摘要:如果說日趨完備的法律體系和日益健全的法律制度，正在中國現代化建設過程中發揮著重要作用的話，那么中國的法治之路還只能說剛剛開始，其最突出的問題在于憲法和法律遠沒有真正樹立起應有的權威。因此，從法治發展的一般規律，特別是中國的歷史和現實看，筆者認為：憲法至上應該成為中國法治之路的靈魂。
關鍵詞:法律體系 憲法至上 法治
法治，是現代國家的基本特征。盡管中共十一屆三中全會，標志著中國法制建設走向了一個嶄新時期，但這十幾年來的中國法治之路卻叫人歡喜叫人憂。〔1 〕如果說日趨完備的法律體系和日益健全的法律制度，正在中國現代化建設過程中發揮著重要作用的話，那么中國的法治之路還只能說剛剛開始，其最突出的問題在于憲法和法律遠沒有真正樹立起應有的權威。因此，從法治發展的一般規律，特別是中國的歷史和現實看，筆者認為：憲法至上應該成為中國法治之路的靈魂。
憲法至上是指在國家和社會管理過程中，憲法的地位和作用至高無上。具體說來亦即憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，是一切機關、組織和個人的根本行為準則。盡管中外法學界對法治內涵的概括眾說紛紜，但有一點則是相同的：這就是法治與憲法和憲政緊密相聯。正如《布萊克維爾政治學百科全書》指出，法治是"人們提出的一種應當通過國家憲政安排使之得以實現的政治理想"。〔2 〕中國學者文正邦認為，現代法治應與憲政的涵義同一；〔3 〕張中秋也提出，沒有憲政就沒有法治。〔4〕 在筆者看來，憲政作為靜態憲法規范與動態政治實踐的統一，在法治狀態中的最高表現就是憲法至上。換言之，如果沒有憲法至上，也就無所謂憲政，當然也就不可能存在法治。
（一）法律支配權力是法治的根本，但離開了憲法至上，權力絕不會服從于法律
法治是相對于人治的。盡管有學者認為，法治的對立面除了人治以外，還有"德治"或"禮治"，〔5〕但由于在政治實踐中， "德治"或"禮治"往往依賴于人的權威和人的內在品質，因而在某種意義上它仍然屬于"人治"范疇。因此，與法治相對的主要還是人治。
在歷史上，人治與法治的論爭由來已久，但古代所謂的法治和人治與近代的法治和人治存在著根本區別，而且在人治與法治各自的內涵及其相互關系上，尚有不少人的認識模糊。這集中表現在人治法治相互結合論上。具體說來即既然法律要由人制定，要有人執行，那么法治和人治就不能截然分開，而只能相互結合。毫無疑問，這種簡單化地以是否有人的作用和是否運用法律為標準區分法治和人治的做法是錯誤的。劃分法治和人治最根本的標志在于：當法律權威與個人權威發生矛盾沖突的時候，是法律權威高于個人權威，還是個人權威凌駕于法律權威之上？或著說，是"人依法"還是"法依人"？凡是法律權威高于個人權威的都是法治，而法律權威屈服于個人權威的則是人治。而且當二者出現矛盾沖突的時候，不是個人權威屈從于法律權威，就是法律權威屈從于個人權威，二者必居其一。〔6〕因此法治和人治絕不可能結合起來。 用潘恩的話來說就是，"在專制政府中國王便是法律，同樣地，在自由國家中法律便應成為國王"。〔7〕由此可見， "法治"一詞并不只意味著單純的法律存在，它要創造"一種法律的統治而非人的統治"〔8 〕也就是說，法的權威高于人的權威，由法律支配權力是法治的根本。而憲法的內容及其地位和作用，決定了憲法至上是保證權力服從法律，從而實現法治的關鍵環節。
第一，權力的非人格化是法治的基本內容，作為國家根本法的憲法通過規范和控制權力的產生，使權力的直接性轉化為間接性，使權力直接支配的領域被法律所取代，從而使社會組織結構由權力支配法律轉化為法律支配權力。權力是一種支配、控制和管理的力量，當它可以不受限制地被運用的時候，往往呈現出無限擴張的異化傾向。然而，"一切管理國家的權力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。"〔9 〕在國家和社會管理過程中，個人的意志和權威之所以能凌駕于法律之上，最根本的原因就在于這時的權力已經成為一種人格化的力量與個人融為一體，構成為法律的基礎了。在西方歷史上，從羅馬帝國一直到洛克以前的英國和孟德斯鳩時代的法國，歐洲政治的基本格局就是權力支配法律（至少在公法領域）；而中國古代的法乃王法，它在本質上乃是帝王權力的延伸，因而法律不能不時時依附于權力。因此，要摒棄人治，實現法治，就必須完成權力的非人格化，使法律成為權力的基礎。17-18世紀資產階級啟蒙思想家所有進步的政治理論和實踐無不緊緊圍繞這個中心。在最高意義上說，這種支配權力的法律"不是政府的法令，而是人民組成政府的法令"。這種法律也就是憲法。而且，"政府如果沒有憲法就成了一種無權的權力了。"〔10〕這就是說，政府的權力必須由憲法來授予，否則就不具有合法性，而只能算是暴政。因此，憲法是政府賴以存在和進行一切活動的基礎。可見，憲法的頒布標志著以世襲身份等級獲取權力體制的終結，法律終于至少在形式上成了權力的源泉。正如龔祥瑞先生指出："成文憲法明文授予政府的權力，最好不過地說明了政權--立法權、行政權、司法權都要受憲法所授予的目的、宗旨的限制。"〔11〕
