蘇報(bào)案實(shí)際上并非依法判決。決定蘇報(bào)案之過程及最終結(jié)果的，不是法律，而是“交涉”。可以說，蘇報(bào)案不止是一樁政治案件，也是一個(gè)外交案件。
那年在香港中文大學(xué)講授“中國法制史導(dǎo)讀”，班上的一個(gè)“老學(xué)生”給我印象最深。本來，這門課是所謂“公眾歷史”（Public History）課程，面向社會(huì)，有教無類。班上同學(xué)，大約一半來自本校，有本科生，也有研究生，另一半來自社會(huì)，系在職修讀碩士學(xué)位的成人，年齡參差不齊原屬常態(tài)。不過，這位“老學(xué)生”的與眾不同不只在其年齡。
原來，這位W同學(xué)供職港府多年，剛從政務(wù)官高位任上退休，不知是為了了卻宿愿，還是要規(guī)劃新人生，總之，決定走進(jìn)大學(xué)課堂，和一班年輕人共處一室，研習(xí)學(xué)術(shù)，修讀學(xué)位。還在赴港之前，我就收到一位選修此課的同學(xué)來函，詢問課程相關(guān)事宜，特別是關(guān)于課程論文的安排。后來見面，知道就是這位比我還年長的W同學(xué)。香港政務(wù)官素以訓(xùn)練有素、工作干練聞名，這位退了休的W同學(xué)，其認(rèn)真、進(jìn)取和學(xué)習(xí)能力，也確實(shí)是在眾人之上。W同學(xué)上課極認(rèn)真，而且從不缺課。每人一次的同學(xué)報(bào)告，多數(shù)人普通話講得不好，有的干脆知難而退，選用粵語或者英文，但是W同學(xué)用普通話報(bào)告，一字一句，毫不含糊。課程論文是本課設(shè)計(jì)中的一個(gè)重點(diǎn)，從選題、論證到撰寫、完成，貫穿課程始終。W同學(xué)對(duì)論文也最用心，同我討論多次，他最后完成的論文，不但中規(guī)中矩，而且有自己的見解。閱卷時(shí)，我給了他全班最高分：九十八分，并附批語：“本文由著名的‘蘇報(bào)案’入手，探討晚清上海租界治外法權(quán)的擴(kuò)張軌跡，其問題界定清楚，說理明白，論據(jù)充分，結(jié)論有說服力，且發(fā)人深思，是一篇很好的論文。”
下面要講的，就是W同學(xué)這篇論文引出的問題。
“蘇報(bào)案”為晚清大案，曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)。現(xiàn)今對(duì)中國近代史稍有了解的，對(duì)此案也都耳熟能詳。簡單說來，《蘇報(bào)》系設(shè)于上海公共租界的一份報(bào)紙，1903年，該報(bào)連續(xù)刊發(fā)激進(jìn)的反清言論，鼓吹種族革命，并大力宣傳鄒容的《革命軍》和章太炎的《駁康有為論革命書》等，社會(huì)影響甚大，清廷視為大患，遂派員與租界方面交涉，終于將該報(bào)館封閉，并將章太炎、鄒容等六人拘捕，章、鄒二人后來在租界會(huì)審公廨受審，控辯雙方均由洋律師代表。審判結(jié)果，二人被分別判處三年及二年監(jiān)禁。后鄒容瘐死獄中，清廷迫害革命志士又添一大罪狀，這是后話。
對(duì)于這段歷史，流行的標(biāo)準(zhǔn)敘述是：這是清政府與帝國主義相勾結(jié)，密謀鎮(zhèn)壓革命的一個(gè)政治案件。以蘇報(bào)案為一政治案件，也還說得過去，但將此案判定為清政府與帝國主義相勾結(jié)的產(chǎn)物，則很顯牽強(qiáng)。誠然，清廷于上海公共租界內(nèi)拘捕章、鄒等人，并在會(huì)審公廨將之定罪，不能不有租界方面的“配合”。但以此為“勾結(jié)”的證據(jù)卻不能說充分。當(dāng)其時(shí)，清廷所主張的，是要以“大逆不道”罪名將章、鄒等處以極刑，即使做不到這一點(diǎn)，也要論以終身監(jiān)禁之刑，以儆效尤。