【原編者按】：6月14日，甘陽在華東政法大學就憲政問題做演講，題為《守法，變法與保守主義》。他詳細解讀了阿克曼、列文森和波斯納三位美國憲法學家對于憲政變遷問題的處理思路。現場提問時，他回答了有關中國當下憲政爭論的幾個問題。演講中談到“遲來者”心態：每天都在贊美過去貶低自己，這就是現在很盛行的民國范，這是懦弱的歷史觀，要他何用呢？對人性沒有任何好處。觀察者網記錄并整理了本次講座的內容，以饗讀者。本文未經作者本人審定。
以下為講座原文：
我無意多談時政，我對時政一向沒有太大的興趣，我大概會和大家講兩三個美國當代憲法學家最近的幾本書。講的問題都和我今天的題目有關，變法和守法的問題，或者和法治、歷史、保守主義的關系。我相信這是美國這些年憲法學界的一個問題。雖然變法和守法是一個普遍問題，并且美國憲法學家處理的也都是美國憲政方面的問題，但我想他們可能對我們現在所想的問題有一些啟發。
我一直在強調要擺脫西方神話，但擺脫西方神話的唯一方法是更深入地進入西方。西方的很多東西，我們長久以來都停留在一個很表面的、膚淺的問題上，所以總是把它給神話。但當你真正進入，當你去掉神話的時候，反而能得到一些對西方更深入的認識，然后對我們有一些更深的啟發。
我大概講三個人，三本書。一個是波斯納《法律理論的前沿》，特別是其中的三章都是處理法律和歷史學，法律和歷史的關系。第二個是阿克曼《我們人民》。它是三卷本的構架，前幾年第一卷第二卷都出來，當時中文版第一卷實在是沒辦法用，最近剛出來新的中譯本，也有點問題，但相對會比較好。第三個是小有名氣的憲法學家桑福德?列文森《美國不民主的憲法》，都是和變法、守法的問題聯系在一起，都是在面對這樣一個基本的問題。
變法與守法的平衡：一個常識問題
其實變法和守法是一個很常識的問題，并不是那么復雜，無非是人總要面對變與不變的問題，哪怕從個人生活來講。人生活，一塵不變不行，一直在變也不行，變與不變，人總是要找到一個平衡點。中國一個比較特殊的的地方，是晚清的時候經歷了所謂三千年未有之大變，此后不斷變革導致中國人基本只會變法，而沒有守法概念。
清末中國革命，到毛澤東不斷革命，到鄧小平改革，鄧小平說改革就是革命，這一方面給中國帶來大變化，但可能也會有它的代價。這個代價就是，大家人人所欲望的法治可能非常困難，因為法治需要某種穩定性。法治一定會和歷史、傳統連在一起。這在西方來說是一個相當簡單的問題，我想你們很多人讀過托克維爾的《民主在美國》，其中有一節專門比較英國、法國和美國的法律體系。一般來說在西方的角度，法律界，不管搞法學研究也好，從事實際法律事務也好，都是一個社會中最保守的一部分。
什么叫法律，法律無非要維持秩序，通常而言，它和政府是站在一起的。20世紀以來大概一個比較特別的情況是，人人都喜歡法治但沒有人喜歡國家，有個法國學者專門寫了一本書，書名就叫《國家與法治》，這是一個很悖論的事情，好像沒有國家，也會有法律有法治。問題是如果沒有國家，沒有政治，法律法治怎么維持？誰給法官出錢呢？誰養警察呢？這個是一個非常奇怪的事情，我再回到托克維爾，托克維爾的意思是說，只有在法國大革命當中，法律界特別是底層的、鄉村的律師成為革命家，羅伯斯庇爾就是律師出身的。這是一個比較罕見的、比較反常的情況。通常情況下，法學法律界或者你們政法界的人通常會是最保守的人，這些人不喜歡任何的變革。
這是一個常規的特點，無論是從他們的社會階層也好，從他們的職業的信守也好，法律很重要的一點，就是不能隨便變，不能朝令夕改。不能說這個罪，十年前說判五年，兩年以后說判三年，法律必須有相當的穩定性，否則大家無所適從，這是法律本身的特點。律師也好，法律也好，它就是傾向于一個穩定性。
另外，在西方有一點很清楚——越古老的法律就越帶有神圣性，不可破壞，這是英國憲政最大的特點。我們知道英國沒有（成文）憲法，什么是英國的憲法？英國的憲法就在不可追溯的遙遠遙遠的過去，越遠越傳統就越神圣不可侵犯。來源都不知道，但人人都會說，早從那個時候，就如此。因為來源長，權威高，甚至君主也不可破壞它。沒有保守主義，是不可能有法治的，它需要有一個大家都接受的神秘性的東西，這是西方的一個特點。當然，法國有不一樣的地方。我剛才舉的是托克維爾很早在美國的觀察，他認為英國、美國的法律和法律共同體都和法國不一樣。只有在法國，法律的共同體變成了革命的領袖。這是它一個特點。