第二，法治只是就政治哲學的實質而言的，因而要了解其現實形態，還必須考察具體的政治模式，憲法則是近現代國家設置政治模式的基礎。事實上，法律支配權力是權力行使的界限范圍，因而如果它僅僅局限于權力的產生，而與權力的運行無涉，那么法律對權力的支配就極可能淪為抽象的政治原則。因此，要防止權力濫用，還必須形成法律支配權力運行的機制。潘恩曾經指出：憲法是政府的政治圣經。同時，對憲法的考慮必須從兩方面進行，"首先是從建立政府并賦予它以種種權力方面，其次是從調整和限制所賦予的權力方面。"〔12〕這就是說，憲法不僅授予政府以權力，而且還明確規定政府權力運行的方式、方法和程序，并進而形成整套的具體政治模式。在這個意義上，憲法是控制權力活動過程的基本規則，是"管制權力的基本工具"〔13〕，其目的在于限制和控制政權的范圍，并規定行使權力的合法方式。正因如此，所以我們說憲法至上為權力服從法律提供了保障。
第三，從政治的角度來說，由法律支配權力的法治實際上就是民主政治。既然憲法是民主制度的法律化，而且憲法是政府權力產生和運行的法律基礎，那么在反對專制政治、建設民主政治過程中，憲法處于極為關鍵的地位。甚至于可以說，沒有憲法的頒布，或者雖有憲法文本但沒有憲法的至上權威，民主政治就絕無可能。
（二）民主和人權是法治最核心的價值追求，但離開了憲法至上，法治就喪失了生命和活力
梁治平先生曾經指出："探求法律的價值意義就是在尋找法律最真實的生命"。〔14〕的確，當我們直面法律時，面對的只是無數命令、規則的匯集，因此如果不去分析它們所蘊涵著的發自人類內心的追求，那么這些命令、規則就僅僅只是一堆事實，而不可能充溢著生命和活力。法治也是如此，它也有自己的價值追求。〔15〕而且從本質上講，在人治狀態下并不缺少法律的存在，但由于它割斷了法律生長為法治的臍帶，因而法律雖然也可能不少，但這些法律卻與法治模式無緣。盡管導致這種結局的原因很多，但這時的法律及其運行機制缺乏法治應有的價值追求不能不是非常重要的因素。那么，什么是法治的價值追求呢？毫無疑問，這是一個涉及眾多層面的問題。比如秩序就是法治的價值追求之一。不過，由于秩序是社會生存的基本條件，因而人治狀態下的強權政治同樣也以維護秩序為其目標。因此，在筆者看來，只有民主和人權才是法治區別于人治最根本的價值追求。
如前所述，法律支配權力是法治的根本。如果我們從價值追求角度考察這一論斷，那么至少可以得出二點：第一，民主是法律得以支配權力的前提和基礎。民主即多數人的統治。但各種主客觀原因卻決定了這種多數人的統治通常并不采取由多數人直接行使國家權力的方式，而是通過運用作為多數人共同意志集中表現的"公意"的方式來實現。法律就是"公意"的具體形式（盡管在資本主義國家，這種"公意"只具形式意義）。因此，法律之所以必須而且能夠支配權力，是因為它所表現的是多數人的意志，也就是說，民主的統治形態是法律支配權力的邏輯起點。第二，人權是法律支配權力的必然結果。盡管從統治形態的角度來說，法律支配權力是民主的必然要求，但從權利的角度來看，法律支配權力則為公民的權利和自由提供了保障。從事物的性質來說，權力總是傾向于無限制的擴張。而權力的擴張，首遭其害的就是人權。因此，在歷史上，法治理論和實踐的最初動因，就是通過法律規范和控制權力，以保障人權。實際上，"繼霍布斯之后的洛克、盧梭等啟蒙思想家所講的'法治'是有目的、有價值觀念的，其目的就是保障'個人自由'。"〔16〕
由此可見，法治并非法律、法規的簡單累積，而是有著特定價值追求的社會組織模式。正是這種價值追求，不僅使法治充滿了生機和活力，而且使"法律由手段上升而為目的，變成一種非人格的至高主宰。它不僅支配著每一個個人，而且統治著整個社會，把全部的社會生活都納入到一個非人格化的框架中去。"〔17〕然而，這種價值追求的實現，卻有賴于憲法的至上權威。
在法律體系中，憲法對民主和人權的規定最為系統全面。一般說來，作為法治的核心價值追求，民主和人權應該貫穿于整個法律體系、法律制度和法制實踐，然而真正對其進行系統明確規定的則是憲法。盡管在內容上，憲法涉及政治、經濟、文化和社會生活的各個方面，但其中心主要還在民主和人權。具體地說，各國憲法不僅確認人民主權原則，從而明確了多數人當家作主的法律地位，而且從兩方面使這一原則具體化：一是通過組織國家機關體系，并賦予其職權范圍，規定其職權行使的方式和程序，使人民當家作主的實現有了完備的服務系統；二是通過規定公民的權利和自由，使公民能夠直接影響國家的政治生活，并有效地監督自己的公仆。因此，如果憲法不能樹立起應有權威，憲法的內容不能真正貫徹于實際生活，作為法治生命的民主和人權就會付諸東流。
（三）法治有賴于不同層次的法律規范，但離開了憲法至上，法治就沒有了存在的前提
