在捷克著名作家米蘭.昆德拉將法國(guó)象征主義詩人阿瑟.蘭波（1854—1891）的名言“生活在別處”選作他一本小說的書名以后，一如“生命不能承受之輕”（米蘭.昆德拉的另一本小說的書名），很快成為一句流行語。只有深諳生活之真諦的哲人，才會(huì)說出“生活在別處”這樣的哲言。當(dāng)我套用這個(gè)書名，說出“法律在別處”的時(shí)候，似乎已經(jīng)是一種蹩腳的摹仿。那么，法律真的在別處么？
法律是用語言來表述的，因而法律存在于語言之中，隱藏在語言之后，這是一個(gè)不言而喻的事實(shí)。但是，我們多少有些得意忘言，似乎語言只是法律的軀殼，只有透過語言我們才能得到法律之精髓，因而權(quán)利、法益、意志、人性以及正義等大詞才是我們想在法律當(dāng)中找到的東西，至于語言早就忘在一邊了。其實(shí)，法律恰恰就是語言本身。不僅如此，法律得以存活的訴訟過程，就是一種語言的復(fù)雜游戲，一門語言的修辭藝術(shù)。法國(guó)著名哲學(xué)家利科曾經(jīng)深刻地指出：訴訟的原始功能是把沖突從暴力的水平轉(zhuǎn)移到語言和話語的水平。（杜小真編：《利科北大講演錄》，北京大學(xué)出版社2000年版，第5頁。）正是通過司法活動(dòng)，完成了從暴力到話語的轉(zhuǎn)換，同時(shí)也完成了從野蠻到文明的嬗變。德國(guó)學(xué)者考夫曼在《法律哲學(xué)》（［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版。）一書中指出：語言如何建構(gòu)法？德國(guó)學(xué)者考夫曼關(guān)注的是由語言構(gòu)成的“法律人的世界圖像”，并把它放到日常生活世界中去關(guān)照。考夫曼指出：語言可以分為日常語言和法律語言。法律語言是法律專業(yè)人士所通行的一種身份語言，它是通過立法創(chuàng)制的，司法領(lǐng)域更是法律語言的世襲領(lǐng)地。但是，普通人是生活在日常世界中的，他/她是以一種日常語言交往并生活在日常語言所構(gòu)造的社會(huì)中的。由此可見，在日常語言所建構(gòu)的日常世界與法律語言所建構(gòu)的法律世界之間存在某種區(qū)隔。正因?yàn)槿绱耍挤蚵岢隽艘粋�(gè)命題：“歸責(zé)作為一種溝通過程。”這里的歸責(zé)，在刑法中就是刑事責(zé)任的歸咎，因而是一個(gè)定罪的問題。定罪是依照刑法規(guī)定而對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的某種法益侵害行為的評(píng)判。在這個(gè)意義上說，定罪就是法律規(guī)范對(duì)生活事實(shí)的一種裁斷。我們已經(jīng)熟知刑罰威嚇理論，似乎公民只是被威嚇的客體。考夫曼強(qiáng)調(diào)指出：社會(huì)共同生活的規(guī)則，并不是透過法律來告訴國(guó)家的人民。人民學(xué)會(huì)這些規(guī)則，是在日常生活的溝通里并相互間操作（第178頁）。因此，當(dāng)一種司法權(quán)要去干涉人們?nèi)粘Ｉ畹臅r(shí)候，必然存在著日常語言和法律語言之間的沖突，由此提出了一個(gè)日常語言如何與法律專業(yè)語言相調(diào)和的問題。我曾經(jīng)提出：犯罪分子不是根據(jù)法律規(guī)定的構(gòu)成要件去犯罪的，恰恰相反，犯罪構(gòu)成要件是根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活中的犯罪去設(shè)置的。在這個(gè)意義上說，日常語言與法律語言之間的區(qū)隔實(shí)際上就是生活事實(shí)與法律規(guī)范之間的對(duì)應(yīng)。因此，所謂溝通，也就是生活事實(shí)與法律規(guī)范之間的區(qū)隔的破除。