但是這些要求均因租界方面的不合作而作罷。論者又謂，盡管在如何回應(yīng)清廷要求將章、鄒等人移交華方審判的問題上各國使節(jié)態(tài)度不盡相同，“但對(duì)中國人民的反抗加以鎮(zhèn)壓則是一致的”，并引當(dāng)日洋人的說法：“逆書筆端犀利，鼓吹武裝革命，殺戮滿人，痛詆皇上，西人何故保護(hù)此輩莠民，使其謀為不軌，安然造反耶？”但是這條證據(jù)的說明力仍嫌不足。畢竟，《蘇報(bào)》當(dāng)日刊發(fā)的言論，不只是痛詆“今上”（如謂“載湉小丑，未辨菽麥”），而且傳布種族仇恨乃至仇殺（如謂“殺滿之聲已騰眾口”，“殺盡胡兒方罷休”），以流血革命相號(hào)召。古今中外，沒有哪一國政府能夠放任此類言行，何況晚清最后十年，暴動(dòng)迭起，政局動(dòng)蕩，革命言論可于瞬間轉(zhuǎn)成暴力行動(dòng)。因此，值得注意的，不是清廷意欲壓制《蘇報(bào)》以及章、鄒等人的舉措，而是列強(qiáng)在華諸公使、領(lǐng)事及租界工部局在本案中的態(tài)度和做法。我們看到，這些帝國主義者拒絕移交章、鄒等人在先，對(duì)章、鄒二人從輕發(fā)落（比較當(dāng)時(shí)仍然有效的《大清律例》）在后，其間更屢屢以可能放人相要挾，自始至終，都沒有照清廷所希望和請(qǐng)求者行事，其做法，至多是一種有條件的“妥協(xié)”，而距“勾結(jié)密謀”尚遠(yuǎn)。這里需要解釋的，與其說是帝國主義者為何同意清廷的要求，封閉報(bào)館，并將章、鄒二人拘捕論罪，不如說是它們何以無視清廷再三要求，拒不移交人犯，并且干預(yù)審判，左右判決結(jié)果，以及，它們?nèi)绾文軌蜃龅竭@一點(diǎn)。
關(guān)于前一個(gè)問題，一個(gè)現(xiàn)成的答案是：當(dāng)時(shí)中西法律制度、觀念及文化上的巨大差異有以致之。盡管上一年，即光緒二十八年（1902），清廷已經(jīng)發(fā)布上諭，決定“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有俾治理”，但至《蘇報(bào)》案發(fā)之日，凌遲、梟首、刺字、緣坐等酷刑仍載于法典，刑訊考掠等偵訊方式亦未革除。列強(qiáng)起初在華設(shè)立領(lǐng)事裁判權(quán)，也正是以此為口實(shí)的。不過，《蘇報(bào)》案諸涉案者既非洋人，也不是服務(wù)于洋人的華人，揆諸相關(guān)條約、章程，拒絕將之移交清廷，可以說于法無據(jù)。所以，當(dāng)清廷與列國交涉移交之事時(shí)，后者最初的反應(yīng)并不一致。經(jīng)手執(zhí)行其事的租界工部局拒絕移交人犯，因?yàn)椤按俗饨缡拢?dāng)于租界治之，為維護(hù)租界人民之生命自由起見，決不可不維吾人之治外法權(quán)”。但經(jīng)清廷向列強(qiáng)駐京公使游說，美、法、俄、德、荷諸國公使同意移交，意大利公使反對(duì)，英國公使則“俟其政府之命令”。但是就在這時(shí)，記者沈藎因披露“中俄密約”內(nèi)幕，被清廷下令杖斃，此事一出，租界及外國報(bào)章嘩然。數(shù)日之后，英、美公使便接到本國政府指示，不得將蘇報(bào)案人犯移交清廷。至此，可以說，前引租界工部局用以拒絕清廷要求的理據(jù)，大概也可以用來說明列國公使后來的立場。只是，這在當(dāng)時(shí)算得上一個(gè)有堅(jiān)實(shí)法律依據(jù)的立場嗎？
W同學(xué)的論文就是要討論這一問題。
