內容提要: 憲法實施，到底實施什么? 首先，法律實施不意味著憲法實施; 其次，國家機構規(guī)范的實施也不意味著憲法實施; 憲法實施最終實施的是人權規(guī)范，即基本權利規(guī)范。因為基本權利規(guī)范的實施是憲法實施的本質與目的所在，只有它得到實施才能真正保護公民個人權利與自由; 而權力規(guī)范實施也旨在保障基本權利。與此同時，還需要對憲法實施的機制進行追問，即憲法實施依靠的力量是什么、憲法實施能否進入司法適用、現有的憲法審查制度能否成為憲法實施的有效機制以及“后三十年”憲法實施急需解決什么問題等等。
自1982 年憲法頒布，迄今業(yè)已三十年，“全面貫徹實施憲法”已成為執(zhí)政黨“依法治國”基本方略的重要內容。然而，在中國，憲法實施到底是實施什么，還是一個需要在學理上進一步思考的問題，下面，筆者擬就該問題進行探討，以求教于學界。
一、憲法實施的問題之辯
(一) “法律實施即意味著憲法實施”之辯
長期以來，一直存在這樣一種憲法實施的觀點，即法律是憲法的具體化，法律的實施就意味著憲法的實施，法律權利的保障就意味著憲法權利的保障。早在 20 世紀 90 年代末期，張友漁就指出： “憲法只能規(guī)定原則，規(guī)定最基本的問題，條文比較抽象一些，不能很具體，要貫徹實施憲法還必須通過憲法制定的法律”[1]183; “它的各項規(guī)定只有通過各種具體法律加以體現才能得到實施。……只有憲法而沒有具體法律，憲法的各項規(guī)定就很難得到貫徹。”[1]259該觀點又被“馬克思主義理論研究和建設工程重點教材”《憲法學》所采納。該教材認為： “法律實施是憲法實施的重要環(huán)節(jié)，就國家機關而言，立法機關依據憲法制定法律，將憲法原則和規(guī)定予以具體化，行政機關依據法律作出行政行為，司法機關依據法律作出裁判，如果其行為違反了法律，可以通過法律機制予以糾正并追究法律責任，使之嚴格依法行使職權。就社會組織和個人而言，如果其行為違反了法律，要承擔相應的法律責任。法律得到實施，便意味著通過法律得到具體化的憲法實質上也得到了實施。”[2]根據該教材的觀點，法律是立法機關依據憲法將憲法原則和規(guī)定予以具體化的行為規(guī)范，行政機關依法執(zhí)法、司法機關依法司法、社會組織和個人依法守法不僅使法律得到了實施，同時也使憲法得到了實施。總之，法律實施即意味著憲法實施。雖然該教材是“馬克思主義理論研究和建設工程重點教材”，其觀點意義重大、影響深遠，但筆者不得不對該觀點提出質疑和辯駁。
首先，法律實施不等于憲法實施，法律實施也不是憲法規(guī)范實施之全部。憲法的某些原則與規(guī)定的確需要法律的具體化，譬如中國憲法“總綱”關于國家政治、經濟、社會、文化、衛(wèi)生、醫(yī)療、公共道德等方面的政策性條款，總共 32 條，其中除第1 條、第 2 條外，其他條款的語言表述均為“主語+ 謂語 + 賓語”的方式，而主語除了第 3 條是“國家機構”外，其他皆為“國家”，如“國家保障各少數民族的合法的權利和利益”( 第 4 條) 、“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”( 第 5 條) 、“國家保障國有經濟的鞏固和發(fā)展”( 第 7 條) 、“國家……可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用”( 第 10 條) 、“國家保護社會主義的公有財產”( 第 12 條) 、“國家發(fā)展……事業(yè)”( 第 19 條至第22 條) 、“國家培養(yǎng) …… 各類專業(yè)人才”( 第 23條) 、“國家普及……教育”( 第24 條) 、“國家推行計劃生育”( 第 25 條) 、“國家保護和改善……環(huán)境”( 第 26 條) ，以及“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓……制裁……懲辦和改造……”( 第 28 條) 、“國家加強……”( 第 29 條) “國家得設立特別行政區(qū)”( 第 31 條) 等等。這些給付性或賦權性規(guī)定皆要求國家主動采取某種立法措施，予以具體的法律實施和保障。因此，憲法的“總綱”條款可以說必須由具體的法律加以規(guī)定和實施。然而，憲法的政策性條款不是憲法的全部，更不是憲法的核心與靈魂，憲法的核心與靈魂在于“公民的基本權利”部分。