法治也就是"法的統治"。然而，正如凱爾森指出，"法律制度并不是一種由同等層次的并列的規范組成的體系，而是一種由不同層次的法律規范組成的等級體系"。這個結構的最高層次是要求任何其他規范忠實于憲法的基本規范。"憲法（成文憲法或不成文憲法）為成文法和習慣法確定框架。這兩種法律形式又依序為司法、行政和個人行為規定了規則。"〔18〕在法律發展史上，盡管憲法的出現既有其經濟、政治原因，又有其思想文化原因，但憲法在法律體系中的根本法地位，則是法律自身發展的直接結果。眾所周知，諸法合體是近代社會以前各國法律體系的基本特點。但資本主義商品經濟的發展使各種社會關系日益錯綜復雜，法律部門的分工也越來越細。于是，各種調整新興社會關系的法律部門紛紛從原有法律體系中獨立出來。為了統一國家的法律體系、協調不同法律部門之間的矛盾沖突，作為國家根本法的憲法也就應運而生。而且實踐證明，如果憲法不具有其應有的權威，那么法治的實現也就絕無可能。
第一，完備的法律體系和健全的法律制度是法治的基礎。由于憲法是"母法"，是整個國家法律體系的基礎，一切法律、法規的制定和施行都必須以憲法為依據，因此，憲法的至上權威是為實現法治創造條件的關鍵環節。堅持社會主義制度和理想的當代中國，注意到這一點，顯得尤為重要。
第二，憲法具有最高的法律效力，一切機關、組織和個人都必須以之為根本的行為準則，任何法律、法規都不能與之相抵觸。但如果憲法沒有應有的權威，那么不僅有關機關、組織和個人很可能凌駕于憲法和法律之上，而且也勢必出現違憲的法律和法規。這樣，要實現法治無異于緣木求魚。
由此可見，無論是從法治的內涵和價值追求，還是從憲法的地位和作用來看，憲法至上都是法治的最高體現。因此，筆者贊同荊知行先生的結論："我們說的'法治'應該是'憲法之治'，而不應僅僅是一般的法律之治。"〔19〕
由于近現代的所謂"法"即公意的表現，所以法治在內在價值和基本精神上主要是二層：第一是權與法，法律要支配權力；第二，既然法律是人們普遍意志的結果，那么這種法律對權力的支配亦即權利對權力的支配，因此，筆者認為，憲法至上實質上即權利至上、規則至上和秩序至上。如果說規則至上和秩序至上只是憲法至上的表層特征的話，那么權利至上則是憲法至上的核心內容。因此我們完全可以認為：憲法至上的內在精神即以權利制約權力。
（一）憲法至上亦即人民的意志至上，權利是人民實現其意志的邏輯起點
龔祥瑞先生曾經指出："法治就是經人們同意的統治，就是民主的政治，而不是個人專斷"。〔20〕在法律發展史上，盡管法律伴隨著私有制、階級和國家的產生而產生，但"法治"的出現在思想上則根源于人民主權。如果說在近代社會以前法律所反映的還只是少數有產者階級的意志，那么在資產階級革命以后，法律則至少在形式上成了人民意志的表現。契約論的提出和憲法的頒布就集中反映了這一轉變。而且從實質上看，憲法實際上是社會中人們之間的一種約定，是當事人必須平等地共同遵守的根本準則，"是統治者和被統治者、掌權者的權力和不掌權者的權利之間的關系，是一種契約關系"，〔21〕盡管契約強調平等，但既然"人民是權力來源"，那么在憲法確認的這種契約關系中，人民始終處于支配的主導地位，因而至少在形式上憲法所反映的是人民意志。這樣，憲法至上可以說是人民的意志至上。然而，由于意志本身并非目的，利益才是意志的驅動力和歸宿，因此人民的意志至上追求的還是人民的利益至上。但利益的法律表現是權利；沒有權利，人們追求利益的行為就沒有法律保障。因此，權利是人民實現其意志的邏輯起點。
（二）權利制約權力：憲法產生的政治動因
近代憲法的產生淵源于諸多因素。從政治角度來說，權利制約權力是非常重要的一環。換句話說，權利制約權力內在地需要作為國家根本法的憲法。首先，國家權力所有者的轉換，使權利制約權力成為必要和可能，憲法則是確認這一運行機制的重要保障。在奴隸社會、封建社會的君主專制制度下，國家的一切權力屬于君主或者少數貴族。資產階級革命的勝利，人民主權原則的張揚，則使國家權力的所有者發生了轉移，那些原本處于被統治地位的階級、階層至少從名義上成了國家的主人。但地域的廣闊、人口的眾多則決定了國家權力的所有者不可能直接地經常地行使那屬于自己的權力，而只能實行間接民主的代議制。這種體制最直接的結果就是在國家權力的所有者和國家權力的行使者之間存在著某種程度的分離。但這種分離卻"可能引起政治失控--政治權力不是按照權力所有者的整體意志，而是憑著權力行使者的意志和情緒而運行，以至出現政治異化--政治權力在運行中發生異變，權力的行使不利于權力所有者或者偏袒部分所有者"。〔22〕因此為了防止國家權力的失控和異化，國家權力的所有者就必須能夠制約和控制國家權力的行使者。既然權利是人民實現其意志的邏輯起點，那么權利制約權力也就是實現這一目的的最好形式。而保證這一體制的穩定性和權威性的最好方法，則是由具有至高無上權威的憲法予以確認和維護。于是近代意義的憲法產生了。它不僅莊嚴地宣布人民主權、公民與生俱來的權利和自由不受非法剝奪，嚴格地規定國家機關的職權范圍和行使職權的程序，而且還建立了有效的監督體系和制約體系。
其次，上面的闡述主要立足于政治理論的一般原理，在具體的政治實踐中，通過憲法保障權利制約權力實際上是資產階級的政治需要。資本主義商品經濟的發展不僅極大地推動了法律制度的發展，實現了經濟領域的法治，而且還導致了經濟和政治的分離，即經濟和政治的二元化：生產資料所有者盡管也是國家權力的真正所有者，但他們并不直接行使國家的政治權力，而是由他們的政治代表以社會的名義來行使政治權力。這就需要有效的機制來確保經濟上占統治地位的人們也能在政治上居于主導地位。由憲法確認的權利制約權力機制卻能較好地滿足這一要求。因此，憲法的出現實際上是權力與權利矛盾、沖突的結果。
