(中國人民大學民商事法律科學研究中心 北京 100872)
【內容摘要】消費者因經營者的違法行為遭受隱形損害，由于不符合侵權責任構成要求的實際損害要件，因而很難得到侵權損害賠償責任的救濟。為了保障消費者的隱形損害在轉化為實際損害時能夠得到及時救濟，同時也能夠更好地協調消費者權益保護和經營者之間的利益關系，《消法》應當設立消費者隱形損害賠償基金制度，在消費者協會的管理下，充分發揮該基金的作用，更好地保護好消費者的權益。
【關 鍵 詞】消費者，隱形損害，賠償基金，實體要件，具體程序
在消費領域，消費者在商品欺詐和服務欺詐中受到損害，以侵權損害賠償請求權予以救濟的制度已經建立，在《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)和《民法通則》以及《侵權責任法》中都有明確規定，但并不完善，需要進一步完善。消費者在購買、使用商品或者接受服務中，其合法權益受到隱形損害的救濟問題，尚未受到各界的充分重視，在制度上亦闕如，需要在理論上進行研究，并且進行制度上的構造。因此，本文接受很多人的意見，也提出應當建立消費者隱形損害的賠償基金制度，以保障消費者受到隱形損害，在該損害顯現時能夠迅速得到救濟。就此，作者借鑒其他學者的意見，提出以下想法。
一、消費者隱形損害的普遍性和救濟的必要性
(一)隱形損害的概念和特點
在任何國家的侵權法中，損害都是最基本的概念，是侵權行為的構成要件之一。 在侵權法中，損害概念實際上是指實際損害，是指一定的行為致使權利主體的人身權利、財產權利以及其他利益受到侵害，并造成財產利益和非財產利益的減少或滅失的客觀事實。 因此，在侵權損害賠償責任構成的損害事實要件中，所謂的損害應當是實際損害。
隱形損害也叫做未顯現損害或者未顯形損害，是相對于實際損害的概念。這個概念在學者的論著中較少出現，在張新寶教授的著作中曾經出現過類似的概念：“但是法律另有規定的，即使實際損害尚未出現，也認為存在法律上的損害或者侵權行為的構成不以實際損害已經出現為要件。” 這個概念是不是就是指隱形損害，作者沒有明說，因而不得而知。依我所見，他說的這種損害，是承擔不以損害賠償責任形式出現的其他侵權責任方式的構成要求，例如停止侵害、消除危險等。
如何界定隱形損害，是一個比較困難的事情。按照現在的理解，隱形損害是指遭受違法行為侵害，其造成的損害后果尚未明顯表現出來，但實際上可能已經存在的客觀損害事實。消費者的隱形損害就是這種損害。
按照對隱形損害的這種理解，隱形損害概念的基本特征是：
第一，隱形損害是可能已經存在的損害。隱形損害的基本特點，是在實際上可能是已經存在的損害，如果損害的存在毫無可能，那就是不存在損害。例如，在美國辛德爾訴阿伯特化工廠的侵權案件，其母在懷孕的時候服用乙烯雌酚(DES)，藥物殘留積淀在胎兒身上，使作為胎兒的辛德爾造成了可能患乳腺癌的隱形損害。這種損害的可能性實際上已經存在，并且在20幾年之后確切地顯現出來，成為確定的實際損害。 如果辛德爾在胎兒時期不存在這種損害的實際可能性，她就不會在日后成為乳腺癌患者。
第二，隱形損害是損害后果尚未顯現的損害。隱形損害相對于實際損害而言，就是沒有實際表現出來的損害，是沒有顯現的損害。人身傷害、財產損害、精神損害都是實際損害。隱形損害不會是精神損害，通常也不會表現為財產損害，而主要是指人身損害。當違法行為侵害受害人的生命、健康或者身體，有可能造成健康的潛在的、尚未表現出來的損害，因而與人身的實際損害表現為死亡、殘疾、傷害以及其他侵害身體權的損害不同，沒有明確地、實際地表現為現實損害。