具體的法律也可能將憲法中的“基本權利”規(guī)范予以實施保護，譬如《物權法》之目的在于“保護權利人的物權”，即依法保護“權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權”( 《物權法》第 2條) ，這實際上是對憲法第 13 條關于“國家依照法律規(guī)定保護公民私有財產權”的具體化，因而《物權法》的實施在某種間接意義上可以說使憲法第 13 條的規(guī)定得到了實施。但具體化的《物權法》對于公民私有財產權的規(guī)范保護與憲法之于財產權的規(guī)范保護依然是兩種性質不同的概念，《物權法》的實施不等于憲法的實施，其中最本質的差異在于憲法與《物權法》所規(guī)范與防范的對象不同。憲法規(guī)范的對象主要是國家或政府的抽象行為，《物權法》規(guī)范的對象則是平等主體之間的民事法律行為。對于民事主體的侵權，“權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決”( 《物權法》第 32 條) ，但是，如果國家或政府的抽象行為侵害了公民的私有財產權利，譬如政府征收或征用公民財產的行為，就無法依靠《物權法》的實施得以救濟，必須依靠憲法上的救濟在憲法層面進行治理。所以，憲法實施與法律實施是不同意義上的法律實施活動。即使法律得到了有效實施，也不意味著憲法關于基本權利規(guī)范也得到了實施，何況在憲法實施不好的前提下，法律的實施是難以實現的。因為憲法沒有實施或實施得不好，其結果就意味著憲法缺乏應有的權威，沒有權威的憲法，就沒有權威的法律。
其次，憲法實施不同于法律實施之深層原因還在于憲法權利與法律權利之不同。憲法權利在憲法上就是公民的基本權利或人權。公民的基本權利之所以是基本的，在于這些權利是公民作為人應該享有的道德權利，是人所固有的資格權利，僅僅基于一個人的資格所具有的權利，不是國家或政府賦予的，也不是憲法自身創(chuàng)設的，而是以憲法的名義加以確認的。因此，它們先于憲法并高于國家或政府，國家或政府只能擴大和保障，而不能限制或者克減。憲法權利或公民基本權利實現的義務主體是國家或政府。憲法權利可以同時由法律予以確認與保障，由此形成法律權利，然而法律權利往往是一種與利益有關的權利，法律權利實現的義務主體一般是自然人或法人。譬如財產權既是憲法權利，也是民法權利，憲法和法律從不同的層面給予財產權以保護： 憲法層面保護的是公民財產權免遭國家或政府的侵害，而民法層面的保護則是免遭自然人或法人的侵害。諸如此類的憲法權利與法律權利可以同時并存，但不能說法律權利得以保障就斷言憲法權利也同時得到了保障。其實，近代憲法的出現就是基于法律無法遏制國家或政府層面對個人權利的侵害的結果，因為法律是國家制定的，其既可制定法律，也可廢止法律; 當國家或政府以“法律”的名義侵害個人的權利自由時，法律自身是無力保護個體權利的。所以，法律權利之保障不能視為憲法權利之保障。
再次，法律實施與憲法實施采取不同的進路。法律實施機制是人民法院之各個具體法庭的規(guī)范適用與規(guī)范解釋，而憲法實施機制也同樣需要實施憲法的具體機構。凡是法律上的訴訟，往往通過法院可以得以實現，而憲法上的訴訟，人民法院卻一般不予受理，因為它缺乏解決憲法訴訟的職能。譬如財政部于 2012 年 3 月 17 日制定的《民航發(fā)展基金征收使用管理暫行辦法》構成了對公民財產權的侵害，這樣的訴訟難以通過行政訴訟予以實施救濟，因為法院行政訴訟法庭沒有受理政府抽象行政行為的職權，需要專門的憲法訴訟法庭才能勝任。再譬如，農民工隨遷子女高考受限的戶籍性規(guī)定以及法院法官作為“勞動者”常態(tài)化的加班加點的做法皆涉及對憲法第 43條關于“中華人民共和國勞動者有休息的權利”的規(guī)定以及憲法第 46 條關于“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”和第 33 條“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的規(guī)定的侵犯，而這種憲法權利的訴訟在中國人民法院是不可能受理的，只因為它們是“憲法上的訴訟”，而非法律上的普通訴訟。換言之，僅僅通過法律實施無法涵蓋憲法權利規(guī)范實施。