在此需要說明的是，從觀念源流來說，確認權利制約權力的憲法之所以能在法律體系中處于至上權威，主要源于自然法觀念的產生和發展。第一，法治所稱之"法"最初是指自然法。自然法學說不僅認為自然法是正確的理性和正義的基礎，而且宣稱人人都享有與生俱來的自然權利，憲法并不是賦予而只是予以確認而已，這樣，法高于權的正義觀、價值觀乃得以確立。第二，盡管在古希臘的法文化中早已包含著自然法哲學的萌芽，但無論是柏拉圖、亞里士多德，還是斯多葛派，都還沒有明確地將自然法置于"最高法"的地位。只有在羅馬共和國后期，隨著世界性國家的逐步建立，原有的市民法無法適應多民族的法律生活，需要一種普遍適用并具有至高無上地位的法律原則時，自然法的"最高法"觀念才真正產生。〔23〕具體地說，羅馬人不僅把自然法理解為一種可以把握的正確理性，而且還進一步將其世俗化，將其揉入實定法的建設中，試圖假自然法之名樹立起實定法的權威。當歷史發展到資本主義社會初期伴隨著商品經濟的發展，那種呼喚"最高法"的客觀歷史條件重又出現時，賦予規定權利制約權力的憲法以至高無上的權威也就是歷史的必然。
（三）權利制約權力：憲法內容的核心范疇
盡管從內容上說，作為根本法的憲法涉及國家生活的各個方面，但其基本內容仍然可以分為兩大塊，即國家機關權力的正確行使和公民權利的有效保障。然而，這兩大塊并非地位平行的兩部分。就它們之間的相互關系來說，公民權利的有效保障居于支配地位。
首先，人民主權是憲法的最高原則。既然人民成為國家權力的所有者是憲法產生的政治原因，那么在制定憲法時首當其沖地就是確立人民的主權者地位，并且在規定憲法內容過程中以人民主權為根本的指導原則。但由于人民主權只是一種高度的抽象概括，因此在進行憲法規定時尚須具體化。具體說來即將這一原則轉化為公民享有的各種權利和自由。另一方面，人民利益的維護，國家任務的完成，公民權利和自由的實現，又離不開國家權力的運用。因而人民主權除轉化為公民的權利和自由外，還經過人民的委托轉化為國家機關的權力。因此，雖然憲法的內容主要包括公民權利和國家機關的權力二部分，但公民權利始終處于中心地位。
其次，國家機關及其工作人員是人民的公仆。如前所述，國家機關的權力來源于人民的委托。因此，人民與國家機關及其工作人員之間是一種國家權力的所有者與國家權力的行使者的關系。這種關系決定了國家機關在行使權力過程中，不得違背人民的意志和利益，不得侵犯公民的權利和自由。也就是說，國家機關及其工作人員必須努力當好人民的勤務員，使國家機關的權力很好地服務于公民的權利。與此同時，要保證國家權力的行使者真正地成為人民的公仆，人民又必須通過各種權利的行使以監督和制約國家機關及其工作人員。
再次，憲法內容從兩個層面保證權利制約權力的實現。從各國憲法規定看，實現權利制約權力主要有兩種層次不同的方式：一是公民直接享有和行使權利的方式。比如選舉產生有關國家機關、監督國家機關及其工作人員等。二是不同國家機關之間通過權力制約權力以保障權力服務于權利的方式。對公民來說，這是一種間接的方式。孟德斯鳩曾經斷言："一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。"〔24〕19世紀的阿克頓爵士說得更干脆：權力必致腐化，絕對的權力絕對地腐化。〔25〕然而，權力濫用和腐化的直接對象就是公民的權利和自由。因而為了權利和自由，就必須"以權利制約權力"。因此，劃定不同國家機關的權力界限，并使其相互之間保持一定的制約關系，是保障權力服務于權利的重要途徑。
（四）憲法至上狀況在很大程度上取決于權利對權力的制約程序
毫無疑問，憲法至上是實現權利制約權力的基本條件，只要憲法具有至高無上的權威，那么權利就能夠有效地制約權力。但反過來說，如果權利不能制約權力，那么憲法的權威和尊嚴也就根本無從談起。第一，如果權利不能制約權力，國家機關權力的行使就會超越憲法設定的界限和軌道，權力就可能被個人的私欲或小集團的私利所支配。這樣，不僅由憲法確認的具體內容不能貫徹實施，而且由憲法反映的人民的根本利益也無法得到保障。第二，從理論上說，憲法是公民權利的保障書，但如前所述，如果權利不能制約權力，那么權力的濫用必然導致公民權利的侵害。在這種狀況下，何來憲法的根本法地位？
在中國的法治問題上，外國學者間的論斷頗不一致。如美國哈佛大學的昂格爾教授就認為，雖然中國的社會歷史條件與西歐民族國家形成時大體相同，但在形成帝國過程中卻沒有形成法治，并提出其原因在于缺乏多元集團、自然法觀念和超越宗教等條件。〔26〕但哈佛大學的另一位教授安守廉則認為，昂格爾誤用了中國歷史，實際上中國歷史上存在法治。〔27〕無獨有偶，法國古典政治經濟學的代表人物魁奈的觀點也與安守廉教授相一致。〔28〕不過，在經過70年代末80年代初的人治法治大討論后，中國學者中的絕大多數都認為，歷史上的中國根本就沒有法治。而且在筆者看來，法治的實質也就是憲政，但由于在舊中國，除革命根據地以外，并不存在真正意義的憲法，所以也就談不上憲政，自然也就不可能有真正的法治。新中國成立后，盡管廣大勞動人民有了自己民主的憲法，但中國的法治之路卻并沒有真正地闊步向前。如果說經濟、政治、思想文化等方面是阻礙中國法治之路的重要因素的話，那么站在法律的立場進行考察，筆者認為：憲法未能至上是中國法治之路的根本癥結。