有一本書介紹大家看，美國政治協會主席史珂拉（也有翻譯為施克萊）寫的《守法主義》，現在也有中文。以往在法學界、法律界以外，比方說從政治學家的角度看，從經濟學家、社會學家角度看，都會覺得法律是一個傳統、頑固、保守、封閉這樣一個自成一體的東西。這些學科都希望撼動、打破法學界這種自以為是——以為自己是自成一體的，于是會強調法律和道德的關系，特別強調法律和政治的關系。這個在1964年寫的書，現在已經沒有必要再做這種強調了了，法律和道德、政治的關系在美國已經是常識了。按照波斯納說法，法律作為一個獨立學科已經結束了。法律、憲法在美國再也不是一個獨立學科，紛紛被侵入。
法國大革命是一個比較極端的例子，它打破了通常所說的（一些東西）……我先引用波斯納這本書，他說，法律是最向后看的，依賴于往昔的學科，遵從傳統、先例、譜系、習俗、古老的實踐、古老的文本、古老的術語，遵從成熟、智慧，、資歷、老人政治，法律懷疑創新、斷裂、范式轉移以及青年的活力與性急。
我們如果稍微了解一下波斯納，你當然會知道，這不是波斯納本人所愿意接受的，而是波斯納認為這就是以往的法學。我們接下去會說波斯納是一個實用主義者，一切都看結果，但他必須和法律的歷史傾向有個妥協。我下面會講不同的美國憲法學會怎么來處理這個問題。
美國戰后最高法院的激進給憲政帶來的麻煩
美國的憲政二戰后基本是被兩個大案所塑造的，一個是1954年的布朗案，處理種族問題，關于黑人的，黑白同校引發出來的黑人民權運動的種族問題；第二是1973年的處理墮胎問題的羅伊案，引發的是女性的問題。
在這兩個案子以后，人們突然發現法律照原先的解釋是不通的，原來是傳統的，保守的法律，現在恰恰相反變成了社會革命的號角。最高法院變成了社會革命的最高領導者，最高法院遠遠地凌駕于國會、總統之上。美國所有的憲法討論都和這兩個案子引發的問題有關，這兩個案子都曾引發了巨大的反動。法官的權力何在？法官是創造法的還是釋法的？所謂司法審查權，它本身的正當性根據何在？憲法上根據何在？這些都成了問題，何以最高法院法官會有這么大的權力來領導社會革命？
這是整個問題。從常識上來說，這都不符合改革30年以來，我們所學到的法治的概念。比方講改革開放之初，大概70年代末80年代初，我們費了很大的勁，在想什么呢？怎么翻譯ruleoflaw和rulebylaw。oflaw是法治，治理的治，意思是法律的統治而不是人的統治。bylaw是法制，制度的制，80年代翻譯的一個區分，bylaw的話可能法制是政策的工具，當政的工具等等，這是大家都反對的。但如果你去看美國所有的60年代以后暴露出來的問題，我們所學的這些都解釋不通。
打個比方說，2005年小布什任命羅伯茨為最高法院首席大法官，然后所有報紙，都說最高法院向右轉。波斯納非常挖苦說，我們現在到底是govermentoflaw還是ofman？如果是法律的統治不是人的統治，那么換個最高法院首席大法官怎么就會變了呢？法律統治不管你張三李四，都照法律辦事啊，怎么會有這么大的變化呢？換了一個人，就全變了，那不是人的統治是什么，是人治啊，不是法治啊。波斯納好多文章都寫這個。你會發現美國的法律根本不是我們當初想象那么一回事情，更不要說其他事情，比如羅伯茨的參議院聽證會。整個羅伯茨的參議院聽證會，沒有一個參議員問過他法律方面的問題——他的法律能力怎么樣，他的法律知識怎么樣？羅伯茨學富五車，極為博學，但這不重要，重要的是你在這個案子上什么立場，那個案子上什么立場，都是立場性問題。所有這些都提出一些大挑戰。
如果我們真正去看美國憲政這幾十年歷史的話，所有的都不像你想象的那么簡單。我剛才說的羅伯茨是最有意思的，如果法律的統治是法治不是人治，怎么會換一個人我就這樣判，換一個人就那樣判，這不是意識形態的工具是什么呢？根據每個人的不同的意識形態，就可以變成不同的判罰，所有重大的案件都是這樣，每個法官的投票都是predictable（可預測的），每個人都可以根據他的意識形態傾向，估計他會投這票，投那個票。這是法治？這些問題，是我比較感興趣的問題。
法治與保守主義的關系是不是被顛覆了？
西方比較傳統的法學界認為法治、法律是植根于傳統之中，在一個非常深的保守主義氛圍當中。
可能我們一般認為法治主要指官員（權力）要守法，但在一個文化的意義上，法治培養下的民眾有其一種心態、習慣——守法的心態和守法的習慣。實際上，有什么樣的人民，就有什么樣的官員，不是只有官員才有問題，當然，官員問題是比較多一些。