據(jù)W同學(xué)的研究，租界工部局拒絕清廷移交要求的做法，在條約和章程上并無充分依據(jù)，相反，該局以“在租界犯案者，應(yīng)在公堂定罪，在租界受刑”之原則應(yīng)用于“蘇報(bào)案”，是列強(qiáng)治外法權(quán)的一次擴(kuò)張。W同學(xué)的論文詳細(xì)梳理了自1842年《南京條約》之后，由《上海租地章程》（1845）到《上海洋涇浜設(shè)官會(huì)審章程》（1869年生效）的一系列規(guī)約，分析了租界的性質(zhì)，以及會(huì)審公廨的功能。其論述大體可分為以下幾點(diǎn)。
首先，根據(jù)《上海租地章程》，上海租界的性質(zhì)是“居留地”（Settlement），而非“租界”（Concession）。這意味著，中國在該地依然擁有主權(quán)，租界內(nèi)的華人仍受清政府的司法管轄，適用清朝律例。不過在1853年至1855年，上海縣城為小刀會(huì)攻占，清政府也失去對(duì)上海租界的實(shí)際管控，此時(shí)又有大量難民進(jìn)入租界避難，英、法、美三國領(lǐng)事借此開始對(duì)租界內(nèi)犯罪的華人進(jìn)行審判。不僅如此，1854年，英、法、美三國未與清政府咨商，單方面修訂《上海租地章程》，是為《上海英法美租界租地章程》。租界工部局即依據(jù)此章程設(shè)立，行使租界市政管理職能，其中亦包括警察權(quán)。
其次，雖然由于形勢變化等種種原因，清政府不能始終有效行使對(duì)租界內(nèi)華人的司法管轄權(quán)，但是此一法理上的管轄權(quán)也沒有因此而動(dòng)搖。在經(jīng)歷了實(shí)踐中一系列摩擦、糾紛、商討和實(shí)驗(yàn)之后，終于有了1868年的《上海洋涇浜設(shè)官會(huì)審章程》，有了依此設(shè)立的會(huì)審公廨。關(guān)于會(huì)審公廨的性質(zhì)，章程第一條說得很明白：“[上海道]遴委同知一員，專駐洋涇浜，管理各國租地界內(nèi)錢債、斗毆、盜竊、詞訟各案件……凡有華民控告華民，及洋商控告華民，無論錢債與交易各事，均準(zhǔn)其提訊定斷。并照中國常例審訊，準(zhǔn)其將華民刑訊、管押，及發(fā)落枷杖以下罪名。”若“華人犯案重大，或至死罪，或至軍流徒刑以上，中國例由地方正印官詳請(qǐng)臬司審轉(zhuǎn)，由督撫酌定奏咨，應(yīng)仍由上海縣審斷詳辦。倘有命案，亦歸上海縣相驗(yàn)，委員不得擅辦”，這是第四條的規(guī)定。蘇報(bào)案時(shí)，這個(gè)章程仍然有效。
依據(jù)以上兩點(diǎn)可知，清政府衙役，也包括會(huì)審公廨衙役，當(dāng)可自行拘捕租界內(nèi)普通華人犯者并解往相應(yīng)衙門受審，不過實(shí)際上，這項(xiàng)權(quán)能受到一些慣例及地方性協(xié)議的限制。其中的一項(xiàng)，就是會(huì)審公廨拘捕公共租界內(nèi)中國人犯的拘票須經(jīng)領(lǐng)袖領(lǐng)事簽字，并由工部局巡捕房協(xié)助執(zhí)行。這也是清廷要拘捕章、鄒等人需要同租界領(lǐng)事團(tuán)交涉，且拘捕之事由工部局巡捕執(zhí)行的原因。也正是在這個(gè)環(huán)節(jié)上，領(lǐng)事團(tuán)以拒絕簽署拘票相要挾，迫使前去交涉的上海道同意，日后將這一案子放在會(huì)審公廨審理，定罪后亦在租界受刑。問題是，這種做法并無條約及章程上的根據(jù)。相反，以其所涉控罪的輕重程度而論，此案也根本不在會(huì)審公廨的管轄范圍之內(nèi)。事實(shí)上，終于清亡，會(huì)審公廨始終也不是一個(gè)能夠?qū)徖碜饨鐑?nèi)所有過犯的法庭。主張“在租界犯案者，應(yīng)在公堂定罪，在租界受刑”，只是列強(qiáng)擴(kuò)張治外法權(quán)的一次嘗試。
