一、問題之所在
在現代社會，公私法之間總是可能存在著一些局部的滲透或交融現象。而有趣的是，在整個社會形態從傳統社會主義“脫皮”的痛苦過程中，當今的中國法之中也出現了這種情形。然而，由于“市民社會”的基礎尚未成熟等原因，這種現象的內部結構就更加微妙，也更為復雜。早在上世紀九十年代，圍繞著民法學界“私法優位論”的提出，中國法學界即曾就憲法與民法之間的關系展開了討論。[1]
但在今日看來，那注定是一場并未終結的論爭。近年來，圍繞《物權法草案》所生發的種種爭議，[2] 即說明了這一點，而這同時也有待我們基于憲法與民法的應然關系，澄清圍繞著憲法與民法之間的關系在當下中國特定語境中所形成的混亂圖景。
二、憲法與民法的應然關系
大陸法系國家傳統法學理論所重視的公私法二元論，其實對應了近代之后市民社會與政治國家的二元構圖，從而凝練為傳統法學原理的一種精義。當年，美濃部達 吉博士與凱爾森之間的分歧，正澄清了這一點。[3]
但在次第展開的歷史畫卷中，傳統的二元構圖也在當代發生了微妙的嬗變。其中，憲法與民法在當代的新型關系，就折射在憲法權利規范對私領域所產生的輻射效力(如德國的“第三人效力”、日本的“私人間效力”)之中。然而，此等所謂的種種嬗變其實仍可回溯到憲法與民法之間原本所具有的血脈關系之中加以理解，因為立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，屹立于政治國家與市民社會之間，防御著公權力對私領域的可能入侵，為此也維護著公私法二元世界的平衡結構，只是到了高度復雜化了的現代社會，隨著傳統市民社會內部力量的分化，乃至打破了私領域之中平等主體之間的現實關系，導致其本身自律功能出現局部的障礙以及私法自治能力的下降，才使得憲法不得不在維持法治秩序基本框架的前提之下，容認國家權力適度地介入市民社會，并為此容忍包括憲法自身在內的公法有限度地滲透進私法領域。
但在此方面，以下兩點尤值注意。第一，上述所言的變化，仍然沒有超克立憲主義一以貫之的內在精神。無論在自由國家時代，抑或在社會國家時代，針對國家權力而保障公民的基本權利和自由，防衛個人展開全部自由生活的自治領域和空間，始終乃是立憲主義精神的核心。也正是基于這種精神，憲法與民法在規范的層面上所應當呈現的樣態才是一種相互倚賴、彼此配合的關系，并在有限度的范圍之內，容認公私法之間局部的滲透或交融。
第二，現代公私法之間的這種局部的滲透或交融現象，在結構上又具體表現為兩種取向相反的動向：一種是在現代的“社會國家”或“福利國家”以及由于社會的高度復雜化所形成的“風險社會”的時代背景下，公法向私法的滲透;另一種則是為了克服或矯正國家權力向私法自治領域之介入的過大化，以及與此相伴隨的公共權力的結構分化所推動的私法向公法領域的滲透。但其目的同樣都是為了恢復傳統私法領域中意思自治主體之間的那種平等關系，為此更為明顯地表現為一種向傳統自由主義時代的回歸。
然而，這一圖景主要只是“西洋鏡”中的一種景象，而且也并非突如其來的景象，相反，這種景象的出現與變幻本有著明晰的歷史性結構，并有著各自不同的時代背景。而返觀中國的情形，則潛藏著一對深刻的悖論：一方面，時至今日中國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，另一方面則又不得不在日趨“國際化”的大背景下遽然面臨著許多現代性的課題，以及傳統社會主義遺留下來的“社會性”要素。為此，價值取向的抉擇便不可避免地帶有巨大的復雜性與困難性。盡管如此，秉持傳統立憲主義的理念，堅持公法私法二元學說，較之于急切地突破二元對峙的思維框架，大規模且無條件地建構公私法互相交融的法秩序結構，也許具有更為合理的時代意義。