最近幾年，大量的憲法學著作傳到中國來，是不是說，以前的老的觀點（指法治植根于傳統、保守主義）被推翻掉了？像波斯納本人，都不認為法律應該像過去那樣，一定要保守。那么立馬就會面臨一個問題：何必要憲法？美國人干嗎還要用200年前的憲法？難道每一代人不可以自己制定憲法嗎？200年前的憲法管用嗎？
我們知道，美國憲法目前只有27條修正案，修訂案是最困難的。目前憲法學界關于修正案的討論是最最激烈的。我這里就是想說，美國憲法學家如何處理這些問題的？遇到了什么困難？
阿克曼的二元結構理論
首先我想說的是阿克曼《我們人民》，就是美國憲法的“去神話”。美國一直有這么一個神話，即200年來，美國都在按照這部憲法有條不紊運行。阿克曼要說，現在的早已不是200年前的那部憲法了。美國憲法中間有三個關鍵時間點。大概所有的美國憲法史都會按照三個階段來寫。第一個是獨立戰爭到內戰，當時的中心問題是國家能不能成立？圍繞這個問題建立了一個憲政體制。
而南北戰爭意味著1787憲政的失敗，如果憲政能夠成功的話，就不需要打仗了。南北戰爭后的13、14條修正案，阿克曼認為是美國的第二個憲政體制，這個憲政體制和1787憲政不是同一個。到了1937年羅斯福新政以后，美國憲法又是一大變。但阿克曼發現了一個問題，那就是美國人相信他們一直都生活在1787年的那部憲法之下。
阿克曼希望重新梳理美國憲政史，重新講一遍，當然要扭轉這個200年的神話是很困難的。阿克曼是怎么說的呢？他說，實際上美國每次的憲法變革都不是按照憲法本身規定的程序來進行的，都是超憲法的。典型的就是內戰后通過的13、14條修正案，都是不承認南部選出來的眾議員、參議員的情況下通過的，也就是反對的聲音都被政治手段壓下去了。
這些說法相比較于以往來說，當然是比較令人震驚的，但實際上都是常識，只不過老百姓不會那么在意。
為什么說是常識呢？美國革命受洛克影響很深。洛克曾為南卡羅來納州設計過憲法。這部憲法中是沒有修正案的。因為如果憲法可以被修改，哪里還有法治呢？但憲法又不可能不修改，所以只好規定一個難度極高的修正程序，使得修正案幾乎不可能通過，大家都知道，美國憲法是最難修正的。所以，憲法的重大修訂都不是通過正常的修憲程序完成的，也并不難理解。
這就是說，他們會強調，美國真正重大的社會變革都是在憲政體系以外發生的，是非憲法的。但是具體來說，這又引出來非常大的問題——假如不需要通過憲法，那么整個法治到底何在？
這是他們今天要強調的守法和變法的問題。按照美國傳統的憲政設計，變法是極端困難的，這是我要強調的。在法治強的社會，變革一定是非常緩慢的，非常地拖后腿；托克維爾曾經說過，通常律師和法官都不喜歡改革，他對所有新的東西都抱有天然的懷疑態度，任何改革的東西都有可能破壞法治。但這些憲法學者我們今天都說是強調變法的，那么他們如何處理變法與守法呢？
我們來看阿克曼如何解決這個問題。1787年制憲本身就是一個非憲政的行動。因為1787年憲法并非美國獨立戰爭后的第一部憲法，在之前有邦聯條款，邦聯憲法，所有參加費城制憲會議的人，都是被授權去修改憲法，而絕對沒有要他們去廢除一部憲法而制定另一部。而且同樣，他們的批準程序也是完全廢掉了原先的憲法——邦聯條款要求13個邦同時批準方能生效——而實際上這部新憲法只得到了9個邦的同意就宣布生效了。
如果要改革的話，就必須超越美國憲法第五條。所以阿克曼非常費心地設計了一套所謂二元憲政體系——常規情況下、不是重大改革的時候，按照法律和憲法應對，而在非常規的時候，就訴諸民眾，開始超憲法的以民主為程序的政治。那么又存在一個問題，誰來判斷呢？這也是我幾年前在清華大學法學院的一次講座中曾經提到的，毛主席是個典型，他在任何時候永遠都能得到群眾的支持。阿克曼設計了五個步驟，第一步發出信號民眾響應，然后就再怎么樣，這其實是很可笑的。
像阿克曼與列文森都屬于自由派，希望美國社會有比較大的改革，他們會站在這個角度考慮。但是問題非常麻煩。阿克曼已經算相當溫和了。我舉這個例子，一方面阿克曼這本書在美國的憲政學界影響非常大、討論非常多，但我想我們可以從中可以看到，在他們的語境下變法與守法究竟是怎樣一種關系，也就是說，他這樣一種看法已經是被作為相當離經叛道的了，而且和傳統的、不能輕易更改的法律體制到底怎么調和，仍然是一個很大的問題。