最后，將法律實施等同于憲法實施具有極大的危害性。法律實施意味著憲法實施的觀點根本否定了憲法實施的必要性。既然法律得到實施便意味著通過法律得到具體化的憲法實質上也得到了實施，那么，憲法實施還有存在的必要嗎? 以法律實施取代憲法實施的觀點實際上否認了中共十七大報告中關于“加強憲法和法律實施”的共識以及胡錦濤同志在首都各界紀念中華人民共和國憲法公布施行二十周年大會上講話的內容。其實，憲法實施才是法律實施的關鍵，憲法實施意味著憲法權威的樹立。如果憲法沒有權威，又何談法律之權威呢? 在此意義上，“依法治國首先是依憲治國”之命題才能成立。因此，法治首先是憲法之治，沒有憲法之治的“法治”，不是真正意義上的法治。而法律實施即為憲法實施的觀點無疑是欲通過“法律”樹立“憲法權威”，這種做法可謂本末倒置。
(二) “國家機構規(guī)范實施即是憲法實施”之辯
除上述關于“法律實施即意味著憲法實施”之外，還有一種被普遍認同的觀點，就是“國家機關規(guī)范實施即是憲法實施”論。當憲法被指責為“閑法”狀態(tài)時，有人就會辯駁說，憲法關于“國家機構”的規(guī)定都處于實施之中。國家機構按照憲法規(guī)定建立，其職權也依照憲法規(guī)定運行，譬如各級人民代表大會按照憲法規(guī)定每年舉行一次，并依照憲法行使其職權; 全國人大常務會依照憲法定期舉行常務會議，并行使職權; 國務院依照憲法定期舉行國務院常委會議，并行使其職權，如此等等。因此，不能說憲法是一種“閑法”，“國家機構”規(guī)范的實施也意味著憲法的實施。
憲法中“國家機構”的規(guī)范是中國國家機構設立的依據與職權來源。由于中國憲法對國家機構職權的規(guī)定采取了列舉加概括相結合的方式，因而國家機關的職權在理論上可以說處于“無限”之中，即權力無限而非“有限”。當權力與權利同處于一個時空時，權力疆界愈大，則權利疆界愈小，兩者成反比。當權力全部是列舉式的，則意味著未列舉的即是人民所保留的權利，權力者不得逾越; 然而，當權力邊界不是純粹列舉而處于未定又有擴張之時，權利的疆界就極不確定，因為權力可能隨時侵占權利的地盤。所以，由于權力規(guī)范是“活”的，而基本權利規(guī)范是“死”的，這就無法啟動“權利制約權力”的憲法機制以權利來對抗權力的野心。如果“基本權利”規(guī)范不能有效實施，則只能任憑權力主體的宰割，“國家尊重和保障人權”就會成為一紙空文。所以，“國家機構”憲法規(guī)范的實施無法表明憲法的真正實施，只有讓人們親身感受到自身基本權利有保障時，才可以說憲法得以實施了。
“國家機構規(guī)范實施即是憲法實施”論也否定了憲法關于基本權利規(guī)范實施的必要性。既然憲法關于國家機構規(guī)范的實施意味著憲法的實施，那就沒有必要再談憲法實施問題了。如果按照這種觀點看待 1982 年憲法的實施，應當說已經實施得很好了，因為“國家機構”按照憲法規(guī)定得到了充分運行。然而，國家機構規(guī)范實施得再徹底，也無法取代公民的基本權利規(guī)定的實施，基本權利規(guī)范得以實施之日，才是憲法真正實施之時。現代憲法實施的重點是人權規(guī)范，沒有一定的制度機制加以實施人權規(guī)范，就等于沒有人權規(guī)范。人權規(guī)范不能充當國家的門面與擺設，它必須是實實在在的有效規(guī)范。假如一個憲法文件中寫著人權規(guī)范，但一直無法啟動實施的程序機制，那這種人權規(guī)范又有何價值與意義呢? 所以，憲法實施關鍵在于人權規(guī)范的實施。權力規(guī)范的實施只是憲法實施的一部分，而且不是最重要的部分。因此，它的實施不能取代整個憲法的實施，更不能取代人權規(guī)范的實施。
二、基本權利規(guī)范的實施是憲法實施的本質與目的
(一) 基本權利規(guī)范實施是憲法目的所在
一部憲法無非涵蓋兩大部分規(guī)范內容，即一部分是權力規(guī)范，而另一部分是人權規(guī)范——基本權利規(guī)范。憲法實施之本質與目的何在? 憲法實施到底實施什么? 在筆者看來，憲法實施最終實施的是人權規(guī)范即基本權利規(guī)范，也就是說基本權利規(guī)范實施是憲法目的之所在。