第三，隱形損害也是違法行為造成的損害。從法律意義上說，隱形損害也必須是由違法行為所造成的后果，在隱形損害與違法行為之間具有因果關系。如果隱形損害與違法行為無關，是由其他原因所致，例如自然原因或者人的自身健康原因所致，就不存在侵權法的適用問題，也沒有損害賠償責任問題。只有隱形損害與違法行為相聯系并具有因果關系時，才會發生侵權責任。
在界定隱形損害的概念時，應當明確其與下屬概念的區別：
1.隱形損害不是間接損害
間接損害也叫做消極損害，是相對于直接損害或積極損害而言，是指受害人可得利益的喪失，即應當得到的利益因受不法行為的侵害而沒有得到。 在人身損害中，誤工損失是間接損失，在財產損害中，利潤損失是間接損害。隱形損害不是間接損害，不是可得利益的減少，而是可能受到的并沒有表現出來的損害。如果隱形損害變為實際損害時，可能既包括直接損害也包括間接損害。因此，隱形損害與間接損害或者消極損害并不相同。
2.隱形損害不是無形損害
無形損害通常是指侵害精神性人格權所造成的純粹的人格利益損害。精神性人格權的客體均為無形的人格利益，在客觀上沒有實在的外在表象，造成的損害就表現為無形損害。人格利益的無形損害可能表現為三種形態，一是財產利益的損失，包括人格權本身包含的財產利益的損失與為恢復受到侵害的人格而支出的必要費用;二是人格的精神利益的損害，即人格評價的降低、隱私被泄露、人身自由被限制、肖像或名稱被非法使用等;三是受害人的精神創傷和精神痛苦。 有人認為，無形損害就是間接損害、經濟損害， 并不準確，尚須斟酌。無形損害同樣是實際損害，在認定上通常采取法律上的推定方式，無須當事人舉證和證明。 隱形損害不是實際損害，因此，也就不是精神損害等無形損害，更不是人身損害、財產損害等有形損害。
3.隱形損害不是現實威脅
現實威脅是指當事人直接面臨的遭受人身或者財產損失的威脅， 或者存在的危險。現實威脅在侵權法上是有救濟方法的，例如停止侵害、消除危險或者排除妨害。現實威脅和現實危險是權利人的權利存在受到侵害的危險或者威脅，侵害并沒有現實發生，也沒有已經發生，僅僅是有發生的可能性。因此，隱形損害不是現實威脅，也不是現實危險，因此也就不存停止侵害、消除危險以及排除妨害等侵權責任方式的適用問題。
4.隱形損害也不是繼發性損害
繼發性損害與即時損害相對應，是以損害發生的時間作為劃分標準，損害后果在加害行為進行或完成時就即刻顯示出來的損害，為即時損害，例如加害行為導致受害人當場死亡;損害后果需要經過一段時間后方才顯現出來的損害，叫做繼發性損害，例如傷害行為的后續治療費、康復費等損害。 隱形損害雖然也可能會在以后表現為實際損害，但這個損害在加害行為實施之時就已經存在，只不過是沒有顯現出來而已，因此與繼發性損害不同。
(二)消費者隱形損害的普遍性
在近年來發生的消費者合法權益受到損害的大規模侵權案件中，差不多都存在隱形損害問題。略舉幾例：