（一）憲法未能至上，國家權力機關就沒有應有權威、就不能有效地監督和控制其他國家機關，這樣，法律對權力的制約就無法真正實現
我國憲法規定，國家的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人大和地方各級人大；憲法同時還規定，國家行政機關、審判機關和檢察機關由同級人大選舉產生，對它負責，受它監督。從憲法的這些規定可以看出：第一，我國憲法不僅確認了人民主權原則，而且還明確了人民實現國家權力的機關體系。因此只要各級人大認真全面地行使好憲法賦予的各項職權，人民的當家作主地位就能夠得到有效保障。第二，法律對權力的制約主要通過國家權力機關對其他國家機關的監督控制來實現。雖然其他國家機關的職權范圍以及職權行使程序等由憲法規定，但國家權力機關在國家機關體系中的主導地位和它擁有監督憲法實施的職權等，決定了國家權力機關是實現法律制約權力的關鍵。因此，盡管新中國建立以來，我們已先后頒布了四部憲法，但由于在政治實踐中，憲法的根本法地位遠未真正樹立，因而決定了國家權力機關也未能樹立起應有的權威，從而使法律對權力的制約在現實生活中不能不大打折扣。
（二）憲法未能至上，導致法律與政策的關系不順，使執政黨盡管直接或間接地行使著國家的權力，卻超然于法律控制和法律責任之外
從我們前面對法治的闡述，我們至少可以明確法治的兩個基本特征：就外在特征而言，在所有的行為規范體系中，憲法和法律的地位最高；就內在特征來說，所有的國家權力都應該受制于憲法和法律。只有這兩個方面的有機統一，才能建立起真正的法治狀態。但中國政治實踐中的憲法未能至上，卻剛好從這兩個方面損害了法治的內涵。
首先，在政策與法律的關系問題上，人們的基本觀戰在于：政策是法律的靈魂，法律是政策的具體化。盡管在一定情況下，這一觀點有其合理性，但如果憲法沒有應有的權威，在國家和社會管理過程中不具有根本法的地位，那么政策就會乘虛而入，就會使這一結論絕對化，從而出現政策優于法律、政策取代法律的狀況。
其次，純粹的法治理論是研究政府與公民行為關系的理論，并不涉及政黨因素。如果說國家生活中的其他政治主體對國家政治的影響大多通過國家機構這一中介得到體現，那么象政黨之類的政治主體也不能立于任何國家機構之上，即使是執政黨，它也必須以政府的名義，而不能以執政黨的名義對公民發號施令。因此，無論是國家憲法還是執政黨的章程都明確規定，黨必須在憲法和法律的范圍內活動。同時明確提出，黨的主張只有經過法定程序成為國家意志時才具有國家強制力，才能由國家機關去具體執行。但是，如果憲法沒有應有的權威，那么以國家權力機關為核心的國家機關體系就沒有足夠的權能。這樣，由它們來全面行使國家權力就會受到其自身條件的限制。另一方面，在不存在具有至高無上權威的規則來對執政黨的行為進行規范的時候，執政黨的特殊地位和我國革命和建設史上長期以來形成的黨政不分傳統，就會導致執政黨直接或者間接地行使國家權力。然而，"執政黨卻全然超出于法律控制和法律責任之外，基本上概不承擔政治責任和法律責任"，〔29〕所謂"黨委作報告，政府做被告，書記出點子，鄉長挨板子"就是對此所作的生動寫照。在這種情況下，法律又如何能夠制約權力、法治又怎么能夠實現呢？
（三）憲法未能至上，權利對權力的制約就軟弱無力，民主政治建設就不能大力推進，法治也就沒有了力量源泉
如前所述，憲法是公民權利的保障書，而且權利制約權力是憲法至上的內在精神。但在四十多年的中國政治實踐中，由于憲法沒有權威，因而公民的權利也就不能得到有效保障，權利也就不能有效地制約權力。然而，民主政治的核心就在于以人民主權為指導，以權力服務于權利為宗旨。因此，如果權利不能制約權力，那么也就無所謂民主政治。這樣，以民主政治為基礎的法治在存在和發展過程中，就喪失了力量的源泉。
（四）憲法未能至上，使"工具主義"法律觀頗為流行：既然法律只是"治國一器"，那么法律就絕不會凌駕于社會之上
本來，憲法至上蘊涵著特定的價值追求，這就是以權利制約權力。因此，一旦憲法樹立起應有權威，以憲法至上為最高表現的法治也就具有其明確的目的性，然而，如果憲法沒有樹立起應有權威，憲法在國家和社會管理過程中也就無足輕重。因而這時的憲法就僅僅只是國家和社會管理過程中諸多手段的一種。由于"工具主義"法律觀強調的核心在于，法律只是實現一定社會目標的工具和手段。〔30〕因此，憲法未能至上就為"工具主義"法律觀的流行提供了土壤。中國的政治實踐就是如此。盡管在理論上憲法是具有最高權威的國家根本法，但在實際生活中，憲法的地位遠不如一些部門法。而且"工具主義"法律觀"一直占有主導地位，并與中國古已有之的傳統法觀念--'法即刑論'有著某種精神上的契通，成為支配我國法制建設、法學教育和法律研究的主導理論"。〔31〕這種理論所強調的"法"，只是一種人格化的統治工具，因此只好滿足于一種附庸地位。其結果不僅反過來極大地阻礙了憲法至上的實現，而且也最終阻滯了法治的實現。