憲法目的為何? 自世界第一部成文憲法即1787 年美國憲法制定時就存在爭議。美國學者一般認為，美國憲法之基本精神是： 聯邦政府是授權政府，其權力來自選民之授權，那些列舉的權力是基于保障美國人民享有未列舉的、無數的對抗聯邦政府的權利之目的。人民的權利與聯邦政府的權力的關系是關乎制憲者共和政府理念的核心，制憲者相信列舉的政府權力與人民保留的剩余權利之間是相互的。既然一切權力屬于人民，列舉出來的權力是人民讓渡出來的權力，這些列舉的權力明示授予政府行使，而未列舉的剩余權力皆屬于人民保留的對抗政府的權利，由人民所享有，政府不得染指。這就是 1787 年美國憲法只規(guī)定了權力規(guī)范部分而未規(guī)定人權規(guī)范的原因。然而，當 9 月 17 日制憲會議結束之日和憲法簽署之時，雖然幾乎所有出席制憲會議的代表都在憲法文本上簽了字，但弗吉尼亞州的梅森與格里拒絕在文件上簽字，其中主要原因就在于憲法草案沒有包括權利法案。此后，他們與反聯邦黨人一起繼續(xù)抨擊憲法的失敗在于沒有采納權利法案。那么，為何以漢密爾頓為首的聯邦黨人要拒絕權利法案? 這其中的原因是： 他們相信權利法案不僅是不必要的，而且更重要的是，他們具有危險性; 聯邦黨人認為，權利法案是多余的，是因為國家政府架構充分地保護了人民的權利，政府權力是列舉式的，因而是有限權力。在多數情況下，聯邦政府缺乏可能影響公民自由行動的權力。制憲者所選擇的政府權力結構實際上確立了個人權利可以采取任何措施以對抗國家政府，而新憲政政府卻缺乏權力阻止人民的行動。所以，當制憲者選擇賦予國家政府只有具體的列舉式權力時就已經意識到該事實。同時，原初憲法的制憲者選擇反對這樣列舉的權利是因為權利遺漏的危險。詹姆斯·威爾森( James Wilson) 曾明確表達過這樣的擔心： “如果我們試圖列舉權利清單，那么那些未被列舉的其他權利將推定是政府給予的，其后果是： 一個不完美的列舉將把所有默示權力扔給了政府，人民的權利將變得不完善。”因此，聯邦黨人害怕權利的列舉意味著國家政府有權力刪減未明確表達出來的任何權利。而制憲者的信仰是人民保留權利以對抗聯邦政府。所以，聯邦黨人不希望列舉權利清單。但以梅森和格里領導的反聯邦黨人則堅稱權利法案對于保障個人權利是必需的。雙方爭論看似針鋒相對，但其焦點集中于如何更好地保護人民的權利，因為他們雙方皆一致認為人民具有某些不能由國家政府克減的基本權利。盡管權利法案遭到了聯邦黨人的反對，但前十條修正案于 1789 年在國會獲得通過，兩年后獲得到了各州人民的批準。因為制憲者明白授予的權力與保留的權利是同一硬幣的兩面，憲法對某些特定權利的列舉規(guī)定既不得作減少對人民保留的其他權利的重要性的解釋，也不得作擴大憲法授予政府權力的解釋。所以，在聯邦黨人和反聯邦黨人看來，他們都同意憲法之目的在于保障公民的基本權利，只是在保障的方式與手段上存在分歧。因此，憲法的目的旨在保障基本權利自始就為制憲者所認同。1789 年法國《人權宣言》第 16 條就將“權利無保障”的社會視為沒有憲法的社會; 而中國全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材《憲法》也將“民主和人權”作為憲法最核心的價值追求，把民主和人權視為憲法的最終歸宿，并斷言： “一部憲法，如果失去了對人權和民主的價值追求，就喪失了憲法的核心原則，從而也就不能稱其為憲法。”[3]韓大元教授指出： “憲法的目的是限制權力、保障人權”，“通過憲法，人類賦予國家一種理性和人性，防止國家對個體權益的侵犯”，所以，“憲法的誕生揭開了人類文明的新的篇章”[4]。無論馬克思關于“法典就是人民自由的圣經”的命題，還是列寧關于“憲法是寫著保障人民權利的一張紙”的表達，都表明憲法的目的在于保障基本權利。因此，憲法之基本權利規(guī)范的實施才是憲法實施的核心與價值。
(二) 權力規(guī)范實施旨在保障基本權利
國家各級權力機關的權力行使之目的皆在于“保障和尊重人權”。首先從憲法第 2 條關于“一切權力屬于人民”的憲政原則出發(fā)，一切國家機關的權力均屬于人民之授權或賦權，即“權由人民所賦”。人民賦予國家機構權力之目的何在?《獨立宣言》明確表達了人民賦權之現代政府的理念，這就是“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，所有的人皆被上天賦予了某些不可讓渡的權利，這些權利包括生命、自由和追求幸福; 正是為了保障這些權利，人們才組建政府，而政府的正當權力源自被統治者的同意; 無論何時，任何形式的政府只要毀壞這一目的，人民就有改變或廢除這種政府的權利，同時組建新的政府。”誰也不能否定國家應當“尊重和保障人權”的普世價值與理念。一個國家政府如果不把保障人權作為其執(zhí)政的理念，其執(zhí)政的正當性與合法性又能持續(xù)多久呢?