蘇報(bào)案中治外法權(quán)的擴(kuò)張也表現(xiàn)在審判過程中。清廷要求移交人犯未果，最后讓步，同意免其死罪，在上海公共租界會(huì)審公廨成立“額外公堂”，由上海縣令汪瑤庭與英領(lǐng)事官會(huì)審此案。當(dāng)年12月9日，汪瑤庭作出宣判，判處章、鄒二人無期徒刑，但是參與審判的英國副領(lǐng)事 “以堂諭未先商定，退還作廢”（上海道袁樹勛致兼湖廣總督端方電）。清政府無奈，交涉再三，又怕英方單方面放人，只好同意輕判。于是便有了前面提到的判決。這里的問題是，英副領(lǐng)事干預(yù)判決的做法是否有法律上的依據(jù)？
最早規(guī)定“會(huì)審”制度的1858年之中英和中美兩部《天津條約》，均分別涉案原被告身份劃分了中外官員的權(quán)限。《上海洋涇浜設(shè)官會(huì)審章程》第二條更明定：“凡遇案件牽涉洋人，必須其到案者，須領(lǐng)事官會(huì)同委員審問，或派洋官會(huì)審。若案情只系中國人，并無洋人在內(nèi)，即聽中國委員自行訊斷，各國領(lǐng)事官無庸干預(yù)。”據(jù)此，外國領(lǐng)事，當(dāng)然也包括英國領(lǐng)事，對(duì)此案并無干預(yù)之權(quán)。當(dāng)時(shí)在法庭之上，清政府所聘律師古伯即對(duì)英副領(lǐng)事迪比南的權(quán)限提出質(zhì)疑，他還引用了1902年3月29日公共租界工部局總董致法租界公董局總董的一封信，這封信寫道：根據(jù)1869年中美條約的一項(xiàng)條款，“中國授予外國租界或居留地在任何情況下均不可視為中國當(dāng)局已放棄對(duì)該土地上人士的管轄權(quán)，除非條約上明確表明該等權(quán)利已被放棄”。而且依據(jù)現(xiàn)有條約，“中國的管轄權(quán)包含決定控訴中國國民的方法和地點(diǎn)的權(quán)利”。更有意思的是下面一段：“在中國國民為被告的案件，外國官方代表的身份并非‘法官（Judge）’，而是‘觀審（Assessor）’。”換言之，即使外國領(lǐng)事可以事件發(fā)生于租界，影響當(dāng)?shù)刂刃颍P(guān)系洋人利益為由，要求出席會(huì)審公廨，“會(huì)審”單純?yōu)槿A人的案件，其身份也只是“觀審”，而非“法官”。
“觀審”之名出自清廷與英國于1876年簽訂的《煙臺(tái)條約》，該條約解釋1858年中英《天津條約》所定之“會(huì)審”制度云：“至中國各口審斷交涉案件，兩國法律既有不同，只能視被告為何國之人，即赴何國官員處控告；原告為何國之人，其本國官員只可赴承審官處觀審，倘觀審之員以為辦理未妥，可以逐細(xì)辨論，庶保各無向隅，各按本國法律審斷。”據(jù)此，“觀審之員”對(duì)于其認(rèn)為“辦理未妥”的判決，只能“逐細(xì)辨論”，而無干預(yù)之權(quán)。
對(duì)于律師的質(zhì)疑，迪比南的回答武斷而生硬。他先聲稱“本案不是由知縣單獨(dú)作判決”，繼而主張“觀審”有二重含義，《煙臺(tái)條約》中之“觀審”固只有觀審及抗議之權(quán)，會(huì)審公廨的“觀審”則“在判決中有一定地位”，并以《煙臺(tái)條約》與其參與此次會(huì)審無關(guān)為由，拒絕繼續(xù)討論這一問題。據(jù)W同學(xué)的論文所示，迪比南的這種主張并不成立。《煙臺(tái)條約》就明白提到上海會(huì)審公廨，謂“中國亦在上海設(shè)有會(huì)審衙門，辦理中外交涉事件”，并未將之視為例外，可見迪比南強(qiáng)分觀審為二并無根據(jù)。此外，對(duì)于“觀審”一職的性質(zhì)，曾任上海公共租界會(huì)審公廨書記官，并著有《上海的會(huì)審公廨和工部局》一書的俄人A. M. Kotenev也有明白的敘述，他說：“觀審（Assessor）的地位不是法官（Judge），他甚至不是共同審判的法官（co-Judge），他的責(zé)任在維護(hù)上海（租界）外國人和本地人的利益，不是處理司法問題。”