三鹿奶粉事件：三聚氰胺是一種以尿素為原料生產的氮雜環有機化合物，常溫下為白色單斜晶體，沒有顯著異味，主要用于木材加工、塑料、涂料、造紙、黏合劑、紡織、皮革、電器、醫藥、阻燃劑等生產過程中。由于三聚氰胺沒有進入飼料添加劑名錄，但也沒有法律、法規予以明令禁止。由于在評價動物飼料質量的指標中最重要的一點是其蛋白質含量，且人們經常以氮含量來推測蛋白質含量，因此，在動物飼料中添加三聚氰胺可提高飼料的氮含量，以冒充動物飼料的高蛋白質含量，并且能大幅降低成本。奶商在奶粉生產環節中添加三聚氰胺也是為了冒充提高奶產品的蛋白質含量。長期、反復接觸三聚氰胺可能對腎發生損害。依據以往的動物毒理學實驗和當前攝入含有三聚氰胺奶粉后嬰幼兒的臨床表現，可斷定三聚氰胺是造成患兒多發泌尿系統結石的原因。因此，三聚氰胺是導致眾多食用此奶粉的哺乳期嬰兒患上腎結石的罪魁禍首。在沒有顯現出來的那些大量食用三鹿奶粉等毒奶粉的消費者，其實就存在這種腎臟的隱形損害。
“大頭娃娃”奶粉事件：該事件發生在阜陽市，被成為黑心奶粉實踐。黑心奶粉指的是奶粉脂肪、蛋白質和碳水化合物等基本營養物質大大低于國家標準劣質奶粉。這些黑心奶粉遠遠低于國家標準的三分之一，最少的是0.37%。食用黑心奶粉的嬰兒由于蛋白質含量嚴重不足，根本不能滿足嬰兒的生長需要，長期食用會導致嬰兒患上“重度營養不良綜合癥”，在兒童生長最快的時期卻因食用黑心奶粉而停止生長，四肢短小，身體瘦弱，腦袋尤顯偏大，被稱為“大頭娃娃”，甚至越長越輕、越小，直至心、肝、腎等器官功能衰竭而死亡。阜陽市銷售的奶粉中，不合格的46個廠家，55個品種。除了已經受到損害的大頭娃娃之外，還有很多長期食用黑心奶粉的嬰幼兒存在隱形損害，甚至已經有了初步的實際損害。
“蘇丹紅”事件：蘇丹紅(1號)是一種紅色染料，用于為溶劑、油、蠟、汽油增色以及鞋、地板等的增光劑。有關研究表明，蘇丹紅(1號)具有致癌性，我國和歐盟都禁止將其用于食品生產。有一個食品公司在2002年從印度進口5噸紅辣椒粉，將其用于生產各類品牌的伍斯特調料，為眾多下游食品商或者飯店所使用。這種紅辣椒粉后來被英國食品標準管理局查出此種辣椒含致癌物質，因此受到通緝，蘇丹紅事件由此拉開帷幕。2005年4月5日，國家質檢總局宣布，在對全國18個省、市、區可能含有蘇丹紅的食品展開專項檢查后發現，30家生產企業的88種食品及添加劑含有蘇丹紅。 這些含有蘇丹紅的食品生產企業主要集中在廣東、上海、江蘇等一些辣味制品和番茄制品的主要產銷區，被檢測的產品包括辣椒油、辣椒醬、辣味醬腌菜、辣味方便食品及其生產原料。質檢部門在檢查中發現，少數添加劑生產企業以蘇丹紅冒充食用添加劑辣椒紅色素，銷售給辣味制品生產企業。這些食品都含有致癌物質，食用者都存在隱形損害。
甲醛超標：因很多業主投訴在裝修房屋居住后，因板材甲醛超標而出現疾病纏身的情況，福建、安徽、江蘇、深圳等地質檢部門，對市場銷售的板材進行抽檢，結果顯示，甲醛超標的板材有4成以上，有的甚至達到6成。在南昌市場上銷售的板材主要來自浙江、廣東、江蘇和省內的高安、新干等地，南昌市疾病預防控制中心公共衛生監測所提供的最新數據表明：該市新裝修家庭室內空氣甲醛含量超標率高達72.5%，該中心公共衛生監測所林所長表示，長期接觸甲醛可能引起鼻腔、咽喉、腦等癌癥，都是隱形損害。
車內污染：目前，車內污染已經被列為人類健康的五大危害之一，由車內空氣引起的健康問題屢見不鮮，但對個體消費者而言，由于目前缺乏專門的標準和針對個人的檢測機構，因此，即使消費者意識到這方面的問題也很難掌握證據，取得解決隱形損害的方法。 消費者盧洪祥于2002年3月23日從北京云龍之星汽車貿易有限公司購買了一輛美國產道奇公羊5-2L汽車，駕車時發覺車內氣味刺鼻難忍，8月頭頂開始小片脫發。經檢測，車內空氣甲醛含量超出正常值26倍多。起訴后，法院判決退車，但也沒有對造成的隱形損害予以賠償。