回到中國憲法關于“國家機構”的規(guī)范上，1982年憲法第三章“國家機構”部分就全國人大以及常委會、國家主席、中央軍委、國務院、地方各級人大和各級政府、民族自治地方的自治機關、人民法院和人民檢察院等各級權力機關、行政機關、司法機關等的性質、職權范圍、組織構成等均做出了明確規(guī)定。全國人大及其常委會與地方人大以及省、直轄市人大及其常委會分別享有國家立法權和地方立法權，作為立法機關，無論國家或地方權力機關均應以立法形式確認和保障公民的各類權利和自由。胡錦濤曾要求：“全國人大及其常委會，要從國家和人民的根本利益出發(fā)，在立法過程中充分保障憲法規(guī)定的公民的自由和權利。……地方各級人大及其常委會要切實保證憲法在本行政區(qū)域內得到遵守和執(zhí)行。”[5]458作為國家權力執(zhí)行機關的各級人民政府即國務院和地方各級國家行政機關，其職能是依照憲法和法律負責執(zhí)行和實施憲法與法律，以行政執(zhí)行的方式保障公民的權利與自由;作為國家審判機關的各級人民法院，以審理案件的方式對爭議雙方的權利予以公平保障;作為國家法律監(jiān)督機關的各級人民檢察院依照法律獨立行使檢察權，以監(jiān)督法律的正確實施，從而保障公民的權利與自由的實現。由此可見，中國, 憲法中關于國家機構的權力規(guī)范皆以實現和保障公民權利為目的，從而可以說權力規(guī)范的實施旨在保障公民的基本權利。
從國家或政府是基本權利實現的義務主體看，權力規(guī)范的實施也旨在保障基本權利。因為既然國家或政府是公民基本權利實現的義務承擔者，其權力的行使與運行就應當必須以如何保障與實現公民基本權利為己任。而憲法上關于國家機構權力規(guī)范的規(guī)定實質上是為權力運行的范圍與方式劃定了界限，依憲依法行使其權力，就能夠保障公民基本權利，并成為合格的基本權利實現的義務主體。凡是背離憲法上的權力規(guī)范之范圍與目的的權力行使，都是與保障公民的基本權利這一憲法根本目的相沖突的。所以，國家或政府作為實現基本權利的義務主體也要求憲法上的權力規(guī)范的實施旨在保障基本權利。
(三) 基本權利規(guī)范實施重在保護公民個人權利與自由
基本權利規(guī)范的實施重點是什么? 保護什么?筆者認為，基本權利規(guī)范的實施重點在于保護公民個人即個體權利與自由的實現。基本權利是普遍性人權，但其實現卻是以少數人或個體基本權利的實現為標志的。因為人權保障的訴求主要是少數或個體公民提出的，但少數或個體人權訴求的合理保障與實現則是普遍人的權利實現的前提。正是在此意義上，馬克思、恩格斯才指出“每個人的自由發(fā)展是其他一切人自由發(fā)展的條件”。只有每個人的自由權利都得到了保障，其他一切人的自由權利才能得到發(fā)展，否則，一切人的自由發(fā)展就是一句空話。這里的“每個人”包括一切人，尤其包括失業(yè)者、無家可歸者、乞丐、犯罪嫌疑人及罪犯、基本權利受侵害者，在中國，還應包括下崗者、信訪者、拆遷征收征用土地房屋中的受害者、被勞教者、農民工及其子女等。因為他們的基本權利最容易受到無視和蔑視，只有他們的基本權利得到了切實的立法和司法保護，基本權利的實施才具有真正的意義。所以，考察一個社會的人權實現狀況，既要看多數人的人權實現程度，更要看少數人或個體公民的人權實現程度。在一個社會中，往往多數人的人權容易得到實現，而少數人或個體的人權訴求難以被重視、甚至被忽視或蔑視。如果一個社會建設起了對少數人或個體人權保護的屏障，讓少數人或每一個個體的人權訴求基本得到滿足，應當說該社會的人權狀況就是好的或者是比較好的;反之，如果一個社會不顧少數人或個體人權的保護，而一味地以犧牲他們的人權為滿足多數人權利的代價，則該社會即會傾向于多數壓迫少數的危險，這對于人權保護也是極具危害性的。因為每個人都可能成為被壓迫、被犧牲的少數人或個體。只有建立起對少數人或個體人權的保護機制，才能從根本上實現公民基本權利的保障。
三、憲法實施機制的追問
(一) 憲法實施依靠的力量是什么
包括“憲法實施”與“憲法的實施”在內的概念表述在 1982 年憲法中出現了三次，“憲法實施”概念出現在序言最后一段的最后一句話，“憲法的實施”概念出現在第 62 條第二款和第 67 條第一款。它們都涉及憲法實施所依靠的力量。