之所以如此，這同時也是因為在傳統社會主義國家中，公私概念的界限向來就并不清晰，甚至受到了根本否定。中國正是從這樣的時代發展過來的，并依然承載著私權被極力壓制的歷史傳統包袱，市民社會的成長之路與西方法治國家相比恰好在一定進程之內形成了“逆行”之勢;而另一方面，自實行改革開放和市場經濟體制以來，行政管制固然逐步放松乃至有所淡出，而在其次第“讓渡”的空間里“市民社會”的各種要素也開始萌芽，但就目前的情形而言，還遠未成熟到足以確立與政治國家形成二元結構的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義秩序。有鑒于此，我們固然可以借鑒西方成熟法治國家為了克服或矯正國家權力向私法自治領域介入過大化的經驗，推動私法向公法領域的局部滲透或交融，但是，這一點卻又因為市民社會的極度孱弱及其向公共領域擴張能力的內在局限等潛在的因素所抵消，為此在目前的情境下，堅持公法與私法的二元論，籍以維護私法自治，培育市民社會，便具有尤為重要的現實意義了。
然而，當今中國法的理論及實踐，則在一種頗為暗昧的語境下滋生了可謂“超民法思維”、“泛憲法思維”以及“脫憲法思維”等諸種錯位傾向。從晚近數年陸續出現的一系列司法實例中，即可窺視出這些傾向的端倪。
三、“超民法思維”與“泛憲法思維”
2001年的所謂“憲法司法化第一案”即“齊玉苓案”頗具重大意義，[4] 但在該案中，最高院的有關司法解釋(以下簡稱《批復》)所涉及的有關憲法權利規范的輻射效力原理及其具體適用的問題則值得透析。如所周知，隨著巨大化私人主體在現代的崛起，作為公法向私法自治領域滲透的一種形態，憲法權利規范的適用效力也被引至私人與私人之間的關系中，為此厥有美國的State Action理論、德國的“第三者效力”說以及日本的“私人間效力”說。
可以認為，最高院在齊案《批復》中，似乎傾向于適用了近似德國第三者效力說的效力原理，[5]但其所蘊含的論理結構則可能有徑庭之別，并有如下傾向：
其一，這種“效力輻射”，與其說是憲法上基本權利的“客觀的規范”之效力的輻射，毋寧說可理解為是不同的權利侵害之間所可能產生的某種具有波及效果的因果關系;
其二，更重要的是，由于沒有明確類似于“基本權利規定中也體現了一種客觀的價值秩序，被視為憲法上的基本決定，有效地適用于各個法律領域”這樣的前提，為此從“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段”推導出其進而“侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”，就似乎可理解為有別于德國效力原理中的那種“憲法權利規范→民法一般條款”程式的效力輻射，而是一種“民事權利→憲法權利”的反向切入;
其三，即使確立了上述的前提，但也可能由于沒有通過解釋民法上的“構成公共秩序之一部分”的一般條款并將此作為憲法權利規范的“切入口”，為此憲法規范就不是間接而是直接適用于私主體之間，這無異于采用了憲法權利規范的“直接效力說”;
其四，同樣值得重視的另一個問題是，齊案《批復》中未曾具體區分不同侵權人的不同屬性和彼此關系，而是采用“陳曉琪等”的籠統表述，這實際上乃以具有私主體性質的陳曉琪作為主要被告。既然如此，那么倘若扣除“憲法司法化”的實踐動機，本案實際上應該、并且也可以在民事法律上作為一般民事侵權案件加以處理，而無須“勞”憲法之“大駕”。
然而，齊案《批復》可理解為實際上蘊含了這樣的實踐動機，即一批具有強烈的問題意識與高邁的法治理想的法官，力圖透過這樣一個基本上屬于民事性質的普通案件，在法律判斷中頗為刻意地引入了涉及憲法規范性的論題，以期：(1)借取憲法規范的最高效力，補強民事侵權救濟的法律論證，(2)更為重要的則是以此為契機，推動所謂“憲法司法化”的實踐。
但如上分析，該《批復》在憲法權利(規范)輻射效力原理的運用中，則可能同時存在了上述的“超民法思維”與“泛憲法思維”傾向，乃至被認為陷入了一種理論誤區。具體而言，可以說，上述(1)的方面體現了一種“超民法思維”，而(2)的方面則可謂屬于一種“泛憲法思維”。而這種“泛憲法思維”之所以可謂是一種“泛憲法思維”，則是由于其所蘊涵的深沉理念，似乎有可能逾越了即使是歷經了長期歷史演化之后的現代憲法也需維護的立憲主義之底線，為此也同樣有可能恰好為公權力以憲法為強有力的后盾直接地、無條件地介入私領域提供了“效力”依據。在這一意義上，與其說它是一種“直接效力說”，倒不如稱之為“公權力直接介入說”則更為剴切。