(三)對消費者隱形損害救濟的必要性
在上述所列舉的眾多消費者所受隱形損害中，涉及面廣，影響很大，《消法》必須予以重視。《侵權責任法》對此沒有明確規定，解決這個問題須由修訂《消法》來完成。
但是，依照侵權法的基本理論和基本規則，若要構成侵權責任，必先具備損害事實的要件。因此，損害是構成侵權責任的前提要件。 換言之，在侵權法中，沒有損害就沒有侵權責任，理由是，損害是已經發生的事實，損害未來的利益或者尚未發生的損害就不具有確定性， 因此無法予以賠償。同時，侵權法作為侵權責任構成要件的損害，一般認為應當是實際損害，即實際、客觀地發生了的損害。盡管有人認為法律另有規定的，即使實際損害尚未出現，也認為存在法律上的損害或者侵權行為的構成不以實際損害已經出現為要件， 但這種情形主要是指非損害賠償責任，作為損害賠償責任的要求則極為罕見。
既然隱形損害不是實際損害，沒有實際損害難以構成侵權責任，那么，在消費者合法權益保護中，研究隱形損害還有意義嗎?我認為，通過列舉上述影響巨大的隱形損害的眾多事件，可以發現在消費者權益保護中研究隱形損害具有重要意義。這就是：
第一，隱形損害不是沒有損害。消費者的隱形損害是沒有顯現出來的損害，經營者實施加害行為所造成的損害只是隱藏在受害人的身體內部，還沒有顯現出來而已。盡管有些隱形損害在較長時間里甚至是在以后的時間里不會顯現出來，但不能說沒有損害，只能說損害沒有顯形而已。因此，對于消費者的隱形損害必須加以重視，確定必要的救濟方法，保障當消費者的隱形損害實際發生時，能夠得到及時救濟。
第二，隱形損害盡管不是實際損害，但存在轉化為實際損害的可能性。隱形損害是可能已經存在的損害，只是需要時間的積累或者結果的發展，經過適當的時間和條件，隱形損害就有可能表現為實際損害，而且可能多數會表現為實際損害。既然如此，《消法》應當對此有應對的措施。
第三，在現實生活中，很多情形是在造成眾多消費者隱形損害的同時已經發生了少數同樣的實際損害。在現實生活中，出現的隱形損害往往都是因為經營者實施的同樣行為已經造成了實際損害，即在一部分人中已經造成了客觀的損害后果，在另一部分消費者中還沒有造成實際損害，是由那些已經造成的損害中，推論沒有造成實際損害的人存在隱形損害。因此，說那些沒有顯形的損害為隱形損害，是有根據的。
正因為如此，《消法》對消費者的隱形損害應當確立相應的救濟措施，創設相應的法律保障機制，保證消費者的隱形損害在顯形之后，能夠及時得到必要的救濟。
二、美國煙草公司索賠案在建立消費者隱形損害救濟制度上的借鑒意義
在建立消費者隱形損害救濟制度中，美國對煙草公司索賠案件處理經驗具有重要的借鑒意義。
(一)美國救濟煙草損害的不同方法