序言最后一段的最后一句話是： “全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”憲法第 62 條第二款規(guī)定： 全國人大行使“監(jiān)督憲法的實施”之職權; 第 67 條第一款規(guī)定：全國人大常委會行使“監(jiān)督憲法的實施”之職權。從序言的表述看，負有“保證憲法實施的職責”是典型的法義務的判斷，只要是法律義務，就必須承擔違背義務的責任承擔與責任追究。憲法序言的表述表達了兩種意義： 一種是憲法實施的主體，另一種是保證憲法實施的義務主體。首先，憲法實施無非是說憲法規(guī)范在國家現實生活中的貫徹落實。那么，靠誰貫徹和落實? 自然依靠全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織。上述主體只要在現實生活中以憲法為根本的活動準則，按照憲法規(guī)范要求行為，憲法規(guī)定自然得到落實和實現，他們又被稱為憲法實施的義務主體。其次，從義務判斷的完整性看，序言的表述只告訴人們誰是保證憲法實施的義務主體，卻不是義務責任主體。換言之，無論哪個主體違反了其保證憲法實施的職責，都得不到相應法責任的承擔。沒有責任承擔的義務，就缺乏義務的法定效力，從而不能稱其為義務。凱爾森指出： “一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁。”[6]在此意義上，義務主體與責任主體是一致的。然而，中國憲法序言中所規(guī)定的憲法實施的義務主體僅僅是義務主體而已，卻不能成為責任主體，因而憲法序言的規(guī)定并不能使上述憲法義務主體成為憲法實施的力量。憲法第 62 條和第 67 條規(guī)定的不是憲法實施主體本身，而是“監(jiān)督”憲法實施的義務主體。換言之，全國人大及其常委會是“監(jiān)督”憲法實施的義務主體，當然它們本身也是憲法實施的義務主體，但更重要的是，憲法把“監(jiān)督”憲法的實施職責賦予了全國人大及其常委會，所以，全國人大及其常委會既是憲法實施的義務主體，又是憲法實施的監(jiān)督責任主體。既然“監(jiān)督憲法的實施”是全國人大及其常委會的職權，那么從“有權必有責”的權責相一致原則分析，憲法只賦權而無相應憲法責任的規(guī)定。這是其一。其二，它們自身既是實施憲法的義務主體，又同時作為“監(jiān)督憲法的實施”的主體，一旦它們自己違背憲法實施的義務，又怎樣實施“監(jiān)督”呢? 自己做自己的法官，這不符合現代法治原則。中國法的實施若存在某些問題的話，它們應當承擔怎樣的憲法責任呢? 十年前，胡錦濤就要求全國人大及其常委會“要切實擔負起監(jiān)督憲法實施的職責，堅決糾正違憲行為; 要切實履行解釋憲法的職能，對憲法實施中的問題作出必要的解釋和說明，使憲法的規(guī)定更好地得到落實”[5]458。然而，十年后，全國人大及其常委會在監(jiān)督憲法實施方面沒有取得太大的進展。
從上述分析中可知，在中國，憲法實施依靠的力量是什么仍然是個問題。依靠憲法序言中的憲法實施主體，則陷入主體寬泛且無責任擔當的空洞說辭之中，“必須”的義務判斷看似強烈，卻無任何力量; 若依靠憲法所規(guī)定的憲法實施監(jiān)督主體，也是一種“雷聲大、雨點小”的狀況。看來，在最高權力機關監(jiān)督之外，重新設計憲法實施監(jiān)督的第二條道路勢在必行。
(二) 憲法實施能否進入司法適用
從憲法文本自身的規(guī)定分析，憲法實施能否進入司法適用是一個相互矛盾的命題。
首先，從序言所規(guī)定的保證憲法實施的主體看，“一切國家機關”的規(guī)定自然包括人民法院。人民法院作為國家的審判機關，在獨立行使審判權過程中，其保證憲法實施的職責就體現在憲法的適用上，應將憲法作為法律發(fā)現之最終法源看待，把憲法的原則與規(guī)范適用于審判實踐活動之中。
其次，從憲法第 3 條規(guī)定看，“國家機構實行民主集中制的原則”，審判機關都由人大產生，對人大負責，受它監(jiān)督。所以，中國實行的是人大“集權”下的“分權”模式，而不是西方式的權力分立與制衡。分權制衡強調各權力機關的獨立性以及相互間的制約與對抗，而民主集中制則強調人大的最終性與各權力機關相互配合與合作。分權制衡原則的目的是限制人民的民主權利，是對人民民主的一種不信任; 而民主集中制則是出于更好地保障人民民主實現，是對民主的信任的表現。民主集中制原則決定了中國的司法審查模式只能是由最高權力機關實施的憲法審查，從而排除了法院憲法審查的模式。