只不過在實(shí)踐中，洋人“觀審之員”經(jīng)常憑借其強(qiáng)勢地位，超出其條約上的地位行事。對(duì)此，修訂法律大臣伍庭芳與辦理商約大臣呂海寰在《上海會(huì)審公廨選用熟諳交涉人員會(huì)審片》中有如下批評(píng)：“洋官于互控之案，大率把持袒護(hù)，雖有會(huì)審之名，殊失秉公之道。又往往干預(yù)華民案幾歸獨(dú)斷。”當(dāng)日在法庭之上，辯方律師也以實(shí)際狀況為據(jù)，試圖限制上海知縣的權(quán)力，但這種基于事實(shí)的主張并沒有法律上的證明力。實(shí)際上，無論蘇報(bào)案之前還是之后，純?yōu)槿A人刑案的判決須以外國會(huì)審官員的同意為條件，這不但沒有法律上的依據(jù)，也沒有成為慣例。
總結(jié)上文，W同學(xué)最后的結(jié)論是，蘇報(bào)案中清政府司法主權(quán)受到的前述兩方面的干預(yù)，既非此前清廷與在華列強(qiáng)訂立的條約、章程所認(rèn)許，亦無事實(shí)上的慣例支持，只能視為列強(qiáng)在華治外法權(quán)的非法擴(kuò)張（按：W同學(xué)謂為“缺乏法理依據(jù)”，“非法”二字系筆者據(jù)此轉(zhuǎn)寫）。W同學(xué)也承認(rèn)，蘇報(bào)案中西人的做法，如保全章、鄒二人的生命，保護(hù)革命黨人在租界的言論，引入西式的審判程序（如取消刑訊、合理分配舉證責(zé)任及律師辯護(hù)制度），客觀上 “有其正面效果”，但是這些并非其研究范圍之內(nèi)的論題。“從法制角度看，‘蘇報(bào)案’中治外法權(quán)的擴(kuò)大是缺乏法理依據(jù)，資料顯示，清政府也曾為此與列強(qiáng)力爭，但以清末時(shí)中國的國力，面對(duì)強(qiáng)權(quán)，清政府除忍讓外，別無他途。”
W同學(xué)論文的最后這段話值得回味。
蘇報(bào)案雖然在形式上按法律程序?qū)徖恚@案件實(shí)際上并非依法判決。審判機(jī)構(gòu)及地點(diǎn)的選定不必說，刑期的確定也不是出于法律，甚至法庭上控辯雙方律師的互詰和論辯，也和前后兩次判決互不關(guān)聯(lián)。說得明白些，決定蘇報(bào)案之過程及最終結(jié)果的，不是法律，而是“交涉”。“交涉”一詞，不但屢屢見于有關(guān)蘇報(bào)案的歷史檔案，事實(shí)上也貫穿于該案始終。但既然是交涉，則結(jié)果就一定取決于交涉雙方的實(shí)力，而非其他。就這一點(diǎn)而言，可以說蘇報(bào)案不止是一樁政治案件，也是一個(gè)外交案件。
所謂實(shí)力，自然包括軟、硬兩個(gè)方面，而當(dāng)時(shí)的清政府，無論硬實(shí)力還是軟實(shí)力，都遠(yuǎn)在諸列強(qiáng)之下。它可用以制衡列強(qiáng)、主張利權(quán)且能夠?yàn)橹T列強(qiáng)認(rèn)可和接受的唯一手段，說來可笑，大概就是那些它被迫同帝國主義者締結(jié)的不平等規(guī)約了。我們看到，在蘇報(bào)案的交涉和審理過程中，清政府的官員不斷提及規(guī)約、慣例，且每每以嚴(yán)守規(guī)約為己方基本立場。當(dāng)時(shí)受命處理此案的內(nèi)閣大學(xué)士張之洞致湖廣總督端方電（1903年7月21日）中說：
