、也是不可能的。它之所以不合適是因為中國法律的歷史背景和韋伯心目中的德國典范十分不同。中國近百年歷史所確定的是，中國法律制度在實際運作層面上，必然是三大歷史傳統(tǒng)的混合體——即古代法律、革命法律和舶來的法律，缺一便不符合歷史實際和社會現(xiàn)實。在實踐層面上，現(xiàn)-當(dāng)代中國為了適應(yīng)社會實際，已經(jīng)對引進的西方法律做出了一系列的重新闡釋和改造，其中既有古代傳統(tǒng)的延續(xù)和創(chuàng)新，也有革命傳統(tǒng)的發(fā)明和演變。
中國法律三大傳統(tǒng)的并存和混合不僅可以見于調(diào)解制度和形式化法庭制度的結(jié)合，也可以見于眾多其他法律領(lǐng)域：拙作比較詳細地探討了離婚法律、侵權(quán)賠償法律、財產(chǎn)權(quán)利和贍養(yǎng)義務(wù)、男女平等繼承權(quán)利等。它們在文本上似乎完全是從西方引進的法律，但在實際運作中都展示了中國特殊的轉(zhuǎn)釋。拙作的重點在于為中國法律的發(fā)展探尋可行的、符合中國實際的融合中西和古今的模式。
同時，我們也不可忽略過去所犯的錯誤。譬如：一些不那么明智地盲目模仿西方的實例，包括試圖移植西方基于其對抗性法律制度（和法律程序主義）的取證程序于離婚法，以及近幾年來憑借被誤解的西方“恢復(fù)性正義”理論而興起的“刑事和解”運動。此外，一些舊傳統(tǒng)遺留下來的惡劣制度亟需改革。拙作借用具體例子來指出基于實踐經(jīng)驗的創(chuàng)新道路。
文匯報：那么，韋伯理論對當(dāng)下中國是否有鏡鑒意義？
黃宗智：進入理論層面，我認為韋伯的思想和理論是個重要的資源，因為它具有全球的視野、強勁有力的和清晰的分析框架（理想類型），其中既有歷史也有理論，乃是我們自己建立理論的理想對話對象和敵手，可以幫助我們對自己的歷史路徑進行概念提升。一個很好的出發(fā)點是中國古代傳統(tǒng)的思維。它和韋伯從理論到經(jīng)驗到理論的思維方式截然相反，是從經(jīng)驗到理論到經(jīng)驗的思維，也是今天中國人仍然強烈傾向的思維方式。要求中國立法者和法學(xué)學(xué)者完全采納并真正適應(yīng)由演繹邏輯主導(dǎo)的法律思想，真是談何容易，因為中國知識分子一般都特別難以運用西方的演繹邏輯。法律專家如此，更毋庸說普通人了。其中一個關(guān)鍵因素是面對二元對立的建構(gòu)，大多數(shù)的中國知識分子很自然地傾向于長期以來儒家所強調(diào)的“中庸”（過猶不及）思維，不會輕易采納非此即彼的抉擇，而更會傾向于兼容兩者、爭取其間平衡的中庸之道。同時，中國知識分子的宇宙觀長期以來都比較傾向于把二元對立的事物和現(xiàn)象看作類似乾與坤、陽和陰的相互依賴、相互作用、相輔相成的關(guān)系而不是對立的非此即彼的關(guān)系。我們可以說，長期以來，中國知識分子在這方面的傾向是基于對大自然的認識，是一種對有機事物和世界的認識，而不是像西方現(xiàn)代那樣的基于單一朝向，一推一拉的無機事物和機械化、工業(yè)化世界的認識。我們可以認為無機的工業(yè)比有機的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟先進，但我們絕對不可以把無機的因果關(guān)系認作比有機的相互作用關(guān)系更符合人間社會的實際。
中國這種既此且彼的思維習(xí)慣不僅可以見于古代，也可見于革命時代（例如，其“非對抗性矛盾”的概念），更可見于改革時代（例如“社會主義市場經(jīng)濟”的建構(gòu)）。我個人認為，如此的思路特別適合今天中國法律面對的實際問題。韋伯型的形式理性思維不可避免地會把我們逼向在中西之間作出單一、非此即彼的抉擇：要么是全盤西化、要么是完全依賴本土資源。但中國的實際顯然不允許如此的抉擇。今天中國的實際的最基本給定現(xiàn)實是，它兼有中國的（古代和革命的）傳統(tǒng)和舶來的西方，缺一便無所謂“現(xiàn)代中國”。這是歷史實際，也是別無可能的選擇。
文匯報：今天我們?nèi)绾蚊鎸π问嚼硇苑蓪χ袊陨淼膶嵸|(zhì)理性法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)？如何重建中國法律歷史的現(xiàn)實意義，重建中國法律歷史在全世界的法學(xué)和法律中所應(yīng)有的地位？黃宗智：我認為，面對形式理性法律對中國自身的實質(zhì)理性法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)，最明智的抉擇是直面兩者共存的現(xiàn)實，而后在其中追求明智的融合與超越，而不是不實際、不可能的非此即彼抉擇。關(guān)鍵在于如何融合、如何超越。
拙作提出了一系列由實踐歷史挖掘出來的融合中西的例子，它們正好說明如何走向如此的結(jié)合。先是在有機的因果觀之上，加上中國由來已久的緊密連接經(jīng)驗與概念的“實事求是”以及“摸著石頭過河”來探討新型的融合的思維方式。其中，傳統(tǒng)和現(xiàn)代的“實用道德主義”不失為一個仍然可用的思維方式。在拙作中已經(jīng)粗略地勾勒了一些具體的結(jié)合方案和模式；這里要做的是為其提供基于中國歷史的哲學(xué)和宇宙觀依據(jù)。我認為，這是中國未來的立法和法律體系重組的明智的方向，不是韋伯那種既是拒絕中國古代傳統(tǒng)也是拒絕中國現(xiàn)代革命傳統(tǒng)的思路、那種既是西方中心主義也是狹窄的現(xiàn)代主義的思路。中國自己的思維方式和實踐歷史所指出的道路才是真正具有中國主體性和可行性的道路。