在美國，當人們發現煙草作為一種商品對自身的健康造成危害后，便開始了要求政府追究煙草商的產品責任訴訟。從1954年開始，美國開始出現早期的煙草訴訟，但由于過于冗長、繁多的訴訟，實際上并不能給任何一方帶來好處。轉折是在1964年發生的。那一年，美國公共衛生局發表了有史以來的第一份有關吸煙與健康問題的報告，認為吸煙與肺癌有直接關系。隨后，美國聯邦政府于1966年通過了《香煙標識與廣告法》，要求煙草公司必須在香煙包裝上明確載明吸煙有害的標識。1967年，聯邦貿易委員會發布了第一份關于尼古丁的報告。1969年，美國政府通過了第一部《煙草法》。1971年，美國政府明確禁止在電視及電臺上做香煙廣告。1973年，美國航空局要求在商業飛機上設立非吸煙區，同年亞利桑那州成為第一個限制在公共場所吸煙的州。除了采取這些措施外，美國在應對煙草隱形損害中，采取了以下幾種主要的做法：
第一，建立賠償基金。1997年 6月20日政府與煙草公司達成協議，規定在25年內政府向煙草公司索取高達3685億美元巨款，用于治療與吸煙有關的疾病，以換取限制對煙草公司提起訴訟。克林頓總統在發表“國情咨文”時重申，迫使煙商向政府作出賠償的立場是不可妥協的。1997年8月25日，美國佛羅里達州政府通過協商，獲得煙草公司一筆113億美元的賠款，第一筆10億美元的賠款已在1998年8月付清，同樣用于這樣的目的。1998年，美國各煙草公司與50個州達成了在未來25年內賠償2460億美元的和解協議，作為對患病的吸煙者的補償。 1997年6月20日，美國煙草公司代表與密西西比州司法部長穆爾及40個州的大律師在華盛頓花園凱悅飯店達成協議，在今后25年內，美國煙草公司將對美國因吸煙染病的人賠償3100億美元;作為交換，煙草公司將免于刑事責任。
第二，對個別受害者的損害賠償。1984年，由新澤西州一位長期吸煙后死亡的死者家屬對煙草公司提出訴訟案，出示了幾千頁的內部材料。材料中提到，一些煙草公司其實早就知道吸煙對健康的危害。隨著尼古丁令人成癮和被動吸煙危害性等研究報告相繼公諸于眾后，美國政府對煙草業的限制開始越來越多。到了上世紀90年代初，美國官方開始發動對日趨嚴重的“煙害”的攻擊。輿論界呼吁：對于因吸煙每年給美國造成1000億美元以上的經濟損失和40萬人喪生，煙草業應負法律上的責任。法院判決對這個受害者的家屬予以賠償。
第三，判決巨額懲罰性賠償金。1999年3月30日，美國俄勒岡州波特蘭市的一個法庭作出判決，判罰國內最大的煙草商———菲利普·莫里斯公司賠償一位吸煙受害者威廉姆斯家庭82萬美元的損失，此外還須繳納7950萬美元的懲罰性賠償金。而實際上，威廉姆斯案已經是這家美國最大煙草商短期內發生的第二起被罰事件。2002年10月，菲利普·莫里斯公司再遭打擊。洛杉磯法院在布洛克訴菲利普·莫里斯案中，陪審團裁決了280億美元的懲罰性損害賠償金，這是美國歷史上最高的個人懲罰性損害賠償金。
(二)美國對煙草造成隱形損害采取的救濟方法的借鑒意義
通觀美國煙草損害訴訟的上述案件，可以清楚地看到，其中對于煙草隱形損害的建立救助基金的救濟方法，最為值得借鑒。我認為，應當借鑒的經驗有以下三點：
第一，煙害賠償基金的來源在于造成煙害的行為人即各個煙草公司。煙草對人體有害，是人人皆知的事實。煙草公司既然為了賺取利潤不顧造成他人損害而生產煙草加工香煙，就應當出資建立對造成損害的煙民的損害賠償基金。按照權利義務相一致的法律原理，由煙草公司出資建立煙害損害賠償基金是完全正當的。
第二，煙害賠償基金應當在政府的管理下設立。在美國，煙害賠償基金的募集，通常是政府通過強制手段向煙草公司籌集的，一般是由檢察官向法院起訴法院判決，也有的是政府與煙草公司進行協商，作為放棄責任追究而換取煙草公司的出資。這些基金籌集后，政府設立基金會，加強管理，統籌管理基金的使用，避免發生流失，保證用于受害煙民的損害救濟上。