四、“脫憲法思維”
如果說上述那種“泛憲法思維”曾是數年前我國法律界中頗為彰顯的一種思維傾向，那么可以說，晚近這種傾向則有可能萎縮為一種截然相反的傾向，此即所謂的“脫憲法思維”，其在2006年結案的所謂“河南地域歧視案”這一具有代表性的案件中即可窺之一斑。[6]
該案一開始就采用了民事的救濟途徑，并于最終以民事調解方式結案。這在當今我國具有實效性的違憲審查制度尚付之闕如的情形下，算是情有可原的權宜之計了。然而，姑且不論警方的行為是否違憲，從比較憲法的角度視之，就此案在憲法上具有可訴性這一點而言，乃是毋庸置疑的，因為它至少明顯地含有了以下兩個憲法上的爭點。
第一是原告是否具有訴訟資格的問題。該爭點不僅涉及案件的具體情形，亦與憲法權利救濟的制度框架以及相關訴訟程序的規范設計具有內在聯系。如果我國具備了應有的違憲審查制度，那么，由于被告所屬龍新派出所的懸掛橫幅標語行為，涉及了是否侵犯了該轄區內的河南籍公民乃至全體河南籍公民的名譽權，而遠在鄭州的原告是否具備了提請憲法權利救濟所需要的直接厲害關系，則可成為一個重要的爭點。尤其是如果存在相應的公益訴訟或客觀訴訟的制度，這一憲法爭點的成立乃是可能的。
第二則是系案被告的行為是否構成了對憲法權利的侵害問題。從學理上而言，根據原告的主張，這里所言的憲法權利，即可能涉及原告或原告所代表的特定群體的河南籍公民的名譽權，并且在爭訴要點上還可能涉及是否構成了對后者憲法上的平等權的侵害問題。而就后一個爭點而論，實體上又可能具體涉及憲法上的諸多原理問題，其中至少包括：(1)系案標語中的文字內容的確定及公表，尤其是其中“河南籍敲詐勒索團伙”的這一用語，是否是基于對特定的“敲詐勒索團伙”加以基于采用其地域或籍貫特征的描述這一認定之便利上的考慮而所實行的一種合理的特定化表述;(2)地域或者籍貫，是否與民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況等事項一樣，也屬于憲法上的平等權條款所蘊涵的“禁止性差別事由”;(3)被告行為是否屬于不合理的差別待遇或處置的行為，如可排除這一點，則還可接下去考量其是否構成名譽權侵害的問題。
正因如此，本案的處理，實際上可視為我國近年以來一度曾有風起云涌之觀的“憲法司法化”活動已經在刻下開始退潮的一宗象征性案件，而伴隨著這種退潮之勢，恰好與往昔的“泛憲法思維”形成了強烈對比的一種可謂“脫憲法思維”的傾向，實際上也蘊含了一種今非昔比的、類似于美國學者馬克·圖施奈所言的“消磨的憲法雄心”。[7]
五、余論：“泛民法思維”下的中國《物權法》
與此不同，2007年通過并實施的《中華人民共和國物權法》，則可能顯示了一種“泛民法思維”的傾向了。該法大量包容了公法規范，包括國家、集體和私人所有權的專章，[8]以及涉及公共利益與補償要件的征收征用條款等，[9]為此在起草階段就曾引發了違憲爭議，雖然違憲論者的理據乃是直接基于傳統社會主義的意識形態，難以為人所接受，但產生這種爭議的原因之一，也正是在于它本身超出了傳統民法的領域，而主動包含了特定的公法規范(即有關經濟制度的規定)，為此也不得不承受人們對憲法與民法之間應有關系問題的追問。
中國《物權法》的這種“泛民法思維”，與前述的“脫憲法思維”也形成了鮮明的對比，不得不說乃是一種具有“民法雄心”的“泛民法思維”了。
總之，從“泛憲學思維”與“超民法思維”的混在與共鳴，到“脫憲法思維”與“泛民法思維”的對比與契合，近年中國法的理論及實踐，似乎已在云詭波譎的時代背景中，涂抹了一副有關憲法與民法之關系的混亂圖景，而法律思維的某種錯位與暗合，則微妙地蘊藏在這幅圖景的結構之中。在此姑以如下圖式表示(刪)，以供吟味與反思。
林來梵，男，1963年3月出生，福建福州人。清華大學法學院教授、博士生導師。《清華法學》主編，清華大學法學院公法研究中心主任。
【注釋】