若在中國境內(nèi)，雖系租界，其中國人民仍應(yīng)歸中國管轄，故遍查條約并無租界交犯章程。誠以租界仍屬中國地方，其有中國罪犯，本可由華官自拏自審，后洋人慮中國差役入界騷擾，亦只有先行知照領(lǐng)事簽票之章，并無會(huì)審交犯之條。…… 查上海公堂章程，有華人涉訟其案情與洋人無涉者，領(lǐng)事不得干預(yù)等語。此次上海各領(lǐng)事尚知大體，顧全大局，而工部局硬欲干預(yù)此案，竟欲以上海租界作為外國之地，顯系有意占權(quán)，萬難遷就。查歷年以來，上海租界工部局遇事侵我主權(quán)，不遵條約，不有公理，視為固然，聞此次上海洋人私議，深慮此案中國必向其公使及其外部理爭，一經(jīng)揭破，恐將工部局歷年攘奪之權(quán)從此減削，可見洋人亦自知理屈。我能趁此次極力爭回此項(xiàng)治權(quán)，將來再有緝拏匪犯之事，便易措手，利害所關(guān)甚巨，所包甚廣，其有益尚不僅此六犯一案也。
由這段話可知，中國官員不但對(duì)該案所涉條約、章程的內(nèi)容有清楚的認(rèn)知，對(duì)于租界內(nèi)中國主權(quán)迭遭蠶食的實(shí)況也有相當(dāng)了解，正因?yàn)槿绱耍跅l約、章程之理爭的重要性才被特別強(qiáng)調(diào)。十天后，蘇松太道袁樹勛致上海各領(lǐng)事函云：“惟工部局尚未將犯交出，于條約章程俱未符……務(wù)望轉(zhuǎn)向工部局切實(shí)開導(dǎo)，將犯交出，俾符章而敦睦誼。”英駐滬總領(lǐng)事滿思禮則復(fù)云：“此案應(yīng)照上海道前訂合同，勿得更改。所拿六人，在會(huì)審公堂訊判，如果審明有罪，即歸租界懲辦，合同不得作廢。”此所謂“合同”，即是前面提到的上海道為獲租界領(lǐng)事團(tuán)同意簽署拘票不得已做出的允諾。從法律角度看，“合同”若違背法律（條約、章程）應(yīng)歸于無效，這本來不是問題。但因交涉雙方實(shí)力不同，“合同”的實(shí)際效力便壓倒了法律。此番交涉，清廷方面自然再度受挫，但是本案中租界工部局、領(lǐng)事團(tuán)乃至它們背后的諸列強(qiáng)政府不遵守條約、章程的做法，也因之愈加彰顯。
著眼于個(gè)案及其處理辦法，蘇報(bào)案或者有其特別之處，但若是著眼于上海租界會(huì)審公廨的運(yùn)作，以及外國會(huì)審官員及領(lǐng)事以不遵規(guī)約方式蠶食中國主權(quán)，擴(kuò)張其治外法權(quán)的種種現(xiàn)象，則可以說此案頗具有代表性。因此，清朝政府雖然于蘇報(bào)案內(nèi)不得不委屈遷就列強(qiáng)，卻絕不肯以此案為一先例。蘇報(bào)案最后宣判（1904年5月21日）的一個(gè)月后，南洋大臣魏光燾致外務(wù)部密咨即明白要求：
切實(shí)聲明此系格外通融辦法，后不援以為例。日后遇有華人違犯中國刑律，務(wù)當(dāng)遵照兩國約章各歸各辦。其租界會(huì)審案件，務(wù)按洋涇浜設(shè)官章程，秉公遵辦，毋得稍岐，抑界內(nèi)或有不法之徒，適以妨害政治兩有所損，務(wù)請(qǐng)嚴(yán)飭駐滬各領(lǐng)事，以后悉遵天津條約，洋涇浜設(shè)官章程，一體遵守，中外幸甚。
自然，此種立場的重申能否奏效，最終還是取決于交涉雙方的實(shí)力對(duì)比。誠如上引張之洞電文所揭示，列強(qiáng)不遵條約、章程之事由來已久，既非始于蘇報(bào)案，亦不會(huì)以此案為終結(jié)。
蘇報(bào)案結(jié)束一年后，黎黃氏“拐騙”案在上海公共租界會(huì)審公廨開審（1904年12月8日），這件普通刑案亦未涉及洋人，但參與會(huì)審的英副領(lǐng)事卻要將涉案華人帶回西牢關(guān)押，此舉因于法無據(jù)而遭拒絕，英副領(lǐng)事指令巡捕用強(qiáng)，公堂之上，致傷兩名中國廨役，并將中方一官員官服扯破，朝珠散落遍地，最后，黎黃氏一干人等仍被強(qiáng)行帶離。此事在上海激起民憤，抗議風(fēng)潮迭起。