第三，煙民的隱形損害顯形造成實際損害，由基金會提供損害賠償金。在這些基金中，并不是對仍然存在隱形損害的煙民予以賠償，而在于對發生實際損害的煙民進行賠償。因此，對于煙害賠償基金的使用也仍然堅持損害賠償的一般原則，即發生實際損害構成侵權責任的時候，才能夠予以損害賠償。
除了煙草公司對隱形損害的賠償基金救濟之外，還可以借鑒的是，在“9·11”事件后，美國政府就成立了賠償基金，由政府出資設立，對受害人發給“9·11”賠償金，不經任何訴訟，只要受害人提出申請，賠償金的支票就會在4個月后到達，無需訴訟費用，無需艱難的訴訟。但是，取得賠償金的受害人不得再對此進行任何訴訟。 又如，許多美國婦女在使用Dalkon Shield公司生產的子宮內避孕器后出現盆腔感染等疾病，數十萬婦女為此提起了集體訴訟，Dalkon Shield公司最后被美國家用產品公司收購，后者拿出23億美元作為Dalkon Shield產品受害者的補償基金。
綜上，可以得出的結論是，借鑒美國煙害賠償基金的這些有益做法，對于我國建立消費者隱形損害的賠償基金制度具有重要的參考意義。
三、建立我國消費者隱形損害賠償基金制度的設想
對于消費者隱形損害設立損害賠償基金予以保障，是一個具有重要意義的設想。2009年3月7日，全國人大代表、河南羚銳制藥股份有限公司董事長熊維政和全國政協委員、北京金誠同達律師事務所創始合伙人劉紅宇建議，建立國家賠償基金應對重大食品安全事故。 三鹿集團股份有限公司等22家責任企業在對近30萬名確診患兒給予一次性現金賠償之外，22家責任企業還共同出資建立了醫療賠償基金，患兒今后一旦出現相關后遺癥，發生的醫療費由該基金給予報銷。目前，賠償資金已全部籌集到位，將通過多種渠道發放到患兒監護人手中。 這樣的辦法是有成效的，應當通過立法確立消費者隱形損害賠償基金制度。
我認為，我國應當通過修訂《消法》，建立消費者隱形損害的賠償基金制度，以保障受到隱形損害的消費者的合法權益能夠得到法律上的有效保障。正如學者指出的那樣，賠償基金想要成為一種制度，還有更大的探索空間。奶企建立的賠償基金只是一種事后的、被動的救濟做法，而一項基金要真正起到更普遍的權益保障作用，除了要有明確的目標之外，還必須有穩定的資金來源。食品、藥品安全的賠償基金，不應僅僅是對某一特殊事件的補救，而應當立足于對此類事件的普遍防范。需要更高層次的統籌，以及強制保險或者征稅之類更高效力的籌資渠道， 建立全面的消費者隱形損害賠償基金。
我國建立消費者隱形損害賠償基金制度可以從以下方面考慮：
(一)消費者隱形損害賠償基金的設立
消費者隱形損害賠償基金究竟應當由誰設立，是一個需要最先解決的重要問題。有的主張像美國政府“9·11”損害賠償基金那樣，由政府出面設立;有的認為應當由企業設立，就像22家奶粉企業那樣設立專項的賠償基金，也有的認為應當由國家、相關企業及社會團體出資設立。
由國家獨資設立消費者隱形損害賠償基金的主張，顯然不合適，因為消費者的隱形損害并不是由國家救濟解決的損害，而是應當主要由缺陷產品的生產者和銷售者也就是造成隱形損害的經營者進行救濟，應當由這些經營者出資建立賠償基金，以解決消費者的損害賠償問題。由經營者承擔責任的損害賠償基金，也不用當由國家掌控，因為這樣也存在不合理的問題。