[1]有關討論的概況及問題之所在的分析與澄清，可詳見林來梵著：《規范憲法學的一種前言——從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年第1版，第294頁以下。
[2]有關中國《物權法》起草過程及爭論焦點的概況總結，可參見《中國新聞網》，http://finance.qq.com/a/20070319/000363.htm， 2007年8月30日上網。
[3]有關凱爾森的立場，可參見[奧]凱爾森著、沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年第1版，第232頁。有關美濃部達吉博士的觀點，可參見[日]美濃部達吉著、黃馮明譯：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年5曰版，第12頁以下，第22頁。
[4]本案當事人齊玉苓(Q)于17歲時(1990年)通過了中專預選考試，取得了報考統招及委培的資格，但其錄取通知書則被被告人陳曉琪(Y1)領走。此后，Y1以Q的名義到一所中專學校Y2(山東濟寧市商業學校)報到就讀，而Q則長期失業在家，不得不靠賣早點、快餐維持生計，冒用其姓名的畢業后卻在中國銀行有一份固定的工作。1999年，Q得知真相后，以自己的姓名權、受教育權受到侵害為由，將Y1、Y2、Y3(山東省滕州市教育委員會)及Y4(山東省滕州市第八中學)等當事人訴至法院，要求被告停止侵害、賠償經濟和精神損失。由于案情復雜，下級法院經省高級法院于1999年向最高院提出請示，2001年最高人民法院行使其“司法解釋權”，對此作出了專門批復，稱：“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任�！�(最高院法釋[2001]25號)此《批復》引起在學界及實務界引起了贊否兩論，反響極大，曾被中國媒體稱之為“中國憲法(司法化)第一案”。
[5]在此，姑且可聯想起1958年德國的呂特事件案。BverfGE7,198,Urtei v.15.1.1958.
[6]本案發生于2005年3月份，當時深圳市公安局龍崗區分局龍新派出所在無任何證據證明在其轄區內存在“河南籍敲詐勒索團伙”的前提下，為打擊轄區的刑事犯罪，在轄區的怡豐路黃龍塘市場附近的大街上懸掛“堅決打擊河南籍敲詐勒索團伙”和“凡舉報河南籍團伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的，獎勵500元”的橫幅。此橫幅掛出后，引起公眾與媒體的物議， 4月15日，在河南省國基律師事務所任職的河南籍公民任誠宇和李東照以深圳市公安局龍崗區分局的行為侵害了二人的名譽權為由，向鄭州市高新區人民法院提起訴訟。但在案件審理過程中，經法院主持調解，雙方當事人最終于2006年底自愿達成了調解協議。
[7][美] 參見馬克·圖施奈(Mark Tushnet)：“新憲政秩序與消磨的憲法雄心” (The New Constitutional Order and the Chastening of Constitutional Aspiration)，中譯文載《憲法與公民》，世紀出版集團、上海人民出版社2004年版，第281頁。
[8]中國《物權法》第五章《國家所有權和集體所有權、私人所有權》(第45-69條)。
[9]如中國《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。 征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。 征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。 任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”
【出處】本文寫于2007年，其日語譯文載日本《法政研究》第75卷第1號(2008年7月刊)