在美國這樣一個比較有法治傳統的社會里面，任何變法難度都很大，它會受到傳統習俗和法律的強烈制約。如果對照的話，我認為中國變法從來都沒有什么制約，在此先不多談。回到美國去，我仍然想強調，200年來為什么會出現美國的憲政神話，為什么人民，包括法律共同體會對此如此喜歡、相信。整個都以1787年憲法為最高，從形式上、思路上都奠定了基本框架。雖然實際上阿克曼說的完全都對——如果按照1787年奠定的這樣一個東西，現在美國是不可能的。
但是這個是一個問題。也就是說，現在既然把事情說的這么清楚，如果全體民眾都相信，我們真的不是生活在1787年憲法里面，我們想什么時候都可以變、任何時候都可以變，那他們估計和中國差不多了。那么美國原先的憲政體制大概也就完蛋了。
列文森：美國必須要修憲了
阿克曼依然十分謹慎，所以他提出了二元構架，我下面會講列文森，他現在是相當有名氣了，他的著作叫做《美國不民主的憲法》，這本書我很推薦，因為他引起了很多的討論，他的思維方式也和我們更為接近。他認為這個憲法已經完全沒有用了，他認為我們美國人民應該是到了需要制定新憲法的時候了。這本書在2006年出版時他說，他認為2008年美國人民應該有一次全民公投的機會，討論要不要召開新的制憲會議，對憲法進行重大修訂或者重新制定憲法，就像1787年費城制憲會議發現，無論如何修訂憲法都無法滿足需要，那么就制定一部新的。他在第一步就提出了這個問題，他舉出，美國有5個州的憲法規定，民眾有公民修憲的權力，比如紐約州規定每20年就可以進行公民投票，決定其憲法要不要全面修訂或者廢除后制定新憲法。他認為聯邦層面也應該有類似的機會。
他所提出的問題其實并不是新問題，這是美國在1787年制憲的時候就提出的一個最基本的爭論，這就是麥迪遜和杰弗遜的兩人之間的爭論。杰弗遜認為，沒有任何一代人可以制定出給后代所有時候都適用的憲法，永久性的憲法是非常可疑的——在民主制度下，憑什么兩百年前的那一代人為我們決定了所有問題，所以每一代人都應該有權利制定自己的憲法，根據他們的需要，否則很多需要都滿足不了。美國很多州憲非常長，不像美國憲法只有七條，它們很多是繁瑣而細致的。他認為人民理論上有權每過20年修訂憲法，活在如果愿意，可以在任何時候制定憲法。對于這個意見，麥迪遜在《聯邦黨人文集》第49篇中做了非常正面的回應，他認為這個方案在是絕對不可行的，他提出了兩個反駁意見。
第一個我們現在看來很不能接受，他認為不斷地說服人民去修訂憲法意味著政府有很多問題，而且這會使再好的政府都無法工作。政府需要尊崇，這需要一個漫長的時間。這其實是一個非常英國式的觀念。如果看過白芝浩《英國憲制》的話就會理解，英國人認為一個政府需要人民的尊崇，然后才有效率去治理。
第二他認為，不斷地訴諸人民制定新憲法或全面修訂憲法，人民是不可靠的。他怕民眾，認為人民的本性如此：如果一個人獨處時他會控制自己，但是在人群中間，他會放縱自己盲目的、無理性的激情，而且這將導致所有的問題都不會產生一個理想的決議。
他實際上就是在費城會議上和杰弗遜辯論這個問題，而后來的美國憲法也是按照這個方式運作，這就和我們前面講的法治的需要保守主義的傳統，需要長時間的維護，甚至需要它帶有一定的神秘感，突出他的權威性，這和麥迪遜的思路是一致的。經常修訂的憲法，沒人會當回事。
從前我們經常比較美國革命和法國革命，美國是兩百年一部憲法，法國革命15部憲法，5個共和國，導致法國憲法在法國人心中并沒有美國憲法在美國人心中的那種神圣性和重要性，而和中國的情況差不多。
列文森重新把這個問題挑了出來，他一條一條的分析美國憲法文本，為什么根本不能滿足現在的實際。比如美國憲法第一條是關于國會的，美國是兩院制，而列文森要求廢除兩院制，尤其是參議院。這并不是列文森一個人的觀點。這里面有兩個原因，第一全世界三分之二以上的民主國家都是一院制而不是兩院制，而在兩院制的體系中，絕大多數一個是虛，比方說法國國民議會和參議院發生沖突，非常明確是國民議會說了算，存在一個絕對性，防止兩個這么強的機構掐在一起，基本上全世界的兩院都是一弱一強。他們認為，參議院目前存在的最大問題，就是使任何美國重要的法案都非常難以通過——這是從決策的角度。
另外一個重大的問題，參議院我們知道他是按州來的，一州兩人，但是各州的人口差異極大，也就是對民主的代表性問題產生巨大的爭議，而且整個美國的撥款制度下，小州太占便宜，他們在參議院有巨大的能量。比如他們七個最小的州，人口加起來450萬人，明尼蘇達一個州就有490萬人，但是參議院之比是14:2；最小的12個州的人口加起來也只有1400萬，而最大的7個州加起來有一億多。比如反恐經費的分配上，小州就能獲得更多的份額，而其實大州才是真正的最大目標，而且小州基本為純白人。所以參議院的存在成為美國政治的巨大難題。