由企業經營者設立消費者隱形損害賠償基金的設想，也不完全適當。原因是，造成隱形損害的企業經營者并不是一個，而是一批。在這些經營者中，不僅有相同行業的經營者，還有不同行業的經營者，如果由企業經營者設立并且掌管這個賠償基金，這些企業還必須專門成立機構，而且對消費者損害賠償金的發放由企業決定，并不合適。
在權衡各種利益關系之后，我認為，消費者隱形損害賠償基金應當設立在消費者協會。其理由是：第一，消費者協會本來就是維護消費者合法權益的組織，代表消費者的利益，“是依法成立的對商品和服務進行社會監督的保護消費者合法權益的社會團體”， 由它代表消費者設立和管理該賠償基金，具有正當性。第二，消協不僅保護消費者合法權益，也在保障消費者合法權益的同時，協調消費者和經營者的關系，使經營者的正當行為免受追究，促進經濟發展，從更廣泛的意義上保護消費者的權益。因此，由消協設立和管理該賠償基金，具有公允性。第三，消協既代表消費者的利益，又接受廣大人民群眾的監督，并且“不得從事商品經營和營利性服務，不得以牟利為目的向社會推薦商品和服務”，并且政府機關也有責任保障其行使職責，具有較好的保障。因此，消協設立和管理賠償基金，具有相當的保障性。
因此，修訂《消法》，應當明確規定在各級消協組織設立消費者隱形損害賠償基金，由消協統一管理和使用該賠償基金，以更好地保護消費者的合法權益。
(二)消費者隱形損害賠償基金的來源
設立消費者隱形損害賠償基金，最重要的是要解決賠償基金的來源問題。有人認為，這種基金的來源應當由國家提供。我認為，完全由國家設立消費者隱形損害賠償基金并不是一個適當的辦法。原因在于，國家的資金來源于全體人民，是由納稅人以及國家財產的增值獲得的，國家作出任何開支，都必須符合全體人民利益的需要。同時，設立賠償基金不僅要有國家的責任，更重要的是要由有責任的企業出資，以體現權利與義務、責任相一致的原則。
有人認為，這種基金的來源應當完全來自于經營者，特別是負有責任的經營者。這種意見也不完全正確。誠然，負有責任的經營者對于隱形損害應當為賠償基金提供資金，以救濟造成損害的受害消費者。但僅僅依靠經營者特別是負有責任的經營者出資還不夠，還要有更為廣泛的基金來源，才能夠使賠償基金有更好的保障。
因此，我認為，消費者隱形損害賠償基金的來源應當有以下四個方面：
1.國家適當資助
設立消費者隱形損害賠償基金，國家應當適當資助。例如，2007年《國務院關于核事故損害賠償責任問題的批復》第7條規定了“核電站的營運者和乏燃料貯存、運輸、后處理的營運者，對一次核事故所造成的核事故損害的最高賠償額為3億元人民幣;其他營運者對一次核事故所造成的核事故損害的最高賠償額為1億元人民幣。核事故損害的應賠總額超過規定的最高賠償額的，國家提供最高限額為8億元人民幣的財政補償”的內容。借鑒這一做法，由國家適當資助消費者隱形損害賠償基金，應當是可行的，并且使該基金有基本的保障。
2.有責任的經營者出資
經營造成隱形損害的產品的經營者應當作為消費者隱形損害賠償基金的主要出資者，承擔主要的出資義務。例如凡是以三聚氰胺作為奶粉添加劑的奶業經營者，都必須按照一定的比例出資;含有甲醛或者甲醛超標的建筑材料的經營者，也應當按照一定比例出資，等等。對此，消協應當成立一個評估機構，確定標準，決定應當出資的經營者的資格以及出資的數額。
3.社會公益、慈善團體等幫助