毫無疑問，既然無論是法治的基本內容，還是中國的歷史和現實都充分表明，以權利制約權力為根本精神的憲法至上是法治的最高表現，沒有憲法至上就不可能有法治，那么憲法至上就應該成為中國法治之路的靈魂。然而怎樣才能實現憲法至上呢？應該說這個問題涉及眾多因素。不過大體上可以將其分為憲法的內在因素和外在因素兩大方面。從憲法的內在因素來說，主要包括三點：一是憲法的正當性。亦即憲法在來源和基礎上應具有合法性，應具有廣泛深厚的民主基礎。二是憲法的科學性。亦即憲法在內容、結構體系和文字表述等方面應該準確、合理。三是憲法完備的自我保護機制。這就是說，憲法通過自身設制的有關制度來保障其應有權威。由于篇幅所限，加之相對說來，憲法的內在因素實行起來簡單一些，因此筆者在此側重闡述實現憲法至上的主要外在條件。
（一）限制權力經濟，發展權利經濟，為憲法至上提供賴以生存的經濟條件
我國多年來實行的是產品經濟和趨向單一化的所有制形式。在產品經濟條件下，企業特別是全民所有制企業不具有相對的自主性和獨立性，不是相對獨立的商品生產者和經營者，它們的產品完全按國家指令性計劃生產，實行統購包銷。在這種情況下，價值規律、市場調節的作用受到嚴格限制，國家主要依靠超經濟的行政權力來推動和管理經濟。因此，在產品經濟基礎上形成的經濟體制是高度集中統一的計劃經濟體制。由于計劃經濟主要靠行政命令、長官意志，因此它在本質上即權力經濟，它內在地、本能地要求行政權力的至上權威。在這種情況下，它就會絕對地排斥與之平行和高于它的任何權威的存在。這樣，憲法和法律的作用就是"為政府運用行政權力推動整個經濟運行服務，使之成為實現行政權力的手段和工具，而行政權力卻不受法律的約束"。〔32〕同時，計劃經濟強調的是作為個體的公民和作為集體的企業對行政權力的服從，因而有意無意地擺脫人民權利對行政權力的制約和反控，形成以權力吸收權利的權力本位。因此，"計劃經濟是人治的最好土壤，可以說，計劃經濟內在地、本能地要求人治。"〔33〕而限制權力經濟則是根治"人治"頑癥的釜底抽薪辦法。
但是，市場經濟卻與此恰恰相反，它在本質上是權利經濟。它不僅反對權力至上和人治，反對從屬于行政權力和人治的法制，而且由于它主要靠主體平等、意思自治的法律規范調整，因而它內在地、本能地要求法律的至上權威、要求法治。而且在歷史上，憲法的至上權威本身就是商品經濟普遍發展的產物。反過來說，如果沒有商品經濟的普遍發展，也就不存在對最高行為規范的需要。所謂憲法的應有權威也就不可能樹立起來。因此，從經濟的角度來說，要實現憲法至上，就必須大力發展社會主義市場經濟。
（二）正確處理執政黨和領導人的個人意志與憲法的關系，建立合理的"權利--權力"結構，加強民主政治建設，為憲法至上提供賴以生存的政治條件
盡管市場經濟是憲法至上的決定性因素，但只有當市場經濟原則轉化為政治上的民主制以后，這種作用才能發揮出來。同時，憲法本身即民主制度的法律化，憲法至上的基本特點亦即憲法的實際運用狀況，這是一方面。另一方面，民主政治的根本要求即實行憲政，"以憲治國"。如果一個國家的民主制度不健全，民主政治不發達，憲法也就不可能順利實施，憲法的應有權威也就不可能真正樹立。因此，要從根本上保證憲法的至高無上地位，使憲法真正成為一切機關、組織和個人根本的活動準則，至關重要的一點即在于加強民主政治建設。現階段在此方面最為急迫的問題主要有三：
第一，正確處理執政黨與憲法的關系。現代政治是政黨政治。統治階級對國家權力的支配和運行，人民群眾的權利義務主張上升為法律，往往是通過執政黨及其政策進行的。這就產生了執政黨與憲法和法律的關系。如前所述，在我國的現實政治中，執政黨一方面直接或間接地行使著國家權力，另一方面卻并不受制于憲法和法律。這種狀況不僅極大地損害了憲法的至上權威，而且也與執政黨的宗旨相違背。因此必須正確處理好執政黨與憲法的關系。具體說來，根據法治原則，黨必須在憲法和法律范圍內活動，黨的政策亦不能違背憲法和法律。
第二，正確處理領導人的個人意志與憲法的關系。在人治狀態下，領導人的個人意志處于至高無上的地位。然而，憲法至上卻要求領導人的個人意志必須服從于憲法，當領導人的個人意志與憲法發生矛盾的時候，憲法的權威高于領導人的個人意志。雖然在我國的政治生活中，領導人的個人意志高于憲法的情況并不很多，但還不能說已經杜絕。因此要樹立憲法至上，還必須解決好這一問題。
第三，建立正確合理的"權利--權力"結構。權利制約權力不僅是實現人民主權的基本軌道，而且是憲法至上的內在精神。因此，沒有"權利--權力"的合理結構，就不可能有真正的憲法至上。在中國的政權體制中，這種結構主要包括二大環節：一是作為國家主人的人民與各級人大；二是各級人大與同級其他國家機關。具體說來即人民的權利與人大的權力；人大的權力與其他國家機關的權力。在此結構中，人民的權利始終處于核心支配地位，各級人大則在人民與其他國家機關之間發揮著媒介作用。因此一方面必須大力保障公民的權利，另一方面必須大大加強人民代表大會制度。