紐約時報的記者，《地球是平的》作者弗里德曼，就曾有一個非常有名的論點，他說美國政治模仿中國政治一天——他對中國政治的特點我認為理解的很到位，就是能夠通過法令而執行能力很差，美國的政治體制在重大法案上則與此恰好相反——通過時采用中國政體，執行時采用美國政體。他曾不止一次地提到這個問題，因為美國憲政中所有特別關心的議題都通不過。
另外還有一個問題，就是兩院制讓所有人都不負責任。他舉了彈劾克林頓這個例子，當時眾議院已經通過了，如果沒有參議院其實就不會通過；而正因為眾議院知道參議院一定不會通過，所以大家就放心大膽地通過。為什么呢？假如沒有參議院把關，眾議院通過生效的話，這對共和黨一點好處都沒有。因為此時已經是99年末，臨近2000年即將大選了，而如果克林頓被彈劾下臺，戈爾上臺后，他的位置要穩固地多，而如果克林頓沒有下臺，那么他一生的道德罪孽帳都會停留在那個地方。
他認為參議院這個兩院制結構使得所有人都不負責任。這個也不是弗里曼一人的看法，當時許多媒體都是這樣認為。
他當時一條一條來談，這是議會。接下來是總統，問題更大，總統的權力，已經到了完全難以控制的地步，當然宣戰按照憲法是屬于國會的，但是美國現在的一個特點就是不宣戰，比如伊拉克戰爭。不宣戰而又進入別國，到底算不算戰爭呢？很難說的清楚。
這本書第三章是講法官，他認為最高法院終身制已經沒有任何道理再堅持下去了，看不出任何的必要性，而且最關鍵的一點是現在人的壽命越來越長，終身制導致最高法院的大法官們極難更替，而且基本上都是不能工作的，比如上一屆的首席大法官倫奎斯特，很早就診斷出患有癌癥，并不讓他退休，而到后面幾年就基本上不能工作了。而且他說，本來從憲法條文而言，并不是終身任職的：只是規定了品行端正。1787年人的平均壽命才50多歲，而現在則到了80多歲了。
他這樣一條一條批駁下來。這本書我為什么要講呢？可能中國很多批美反美的人會高興，這并不是我的用意，只是說他所說的問題都是存在的。但是他所提出來的改革方案是沒有一個可能被采納的，包括召開制憲會議。而參議院制度再不好也不會更改，大法官的終身制是不好，但也不會改變。因為如果按照他的設想全部改變了的話，美國就不再是美國了，不知道會變成什么樣。也就是說，制度的好壞并不是變革的原因，可能變革的代價更大。
改掉是很容易，但是如何確定改變是應該的，何以見得改掉一定會更好？制度的長遠性的一個好處就是，至少大家在心態上會說，我們美國就是這個樣子的，盡管我們在撥款等等方面有很多不合理，比如在2005年的卡特琳颶風后的撥款法案中，有24億，其中還包括了建設兩座阿拉斯加州的荒無人煙的橋，所以這個制度完全成為了一個分贓制度，因為阿拉斯加有兩個參議員，而且眾議員中有一個還是交通委員會的主席。
這些問題當然都還存在爭議。更不用說第五條修正案，他認為公民應該有權利，就像紐約州憲法第十九條那樣，20年人民又一次表決要不要修憲和制定憲法的機會。如果這樣的話，憲法第五條當然就不需要了，因為在第五條下這基本是不會被通過的。而這樣的話當然改革是比較容易的和快速，但是代價高昂，因為法治最重要的不是制度，而是人心中的慣性，這樣一來人人都會不受控制。
這是我對他的一個看法，雖然他提的所有問題都是對的，就像阿克曼一樣。在我看來這都是站在美國的角度看變法與守法，這就是比較激進需要改革的人、碰到了原有的比較相信（憲法神話）的。雖然阿克曼說的是對的，但200余年來的神話非常重要，它使老百姓相信一直以來體制就是如此，雖然神話完全不是真的。
比阿克曼、列文森高明的波斯納
所以最后我講的就是波斯納。我認為波斯納比他們都更高明。波斯納在《法律理論的前沿》這本書中，有三章是處理這個問題的。第一段話就是我在提要中提到的，但是這不是波斯納一個人提出的，是法學的傳統歷來如此，而且和他的實用主義傾向有相當沖突的。但是實用主義必須和歷史傾向取得一個妥協。波斯納又是怎么做的呢？
他訴諸于尼采。也就是尼采最早的一篇《歷史對人生的利弊》，波斯納認為尼采是實用主義者，實際上他看著順眼的都認為是實用主義的。他借用了尼采對歷史的三種方法。實際上就是在批判阿克曼《我們人民》這本書，他確實比較高明。