消費者隱形損害賠償基金還應當吸收社會公益團體、慈善機構以及其他社會力量，出資幫助消費者隱形損害賠償基金的建設，為消費者權益保護貢獻力量。
4.消費者協會籌集
消協作為消費者權益保護組織，應當出面籌集消費者隱形損害賠償基金的來源，擴展籌資渠道，爭取更多的基金資金。
(三)消費者隱形損害賠償基金的使用
消費者隱形損害賠償基金的使用目的，在于救濟經營者的行為造成隱形損害并且已經變為實際損害的消費者，通過這樣的救濟，免除消費者投訴、訴訟的困擾，有條件直接向該基金要求獲得賠償金救濟。除此之外，消費者隱形損害賠償基金不存在其他任何目的。
1.實體條件
取得消費者隱形損害賠償基金賠償救濟的實體要件，就是消費者的隱形損害轉化為實際損害，經營者的行為已經構成侵權責任。其要件是：
(1)申請者的資格。申請得到消費者隱形損害賠償基金救濟的人，必須是消費者，且須其隱損害已經轉化為實際的人身損害。不具備消費者的身份，沒有造成實際人身損害的，都不得申請該賠償基金的賠償。
(2)造成損害的原因必須是賠償基金確定救濟的加害行為。在賠償基金設立時，明確為應當對隱形損害負有責任的經營項目，例如奶粉企業、含有甲醛的建筑材料經營者等，只有這些設立基金的經營項目是造成隱形損害并轉化為實際損害的原因的，才可以請求該賠償基金賠償。
(3)受到損害的消費者沒有依據該損害而取得其他賠償。消費者的隱形損害轉化為實際損害，既可以向損害賠償基金會索賠，也可以通過訴訟等方式獲得作為加害人的經營者的賠償。因此，受害消費者要么請求損害賠償基金賠償，要么通過訴訟或者仲裁等其他方式獲取賠償，只能選擇其一。只有那些沒有獲得其他賠償的受害消費者，才有資格向消費者隱形損害賠償基金請求賠償。
2.具體程序
《消法》應當規定消費者隱形損害賠償基金的索賠程序，消費者凡是主張在該賠償基金中索賠，必須按照規定的程序進行。可以考慮的消費者隱形損害賠償基金的賠償程序是：
第一，消費者作為受害人申請。消費者的隱形損害轉化為實際損害，向賠償基金會請求賠償，應當出具申請書，寫明使用造成危害的經營者及其產品，以及造成的實際損害的確認和損害賠償數額。所有上述內容應當附有充分的證據。
第二，消費者隱形損害賠償基金會審核資格和損害。賠償基金會應當設立專門機構，對消費者的申請進行審查，確認消費者的資格，審查提供的證據，確定是否屬于基金的賠償范圍、是否應當予以賠償，以及應當賠償的具體數額。
第三，發放賠償金。審查核實確屬于消費者隱形損害賠償基金賠償范圍的，應當向消費者發放賠償金。
第四，消費者取得賠償后須放棄索賠請求權。依照我國法律的基本規則，損害賠償的基本性質是補償性，取得賠償的標準是實際損害，受害人不能得到超出其損失之外的賠償，只有有明確規定的懲罰性賠償金除外。因此，取得隱形損害賠償基金支付的賠償金的，應當放棄其對有加害行為的經營者的索賠請求權。
(四)消費者損害賠償基金的管理
消費者隱形損害賠償基金應當由消協專門成立機構管理。《消法》應當規定，消協設立消費者隱形損害賠償基金會，統一管理消費者隱形損害賠償基金。消費者隱形損害賠償基金會應當有獨立的運作模式，消協作為主管單位，負責對其實施管理。基金會應當有經營者的代表，也應當有消費者的代表。由于賠償基金并不是作為賠償責任一方的經營者單方面的事務，因而需要受害者一方的平等參與，需要對全社會進行全過程的公開。唯有如此，才能達到公平正義的制度結果。