（三）剔除傳統法文化的糟粕，吸收外來法文化的精華，為憲法至上提供賴以生存的思想文化條件
每個國家、每個民族都存在自己的傳統法制。盡管歷史上東方各國在西方列強殖民擴張條件下，傳統法制出現了西方化，但這主要是指法的技術方面。至于法律意識，恐怕還是傳統的占優勢。因為制度的革命并不意味著觀念的革命。長久形成的觀念、意識較之表面的制度更不易改變，轉變的過程也更加痛苦。而且法技術和法觀念相互脫節的必然結果是法律功能的削弱或者畸變。這也就是說，"任何一種外來文化，都只有植根于傳統才能夠成活，而一種在吸收、融合外來文化過程中創新傳統的能力，恰又是一種文明具有生命力的表現。〔34〕"因此，我們要實現憲法至上，進而實現法制的現代化，就必須妥善解決這一問題。這里，筆者主要談兩點：
第一，正確認識憲法和法律的社會功能，真正樹立起對憲法和法律的信仰。伯爾曼曾經指出："沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條"，"而沒有法律的信仰……將蛻變成為狂信"。〔35〕因此，"法律必須被信仰，否則它將形同虛設"，"它將是死法"。〔36〕的確，憲法和法律的頒布，遠非法治理想的實現。因為它在根本上仰賴于人們對憲法和法律的理解和信任。而中西方國家之所以在此方面存在差異，主要即根源于人們對憲法和法律社會功能的認識不同。梁治平先生認為："國家與法所由產生的途徑，不僅決定了國家的組織形式，而且也規定了法的社會功能。"〔37〕如果說古希臘、羅馬國家與肇始于平民與貴族的沖突，國家以"公共權力"的形式凌駕于社會之上，從而使法成為確定和保護社會各階級權利的重要手段的話，那么在古代中國，國家卻并不是什么"公共權力"，而只是一族一姓施行其合法武力的恰當形式，法也只被看作主要表現為刑的鎮壓工具。因此，在西方法文化中，法亦即權利、正義。由此也就可以把法律看成為組織社會的基本模式，也就能夠形成憲法和法律至上的信仰。然而，中國古代法的唯一功能卻在刑懲，法不過是鎮壓的工具，是無數統治手段中之一種，可以由治人者隨意運用、組合。這樣，它的地位自然也就等而下之了。由此也就決定了法不可能成為人們的信仰。當然，中國人也有自己的至上信念。相對于西方的法律至上，中國的傳統是道德至上。而且在某種意義上可以說，中國古代法的一個絕大秘密即道德的法律化和法律的道德化。但這些觀念卻與現代法制格格不入。相反，將法的功能與權利、正義緊密相聯，則與憲法至上的內在要求息息相通。
第二，弄清中國古代法精神與現代法精神的差異，真正樹立起契約精神等現代法觀念。瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》一書中提出：中國古代社會是身份社會；中國古代法律是倫理法律。梁治平先生認為，這二個方面的結合構成為中國古代法的真精神。〔38〕而且在筆者看來，這種法精神在現階段的中國仍然存在。然而，它們卻與現代法律精神中的契約基礎根本對立。因此，在中國法治之路過程中，如何剔除古代法精神，樹立起現代法精神，亦即怎樣實現從身份到契約是非常重要的環節。我們說憲法是人民與政府的契約。雖然這種文字表現形式的契約不難形成，但法治所強調的并不只是一種文本，而是文字形式與內在精神的統一。而且實際上內在精神還處于最核心、最具支配作用的地位。離開了它，所謂憲法、契約都只是空談。因此，樹立契約精神等現代法觀念是實現憲法至上、走向法治之路的關鍵。
（四）健全監督機構，完備相關制度，為憲法至上提供制度保障
憲法至上的實現不能靠呼吁或者勸誡，而是要靠制度來保障。諾內特和塞爾茲尼克曾經指出："法治誕生于法律機構, 取得足夠獨立的權威以對政府權力的行使進行規范約束的時候"。〔39〕可見組織機構的重要。而且"比較憲法學者認為，有兩種確保憲法最高權威的方法，即對國家行為合憲性的司法監督和政治監督。"〔40〕因此，在組織機構中，保障憲法實施的監督機構又是中心。同時，實踐表明，憲法解釋制度、憲法修改制度、憲法訴訟制度和違憲責任制度等也是保證憲法權威的基本環節。由于我國學界對監督機構和相關制度論述較多，因此這里筆者簡要談談憲政程序。
美國大法官福蘭克弗特認為，"自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史"。〔41〕道格拉斯法官則明確提出："正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。"〔42〕對人治狀態的分析表明，權力之所以能超越法律，個人意志之所以能凌駕于法律之上，法律程序不鍵全或者權力的運行沒有嚴格遵循法律程序是關鍵。因此，"中國法制現代化的一個關鍵問題，即通過形成和強化法的中介機制來揚棄行政命令與民間調解的茍合，其中最重要的工作是建立和健全一整套公正而合理的法律程序"。〔43〕憲法內容的貫徹、憲法權威的樹立也是如此。與民法、刑法和行政法等實體法須由程序法來保障一樣，憲法至上的實現也存在著程序問題。可以說，如果沒有完備的憲政程序，憲法至上、法治根本就無從談起。所以羅爾斯提出："正義的憲法最好應是一種為保證正義的結果而安排的正義程序"。〔44〕但中國憲法的理論和實踐對此卻還沒有引起足夠的重視。因此在現階段，加強憲政程序建設迫在眉睫。