整個英美法系中，先例是非常重要的，是傳統結構的象征，那么為什么不按照我們的發明性、創造性，根據實際需要而非要說先例如此呢？雖然心里未必會把它當回事。尼采的那本書非常精彩，不知道你們有沒有讀過，沒讀過的話，波斯納的概括也可以讀，波斯納快刀斬亂麻，當然這種簡化也未必完全符合尼采，但是大概是差不多的。尼采的第一種歷史的進路，所謂紀念品的歷史——他需要一個偉大光榮的歷史，但并不是要貶低現在，而是說曾經人性、人類達到過一個高度，這個高度在今天仍然有可能達到——兩個相隔數百年、千年的兩個巨人——雖然尊崇過去，但是過去要為今天所用——這也是波斯納最欣賞的歷史。
另外一種就是我們今天常識的歷史，進步主義的歷史，就是站在今天的道德高地上，每天反思從前如何如何地不符合今天的道德標準：種族、女性、錯誤；這是尼采最最不耐煩的例子。因為它把過去人類所需要的一切虛幻的東西都剝光了，變成沒有任何情感性的東西，可能你舉出來的條理都是事實。但是所有東西都是非常瑣碎，是沒有任何人類可以憧憬或者向往的——以前都是不行的，我們今天站在道德高地，所以我們有權力站在今天去批判以前。波斯納對此也是最不耐煩的。
最后，是一種遲來者的心態，每天都在贊美過去貶低自己。這就是現在很盛行的民國范，這是懦弱的歷史，要他何用呢？他對人性沒有任何好處，不能接近宇宙的任何事情。波斯納對這個的概括是基本上是對的，所以他對阿克曼有批評。我們知道阿克曼把費城制憲會議講的很清楚，費城制憲就是違憲，是，這都是事實。美國人也都知道，只不過從來都不講，只講他們制定了一部偉大憲法。13、14條修正案都是違憲的，因為反對意見被完全壓制掉，用政治手段而不是法律手段通過。這也是事實。但那又怎么樣呢？ 結果是什么呢？你阿克曼要達到一個什么目的呢？波斯納對此很不以為然。
波斯納這本書很精彩，他一方面很不耐煩法治這么尊重傳統，但是另一方面，他認為這就是在制造神話。他認為尼采的最重要的問題是忘記了歷史會達到好的效果，甚至通過偽造歷史來實現。大家都知道，美國早在獨立戰爭的時代，最尊崇的就是英國法學家布萊克斯通，但是他就是說英國的法律傳統要追溯到700年前的盎格魯撒克遜時代。當然，波斯納說，這個不可能是真的，但是好處是把法律推給了非常遠古的過去，蒙上了一層非常神秘的光環。他后來有一章專門講薩維尼和美國的霍爾姆斯，薩維尼也是，整個德國歷史學派就是研究羅馬法的，把歐洲的法律傳統推到那里，霍爾姆斯認為是在胡扯。波斯納說，所有的這些美國大法官也都是一樣，他們判決今天的所有案子都能在1787年憲法的原意中找到。無論是布萊克斯通，薩維尼、還是美國最高法院，對歷史的虛假運用，都不是說歷史是我的標志，而都是尼采的風尚——歪曲歷史服務現在。也就是說沒有必要把歷史都揭發出來，只看你有沒有用。
有時候制造一個過去的神話確實是有用的。這是他的一個態度，實用主義的，并且還給出了一個經濟學的解釋，就是訴諸過去的好處，就是減低爭論的成本，否則的話，大家都要用新的，就會引起很大的爭論。他說過的最有意思的一段話稱“一個本質上是欺騙性的，有關法律往昔的概念，如果可以年復一年、十年復十年、百年復百年地得到維護，這是很值得尊重的。大多數美國人繼續理所應當地認為，最高法院的憲法性判決，即使最新的判決也是植根于憲法本身的，都是1787年的國父們們早就已經想好的。甚至大多數法律職業者也相信這一點。”簡單而言就是創造出一個虛構的歷史服務于當代。
這就是他的一個實用主義的方式化解法律與傳統之間關系，某種程度上他同意阿克曼對歷史的解釋，的確不是大多數人想的那樣（美好），但是大多數人原意相信。反過來說，如果這種謊言能達到我們現在的目的，那就沒有必要去揭穿。所以在這一點上波斯納很不耐煩。
某種意義上他是要更加高明，如果每個人都像阿克曼這么清明，都認為費城制憲首先是違憲的，13、14修正案首先是違憲的，那么對他整套法制的信心會大為下降，整個憲政系統的神圣性權威性可信性都會降低，不利于他的法治。更不要說想列文森一樣，說憲法的每一條都是沒有用的，除了序言以外都需要重新制定。如果這樣的話，所有東西都可以變，就不可能有規則。
講完了三個當代美國憲法學家，回到變法和守法之間的關系。不想更多地套用到中國的問題上，但是這些問題本身值得思考，就是如果有一個能夠持久運作的法制，而不是天天變法，每個人都想著從我開始，你這套憲法、法律不行的，按照我這套來，那別人也可以說，你又憑什么是對的呢？永遠變不起來。真正的憲政是以承認現存法律的合法性正當性為基礎才能逐漸形成的。每個人都要推翻，每個人都要重新開始，永遠不可能。