12月10日，《申報(bào)》發(fā)表“社說”云：“公堂者國體所系，而華官在租界內(nèi)華民之代表也，今乃公堂可哄，是蔑視我國體也，而何論乎小民！官役可擊，是賤視我華人之代表也，而遑論華人！” “嗚呼！我中國之見輕于外人，固已久矣，然上海租界為我國商埠之樞紐，而公堂尤為主權(quán)所系，西人此舉，實(shí)奴隸我、牛馬我之見端，我華人茍稍有人心者，詎肯袖手旁觀、一任其凌辱蹂躪而漠然不動(dòng)于衷耶？”（轉(zhuǎn)見姚全興：“清末上海大鬧會(huì)審公堂案始末”，《新民晚報(bào)》2008年6月15日）此案最后也上達(dá)清廷及北京公使團(tuán)， 經(jīng)由交涉解決。
流行的說法，西方諸國最具法治精神，晚清政府，尤其舊法未改革之前，承續(xù)古代人治余緒，不知法治為何物。甚至中國與西方的不同，自法律角度看，正可以歸結(jié)為人治和法治的對(duì)立。然而，我們?cè)谔K報(bào)案中看到的情形，并不支持類似的看法。指出這一點(diǎn)并不是要做翻案文章，否定一個(gè)簡單化的論斷，得出一個(gè)相反但是同樣簡單化的結(jié)論。我覺得有興味的，毋寧是下面這一點(diǎn)：以事先確定的規(guī)則分配權(quán)利義務(wù)、界定權(quán)力，并以規(guī)則所確定的方式來運(yùn)用權(quán)力，是所謂法治的一項(xiàng)基本特性。蘇報(bào)案所涉及的公約和章程，劃定了中外各國于特定地域及事項(xiàng)上的司法管轄范圍，雖然其內(nèi)容“不平等”，侵害中國主權(quán)，但形式上系清廷與列強(qiáng)“商定”，對(duì)締約雙方均有約束力。因此，依明定之條約、章程行事，形式上便是維護(hù)了法治，否則就是破壞法治。而在蘇報(bào)案以及蘇報(bào)案前后的一系列案件和事件中，列強(qiáng)顯然傾向于不守規(guī)約，破壞法治，清政府則是維護(hù)法治的一方。這一現(xiàn)象不但極具諷刺意味，而且也意味深長。
晚清政府所與交涉的西方諸國確實(shí)具有法治精神，列強(qiáng)中領(lǐng)袖群倫的英國，更可被視為近代法治傳統(tǒng)的發(fā)源地，但就是英國，十九世紀(jì)的世界頭號(hào)強(qiáng)國，不僅率先以武力打開中國大門，并以不平等條約強(qiáng)加于中國，其在租界事務(wù)及擴(kuò)張治外法權(quán)諸方面的作為也最是傲慢專斷。但這一點(diǎn)與其有無法治精神無大關(guān)系。重要的是，在本文述及的特定場合，嚴(yán)格遵守條約、章程不盡符合大英帝國（或者是握有強(qiáng)權(quán)的其他列強(qiáng)）的利益，盡管這些條約和章程是在其主導(dǎo)下并以有利于它的方式制定的。相反，清政府官員一再強(qiáng)調(diào)嚴(yán)守條約章程等，既不是因?yàn)檫@些規(guī)約一般地對(duì)中國更有利，也不是因?yàn)樗麄儽韧鈬賳T有更強(qiáng)的守法意識(shí)，而是因?yàn)椋幵诋?dāng)時(shí)的境況中，遵守規(guī)約對(duì)他們來說是最佳選擇。在一種類似叢林世界的關(guān)系中，制定規(guī)則的雖然是強(qiáng)者，要求遵守規(guī)則的卻可能是弱者。強(qiáng)者以其意志加于弱者，但是對(duì)于任何專斷意志來說，遵守規(guī)則的要求本身都可以被視為抵抗。換言之，即使單純?yōu)樾问降姆ㄖ危匀皇且环N對(duì)權(quán)力的約束；就其本性而言，權(quán)力總是傾向于擴(kuò)張其邊界，因此也總想突破明定的規(guī)則加于它的束縛。這時(shí)，主張法治就成為弱者抵御強(qiáng)者的武器。