最后，從第 126 條規(guī)定看，人民法院只能“依照法律”而不是“依照憲法和法律”獨立行使審判權，因此，憲法實施不能進入司法適用之中。在此需要申明的是，憲法文本中的“法律”是在狹義的意義上使用的，因為凡是需要提及“憲法”和“法律”的情形，1982 年憲法皆將“憲法和法律”并列，以示“憲法”不同于“法律”，“法律”也不能涵蓋“憲法”。如憲法第 5 條規(guī)定： “一切法律……都不得同憲法相抵觸”，“一切國家機關……都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”。第 33 條規(guī)定： “任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。”第 53 條規(guī)定： “中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律。”第 99 條規(guī)定： “地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行”。凡只表達“法律”含義的，一般都沒有與憲法并列，純粹在“法律”的狹義上使用。最典型的例子來自第33 條，“公民在法律面前人人平等”，另外還規(guī)定“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務”。按照概念統一的語義規(guī)范要求，同時使用同一個概念，必須在同一個概念內涵上使用，如果公民在法律面前人人平等是廣義的，包括了憲法，那么就沒有必要將“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利”并列了。因為第一次法律概念是廣義的，已經涵蓋了憲法，那么第二次就沒有必要將憲法與法律并列; 反之，并列就意味著第一次出現的法律只是狹義的法律，而不包括憲法。由此可見，第 126 條關于人民法院“依照法律”獨立行使審判權之規(guī)定，則排除了“依照憲法”獨立行使審判權。換言之，在中國，法院審判的依據是法律而不是憲法，從而把憲法的適用排除在司法之外。從第 126 條的規(guī)范解釋分析，憲法實施不能進入司法適用之中，從而與序言中的規(guī)定相沖突。
作為具有最高法律效力的規(guī)范，憲法必須進入司法適用之中，這是世界全球化之大趨勢。世界多數國家不是選擇了美國的普通法院行使司法審查權的模式，就是選擇了奧地利和德國的憲法法院行使司法審查權的模式。不論哪一種模式，其基本共性就是它們的司法性，只有司法性的審查制度，才能成為公民基本權利的保護神。季衛(wèi)東針對中國違憲審查制度的建構指出： “無論立論的出發(fā)點是落在人民代表大會體制上還是落在人權事業(yè)上，在邏輯上必然要推導出建立司法審查制度的任務———通過最高人民法院或者另行設立的具有司法性的憲法委員會，從立法機關的外部來監(jiān)督法律法規(guī)是否符合憲法，同時也嚴格追究任何組織或者個人的違憲行為。憲法監(jiān)督機制如果不能最終落實到司法性程序上，很可能好看不能用。”[7]從“二戰(zhàn)”之后各個國家普遍選擇了權利憲法化與憲法訴訟化的制度實踐中得到啟示，權利憲法化是保障人權的靜態(tài)性路徑，而憲法的訴訟化則是人權保障的動態(tài)性路徑，兩種路徑保障缺一不可。天賦的權利入憲不是最終目的，更不表明權利保障手段的終結，而只是人權保障的開始。崇高的人權只有通過一項項司法審查案，才能化為實實在在的權利制度。至于讓憲法如何得以適用性實施，還需解放思想，盡快融入到世界憲法司法化潮流之中，使憲法真正成為“法”而進入人民的日常生活之中。
(三) 現有的憲法審查制度能否成為憲法實施的有效機制
中國現有的憲法審查實行的是全國人民代表大會及其常委會的專門監(jiān)督制度。具體而言，是以全國人大常委會為審查主體，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例為審查客體，由國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民提出違憲審查要求或建議，對法規(guī)是否與憲法相抵觸之情形進行備案審查，并有權撤銷與憲法相抵觸或違背的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或自治條例和單行條例; 而全國人大則有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定。
筆者認為，現有的憲法審查制度還不能成為中國憲法實施的有效機制。原因在于： 第一，它不能保證憲法自身的有效實施。憲法能否實施，不能只看一個國家有無憲法。因為許多新興國家往往都頒布一個“憲法”，但“憲法”往往得不到實施，成為一紙空文，這樣的國家有“憲法”卻無“憲政”，而“憲政是憲法的實施”[8]。既然 1982 年憲法頒行三十周年、立法法頒行十二年，中國現有的憲法審查制度卻沒有發(fā)揮其應有的功能，沒有履行憲法或《立法法》賦予的職權，那么除了反思之外，更重要的就是實施或建構。中國憲法審查機制的啟動需要相關主體提出要求或建議，但從有權提起憲法審查的要求主體看，由于它們不可能成為其利害關系人，因而缺乏提出憲法監(jiān)督程序的直接利害動機。而由有權提出建議的主體啟動又往往缺乏具體的回應，從而影響其他類似建議的提出。因此，中國憲法審查雖然存在，但幾乎沒有實施，筆者認為應發(fā)揮憲法審查機制的功能，發(fā)現問題之后，再完善或建構。不過，從沒有實施的現實來分析，制度本身的問題或許是根本性的。