即使在美國憲法中，現在有些理念在1787年想都沒想過，當時人們會想到反恐嗎？制憲者們頁從來沒想到現在美國人口分布會是這樣的——7個最小州加起來還不如一個州的居民，你的參議院的代表性怎么辦，他沒想過。那就按照你現在的想法去改嗎？還是在沒有絕對必要的情況下就不去改？
每個問題都有代價，沒有絕對完善的體制。不改是不是可能更好？或者用波斯納的話，這樣成本更小，雖然我不太喜歡他的經濟學修辭。
我今天不想多談時政。我整個演講的主題是法治需要一個比較強的保守主義的土壤，需要植根于歷史當中，我想這些問題是可以作為超脫性問題來談的。今天我就講到這里，一會可以接受大家提問，再談一談。
提問環節
問：甘陽老師您好，今天您談到美國的法治很多方面依存于神話，中國有沒有法治神話的土壤？如果有的話，來自于何處？來自于社會主義還是儒家的思想？
答：就我本人來說，這個就是一個“通三統”的問題。你們比我內行，都是學政法的。中國晚清以來的法律就十分混亂，法官等等都是歐洲大陸的傳統，但現在意識形態都更希望是美國式的。波斯納很多地方都在談，歐洲傳統理解的法治不是法官造法。歐洲法官多是國家公務員的角色，社會地位低得多，進入年齡小得多，沒有美國法官這種憲法解釋權。我們今天法官的工作與之有相似，但如果你了解法學界，我們法律界的人開口閉口都是談的美國，英美法，憲政上的憲法司法化。憲法司法化有很多條件，比如波斯納說的，一個是年齡大的多，比如最高法院大法官平均是59歲到60歲任命，不過，現在的羅伯茨非常年輕，他是50歲被任命的。聯邦法院基本上是50歲以上才任命，經歷過很多其他工作，有相當多經驗，政黨政治經驗非常多，才可能做憲法性判決。歐洲的法官培訓不可能這樣處理憲法性問題，既沒有相應知識，這沒有政治活動經驗，這些法官非常傳統，是一個法律人共同體，自成一體，不參與政治。這些問題我們都需要看看。中國晚清學的真的非常混亂，有些德國式的，有些哪個式，但意識形態上大家現在都是美國式，讀的最多的都是美國書。前些年法學界都在談有關受教育權問題的齊玉玲案，都想以后可以參與憲法性案件。我直截了當認為不可行。這需要一個完全不同的土壤。
對晚清以來的，已經有的傳統還要有一個梳理，否則東也要學、西也要學什么都是混亂的。能做的擔當不好又想做不能做的。波斯納提到全世界都在模仿美國的司法審查，出了無窮無盡問題。第一個案例，波斯納經常引用的，以色列最高法院首席大法官受批判了，前不久的事。以色列沒有像美國這樣的成文憲法，非常奇特，都是一部一部的，比如耶路撒冷這個區，有一個fundmentallaw（基本法），他沒有成文憲法，也沒有判例根據，全世界都認為他的大法官是madperson，是個瘋子。他說最高法院是最高的，也就是他是最高的，可以決定戰爭與和平。波斯納認為是bigjoke，一是這個法院沒有憲法依據，再一個把憲法絕對凌駕于行政和立法之上，當然實際有沒有這樣的權力是一回事。還有一個是俄國。俄國轉型之后，從葉利欽到普京時代，美國大法官根本見不到，但俄國大法官天天上電視臺批評總統政策，完全是politician。這是一個非常古怪的事情，所有國家都在學美國，但沒有一個學的像樣。美國憲法有土壤制約，有很長的歷史和判例制約。大家都自以為是，以為學過美國憲法，肯定就比你現在的法官高，就比你省長高。
從晚清民國以來，我們基本上就是在學西方。其中有些很混亂的東西，但我仍然覺得我們的態度是不要輕易去全盤否定。新的東西不一定是好的。廢掉舊的，用什么取代他？一個例子是高考制度。這么多人說一定要廢除高考制度，高考制度絕對廢不得，中國有千般萬般的問題，唯一能保證形式公平的只有高考制度，廢掉用什么替代呢？也不是高考沒出過問題，但是大家相信高考基本上是公平的。廢掉了之后呢，新的東西很難取得共識。
另外確實要重新整理傳統。法治、憲政無非是要有一套規矩，按規矩做事情，不是說大詞、好聽的名詞怎么樣。制度存在，人要主動遵守。帝王也受到很多祖宗家法的約束。這些制度需要重新去挖掘。在某種意義上，我們去神話化太厲害，丟失掉很多東西，這是我個人比較大的一個懷疑。在這一點上我是欣賞尼采的——需要去設定一個偉大的過去，不是為了貶低現在，而是想象現在和將來可以達到同樣偉大。作為一個判例、一個典范。如果沒有這樣的東西，成天記住的盡是些很糟糕的歷史，那就沒什么可說了。尼采和波斯納常說，并不是遺忘過去就是背叛，有時候記住是糟糕的，對將來和現在的事情沒有任何幫助。遺忘常常比記住更重要。取決于中國歷史你自己希望記住什么，遺忘什么。這還是中國共同體自我選擇的問題。