論者或謂，是否遵守法律規(guī)約并不重要，重要的是法律的良窳善惡。大清律例野蠻殘酷，西法文明進(jìn)步，拒野蠻殘酷之法以就文明進(jìn)步之法，這才是法治的真精神。當(dāng)日蘇報(bào)案之審理，列強(qiáng)若墨守規(guī)約，將章、鄒等人移交清廷“法辦”，或者在會(huì)審公廨任由上海知縣按清律將之定罪，豈非法治的笑話。
以善法為法治的要義，視法之善惡定法治之有無，這種論說把一切美好價(jià)值托諸“法治”，是一種過高的理想，反而模糊了法治的基本義。放下這一點(diǎn)不講，無論如何定義法治，服從事先制訂的規(guī)則，依據(jù)明定的規(guī)則行事，總是法治的基本內(nèi)容。舍此則無所謂法治。正因?yàn)槿绱耍酥v英國的法治，美國的法治，也可以講或至少是構(gòu)想滿清治下的法治，中華帝國的法治，可以講條約時(shí)代作為中西各國交涉往來之背景的法治。這種法治的實(shí)現(xiàn)并不意味著各種美好價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，甚至不會(huì)自動(dòng)導(dǎo)致每個(gè)個(gè)案的正義。就如其字面義所指，法治首先是法律之治，而要成就這一目標(biāo)，法律就必須公開、明確、穩(wěn)定、合理，自然，也必須被尊重和服從。滿足了這些條件，任意妄為的專斷意志就會(huì)受到極大的限制。
立足于今天中國人的觀念，蘇報(bào)案中清廷所欲實(shí)行的法律（清律），因?yàn)槠錃埧岫靶U，是不可接受的。但這不等于承認(rèn)，當(dāng)日列強(qiáng)動(dòng)輒背離條約章程、侵蝕中國主權(quán)的做法也無可指責(zé)，更不用說把這種做法奉為真正或更高的法治。同樣道理，改革前的清朝法律雖有野蠻殘酷的一面，但是列強(qiáng)以此為理由而在華設(shè)立領(lǐng)事裁判權(quán)也不能因此而變得正當(dāng)。若非如此，殖民主義的歷史就是一個(gè)值得贊頌的事業(yè)。的確，人們可以從所謂客觀效果的角度來看待蘇報(bào)案，就像W同學(xué)最后提到的那樣，但是那些客觀效果也不是歷史的全部。時(shí)人張?bào)蛳性u(píng)論云：“工部局與西報(bào)何以反對(duì)將此案移交滿清政府者，絕非衛(wèi)護(hù)蘇報(bào)案諸子，亦絕非主持公理，實(shí)則為各帝國主義國家之治外法權(quán)也。”列強(qiáng)在華各有其利益，擴(kuò)大治外法權(quán)符合它們各自的利益。而這些利益，肯定不像一些人天真地相信的那樣，代表了人類的基本價(jià)值。
美國學(xué)者斯科特在其對(duì)馬來西亞農(nóng)民的研究中，分析了日常生活中農(nóng)民反抗其壓榨者的各種形式：從偷懶、裝糊涂、開小差，到偷竊、誹謗和暗中破壞，他稱之為“弱者的武器”。斯科特的分析對(duì)象不是中國農(nóng)民，更不是中國歷史上的某個(gè)王朝，他所謂“弱者的武器”，也不包括法律這類正面抗?fàn)帯２贿^，就如我們已經(jīng)看到的，換一個(gè)語境，一個(gè)王朝也可以是弱者，法律也可以是弱者的武器。不僅如此，如果擴(kuò)展觀察的視野，我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于今天的社會(huì)弱勢群體來說，法律也是“弱者的武器”。關(guān)于這一點(diǎn)，我們只要看一看當(dāng)下各式各樣的弱勢群體對(duì)法律和作為法律運(yùn)用之特定方式的法治的熱烈訴求就可以明了。
法律，更確切說，法治，所以能夠成為“弱者的武器”，就在于，對(duì)絕對(duì)的權(quán)力來說，最低限度的法治都是一種約束。
（文中引文凡未注明出處者，皆轉(zhuǎn)引自W同學(xué)論文：“由‘蘇報(bào)案’看晚清租界治外法權(quán)的擴(kuò)張”。）