第二，它不能保證法律的有效實施。中國已宣布形成以憲法為核心的社會主義法律體系，但如果憲法沒有實施或者實施得不夠好，憲法以外的法律也不會得到有效的實施。韓大元教授對此指出，法律之所以不能發(fā)揮有效作用，是因為作為法律的價值基礎、道德基礎、規(guī)范基礎的憲法在中國社會沒有發(fā)揮應有的作用，就是它沒有權威性，在這種情況下，再制定更多的法律、宣布什么法律體系形成也不能解決中國社會當下的問題[4]。憲法實施是法律實施的頂層設計，法律實施的重心應當首先是憲法實施，憲法實施得怎樣直接決定著法律實施的質量與程度。目前的憲法審查制度設計注重的是對法律外的規(guī)范性文件的審查，而忽視了對“法律”的審查。法律實施的狀況沒有成為憲法審查的主要內容，更何況還僅僅限于理論上的證明，停留在文本的規(guī)定。因此，通過憲法審查保障法律的實施，在中國還任重道遠。
四、憲法實施與“后三十年”憲法發(fā)展
1982 年憲法頒行三十年了，無論實施得怎樣，都已成為歷史。問題在于“后三十年”憲法如何實施，這直接關系著中國政治、經濟、文化、社會的全面發(fā)展。
應當承認，“后三十年”憲法的實施依然會步履維艱。因為現實離“全面貫徹實施憲法”的要求還存在著較大的差距。具體表現在： 首先，憲法文本與其實施的悖論與沖突依舊存在，這可能成為憲法實施的制度性阻礙因素。其次，憲法的非可訴性在學界與司法界還有市場。無論是政治憲法學還是司法界禁止引用憲法條文的不成文的禁令，都是憲法不具有可訴性的思想性障礙。再次，對于執(zhí)政行為合法性憲法審查的擔憂可能是更深層次的問題。最后，對人民民主的崇信導致不能審查全國人大的法律違憲問題。憲法實施中的最終問題將會歸結于對憲法價值的認同問題。也就是說，當一個社會還沒有把憲法價值作為社會主流價值觀與社會價值共識時，即使國家頒布了憲法，也缺乏憲法實施的內在動力，從而出現“有憲法無憲政”的事實。反之，如果憲法的規(guī)定不能在現實生活中得以實施，社會也不會把憲法價值作為社會主流價值觀與社會價值共識加以認同。所以，憲法價值的共識認同是“后三十年”憲法實施急需解決的問題。具體措施包括以下三個方面。
第一，在國家層面推行憲法價值認同共識的教育。一個社會的最大共識是什么? 應當是憲法。因為憲法的制定權在于人民自己，憲法是最廣泛意義上的民意整合與集中表達，代表著人民的最根本利益與價值訴求，也最能獲得最大多數人的最大程度的認同。當今社會，還沒有哪一種價值或信仰像憲法價值一樣獲得最大多數民眾的認同，因此，憲法價值是凝聚社會共識、民眾認同的最可能的載體。以國家的名義推行憲法價值認同是凝聚民心民意的最好的方式，因而應以憲法價值整合社會各種價值，使之成為社會認同的主流價值。
第二，將憲法生活化，讓憲法成為個人權利與自由保障的最有力的屏障。這就需要按照《世界人權宣言》之要求，建立合格的國家法庭，一旦當任何人的憲法或法律賦予他的基本權利遭受侵害時，就有權向合格的國家法庭提出有效的補救訴訟。憲法權利的可訴性是憲法實施最有效的方式，也是讓民眾認同憲法價值最有效的途徑。
第三，啟動中國目前已有的憲法審查機制，發(fā)揮制度的效用功能。凡是依照《立法法》規(guī)定有權提出憲法審查建議的主體，一旦按照程序向全國人大常委會提出了憲法審查的建議，應當認真對待，積極啟動審查機制，在具體實施中加以改進或完善。
注釋:
[1]張友漁文選：下卷[M].北京：法律出版社，1997.
[2]《憲法學》編寫組.憲法學[M].北京：高等教育出版社，人民出版社，2011： 296.
[3]周葉中.憲法[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2000： 155 -156.
[4]韓大元. 憲法與社會共識：從憲法統治到憲法治理[J].交大法學，2012，( 1) ： 9 -10.
[5]胡錦濤. 在首都各界紀念中華人民共和國憲法公布施行二十周年大會上的講話[G]/ /十六大以來黨和國家重要文獻選編： 上( 一) . 北京： 人民出版社，2005.
[6]凱爾森. 法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.北京： 中國大百科全書出版社，1996： 73.
[7]季衛(wèi)東.法制的轉軌[M].杭州：浙江大學出版社，2009： 245.
[8]張慶福.憲法學基本理論[M].北京：社會科學文獻出版社，1994： 41.
出處:《學習與探索》2003年第1期