最后，筆者借用龔祥瑞先生的一段話作為本文的結語："法律終歸是'以理服人'的。否則就難以說清'法大于權'的威力，只有惟強權是從了。所以就法論法總有局限性，我們應該從保護人民的利益出發，從群眾的疾苦出發，去探索救濟辦法，忠誠地以人類追求正義的精神，不畏強權，而不懈地積累、更新如何預防權力被人類弱點所濫用的根源、技術和方法。"〔45〕
注釋:
〔1〕"法制"是指法律制度、原則等，它關注的是秩序；"法治"則是以民主內容為核心的法制，它關注的是有效制約和合理運用公共權力。
〔2〕《布萊克維爾政治學百科全書》， 中國政法大學出版社1992年版，第675頁。
〔3〕文正邦：《走向21世紀的中國法學》，重慶出版社1993年版，第180頁。
〔4〕張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1991年版，第277頁。
〔5〕張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第284頁。
〔6〕何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第73頁。
〔7〕《潘恩選集》，商務印書館1982年版，第35-36頁。
〔8〕〔美〕諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，中國政法大學出版社1994年版，第59頁。
〔9〕〔10〕《潘恩選集》，第25頁。
〔11〕龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京大學出版社1993年版，第94頁。
〔12〕《潘恩選集》，第257頁。
〔13〕荊知行：《憲法變遷與憲政成長》，臺灣正中書局印行，第12頁。
〔14〕梁治平：《法辨》，貴州人民出版社1992年版，第196頁。
〔15〕參王人博、程燎原：《法治論》，山東人民出版社1989年版，第138-144頁。
〔16〕龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第74頁。
〔17〕梁治平：《法辨》，第84頁。
〔18〕〔美〕博登海默：《法理學》，華夏出版社1987年版，第1-21頁。
〔19〕荊知行：《憲法變遷與憲政成長》，第179頁。
〔20〕〔21〕龔祥瑞：《西方國家司法制度》，第87，94頁。
〔22〕張文顯：《法學基本范疇研究》，第304-305頁。
〔23〕張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年版，第68頁。
〔24〕〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務印書館1982年版，第154頁。
〔25〕轉引自子愚：《權力與腐蝕》，載《讀書》1979年第8期。
〔26〕〔美〕昂格爾：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年版，第59-77頁。
〔27〕高道蘊等：《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版，第37-83頁。
〔28〕〔法〕魁奈：《中華帝國的專制制度》，商務印書館1992年版，第73頁、第115頁。
〔29〕龔祥瑞：《法治的理想與現實》，中國政法大學出版社1993年版，第70頁。
〔30〕〔美〕弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學出版社1994年版，第240-241頁。
〔31〕謝暉：《法律工具主義評析》，《中國法學》1994年第1期。
〔32〕盧云：《法律模式轉換：一場深刻的革命性變革》，同上。
〔33〕江平：《完善市場經濟法律制度的思考》，《中國法學》，1993年第1期。
〔34〕梁治平：《法辨》，序第2頁。
〔35〕〔36〕〔美〕伯爾曼：《法律與宗教》，三聯書店1991年版，第47頁。
〔37〕〔38〕梁治平：《法辨》，第76頁，第19頁。
〔39〕〔美〕諾內特等：《轉變中的法律與社會》，第59頁。
〔40〕〔美〕格倫頓等：《比較法律傳統》，中國政法大學出版社1993年版，第232頁。
〔41〕〔42〕轉引自季衛東：《比較程序論》， 《比較法研究》 1993年第1期。
〔43〕〔美〕羅爾斯：《正義論》，上海譯文出版社1991年版，第215頁。
〔44〕季衛東：《現代法治國的條件》，《現代社會中的法律》（代譯序）。
〔45〕龔祥瑞：《西方國家司法制度》，第163頁。
來源：《法學評論》1995年06期，第1-12頁。引用請以正式發表版本為準。