問：我認為美國的（憲法、憲政）確是一個理想的東西，但未必適合我們，法國各種思潮非常多，我們與之更相似，我們從法國可以借鑒什么？
答：波斯納挖苦美國人對五六十年代最高法院法官有些非常肉麻的評價，什么超凡的大腦，如何如何。波斯納說，哪有什么超凡的大腦，只是能干的人，如果有的話，為什么判決很糟糕很平庸呢？都不是天才。把以往抬起來，沒有好處，都是尼采所說的那種心態，以前怎么好，我是遲來者，這種心態有什么好處呢？不會讓你更偉大，也不能使生活更加happy。我們現在對美國大法官，也是這種心態，你看有些著作，我都看不下去，都是充滿敬仰的。不知道怎么回事，你是在敬仰什么呢？還有民國范也是如此。是個心態問題。
第二個，法國革命和中國革命有一個普適性，革命是一個total的東西，全盤性的，麻煩在于所有的以往的東西都被連根拔起，從頭做。中國和法國不一樣的是，中國是外來引發的連根拔起，很難奠定法治。法國一弄就需要重新制憲，有15部憲法，憲法如此平凡，推翻起來如此容易，新的還有什么尊崇可言。例如英美都認為彈劾克林頓總統是一個非常糟糕的事情，不是說克林頓怎么樣，是針對總統這個位置。總統這么抓進去，換一個總統有什么尊嚴可言呢。要保障這個重要的位置有一定的尊崇，這是很重要的事情。所以對法國的東西要比較小心，包括后現代特別激進，要保持謹慎。阿克曼在中國受歡迎是因為變法成性，看到保守的東西就不能接受。說中國的憲法要想美國一樣很難修改就不愿意了。美國憲法沒有一條不可以修改，西德憲法有的部分就不可修改。中國憲法也沒有哪一部分是不可修改，包括序言，理論上，只要程序符合，都可以修改。
如果我記得沒錯的話，中國修憲的程序是，全國人大常委會可以提，或者五分之一的人大代表可以提，全國人大三分之二代表就可以通過。美國的似乎要更難一些。
我的意思是，我們對自己的傳統要有一個反省，我們有一百多年的革命，現在也在改革當中，造成的心態就是天下沒有什么不可以改掉。但法治也好，人類一定有什么東西不能動，不能什么都能改，這樣很難建立法制。我們現在從官員到民眾，從媒體到知識分子，都是這樣的心態，沒有什么東西是不能改的。在這種情況下，沒什么東西是有神圣性的。
問：中央媒體發了一些反憲政的文章，憲法學者很糾結很痛苦，導致巨大分歧，分出無數派別，反憲政，社憲派，泛憲派。幾個派別在打架，怎么解決。
答：首先我要說的是，三個傳統不是合成一個傳統，肯定都是有張力的，只能說達成一個妥協。三個傳統也會長期存在于中國社會中，喜歡也好，不喜歡也好，任何一個都不能抹殺掉。我覺得之所以爭論的厲害，是因為每一方都希望殺掉其他，我希望經過一段時間的爭論，大家都能承認你殺不掉我，我也殺不掉你，承認對方的存在，每一方都有部分的真理。美國70年代以后自由和保守派之爭也很激烈，你看對克林頓的仇恨咬牙切齒，但最后還是妥協。以前的爭論總是一派壓倒一派，現在會好一點。希望再打一陣，反正吃飽了沒事干，最后達到平衡。就憲政爭論來說，任何談憲政都要從現存的憲法出發，否則就是在談革命。革命和憲政是兩碼事，你有權利談革命，否定某一部憲法，但（這樣一來）你談的是憲政的反面。真正的憲政要取消掉壓迫和反抗的循環，不管多大的矛盾在承認一個共同體的前提下解決。不承認憲法和現存的體制，不是在談憲政，這可能是現在混淆的一點。談革命可以，比如晚清革命上來就推翻你，中華人民共和國成立的時候也是廢除所有晚晴民國政府和外國制定的一切法律。這都是革命。也有一些國家像美國，獨立戰爭以后把戰爭前的都先繼承下來。憲政派不要覺得站在什么制高點，要先說明一個問題，到底是在談憲政還是談革命還是談戰爭。現在有的人心態是說現存的不好，何以你的就是好？有人不同意你，通不過怎么辦呢？憲政本身一定是一個妥協的態度，溫和的、緩慢的態度，而不是激進的激烈的。我對中國實際上是比較悲觀的，因為憲政要很耐心很耐心，但我們是重案大案一定要立刻辦掉，否則不能平息人民群眾的怨憤。但是香港任何一個案子都要拖得很長，例如龔如心案，弄到大家都不關心了就好了。我們現在的法院處在很大的壓力下。已經形成這么一個傳統，也不可能說大家不要憤怒。懷疑一個人是貪官，啪的一聲，微博就發了出來。反腐案件要經過長時間的調查落實，要求申辯權，現在都沒有的，當場就要被擼掉。這不是法治的做法。真正的法治代價很大，成本很大，要有非常大的耐心才有可能接受。是否能夠通過通識教育培養起來這種耐心，要試試看。