定罪過程，是法律對(duì)某種行為的犯罪性質(zhì)的確認(rèn)。就此而言，定罪是以一種法律語言在形而上的層面上展開的。但僅此是不夠的，定罪作為一種歸責(zé)，還必須在日常生活層面展開。否則，被告人僅僅是一個(gè)消極的司法客體，他/她沒有參與到司法判決的形成過程中來，這樣的有罪判決是缺乏說服力的。在此，考夫曼實(shí)際上提出了一個(gè)定罪的社會(huì)認(rèn)同問題。定罪當(dāng)然是一個(gè)法律的概念，因而應(yīng)當(dāng)具有充分的法律根據(jù)。但僅此還是不夠的。刑法上的審判絕不僅僅停留在法律的審判這樣一個(gè)專業(yè)層面上，而如同考夫曼所言：一個(gè)在刑法上有關(guān)一個(gè)人有罪的審判僅有可能是——良知的審判。在刑法的領(lǐng)域中，應(yīng)該主要與人類基本的價(jià)值的傷害有關(guān)。而要做到這一點(diǎn)，法律語言必須向日常語言屈從。
法官是定罪的主體。因此，法官必須像考夫曼所說的那樣，能穿梭于兩種語言——日常語言和法律語言之間。由此，引申出法官的角色定性。過度專業(yè)化與職業(yè)化的法官會(huì)透過法律概念的有色眼鏡去觀察行為者的世界，因而發(fā)生某種扭曲。正因如此，才有必要在職業(yè)法官之外引入非職業(yè)法官。考夫曼將非職業(yè)法官稱為一個(gè)在不懂法律的外行人及受過教育的職業(yè)法官間的翻譯者。職業(yè)法官必須使非職業(yè)法官了解法律，而非職業(yè)法官使職業(yè)法官了解行為人。因此，在這里，非職業(yè)法官之設(shè)置是對(duì)法官過度專業(yè)化的一種反動(dòng)，其根據(jù)是技術(shù)性的而非政治性的。
我國(guó)的司法改革進(jìn)程剛剛開始啟動(dòng)，司法職業(yè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到專業(yè)化的程度，因此，囿于我國(guó)特定的司法語境，不能機(jī)械地照搬考夫曼的觀點(diǎn)。盡管如此，我們還是可以從考夫曼的思想中受到啟迪。在我國(guó)目前的刑事司法語境中，定罪的法治化并未完全實(shí)現(xiàn)，因而罪與非罪的判斷在很大程度上是一種權(quán)力的操縱過程，而非法律的自治與自主的過程。在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)改變歸責(zé)的單向性與封閉性，努力建構(gòu)這樣一種定罪機(jī)制：在這一機(jī)制中，歸責(zé)是一個(gè)溝通的過程。這里的溝通意味著商談與交流，既是日常語言與法律語言的溝通，也是司法者與被告人的溝通。通過這種溝通，使刑法上的歸責(zé)正當(dāng)化與合理化，真正使定罪從權(quán)力的審判成為法律的審判，最終過渡到人的審判或者良知的審判。
不僅刑法是用語言表述的，而且審判中的案件事實(shí)也是用語言表述的。德國(guó)學(xué)者卡爾．拉倫茨的《法學(xué)方法論》（［德］卡爾．拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版。）一書，在論及案件事實(shí)的形成及其法律判斷時(shí)，提出了一個(gè)命題：作為陳述的案件事實(shí)。那么，作為陳述的案件事實(shí)與作為客觀真實(shí)的案件事實(shí)到底是一種什么關(guān)系？顯然，作為客觀真實(shí)的案件事實(shí)是一種自在的、未經(jīng)加工的，或者說是“裸”的案件事實(shí)。而作為陳述的案件事實(shí)是一種自為的、滲入陳述者主觀判斷的，或者說是經(jīng)過司法“格式化”的案件事實(shí)。這兩種案件事實(shí)正如同康德所揭示的物自體和現(xiàn)象之間的關(guān)系。作為法官，它所接觸到的永遠(yuǎn)是作為陳述的案件事實(shí)而不可能是作為客觀真實(shí)的案件事實(shí)。這里我們需要追問：誰是陳述者？陳述又是如何進(jìn)行的？在刑事訴訟中陳述者首先是證人和被告人，因而證人證言和被告人口供對(duì)于刑事案件的犯罪事實(shí)的塑造具有直接意義。這些陳述者都是非法律專業(yè)人士，他/她們的陳述采用的是日常語言，而證言與口供的記錄者是偵查人員。這種記錄雖然盡量保持陳述者的語言原貌，但在記錄過程中已經(jīng)開始了對(duì)原始陳述的篩選，并使陳述的日常語言向法律語言轉(zhuǎn)換。拉倫茨指出：事件必須被陳述出來，并予以整理。在無限多姿多彩，始終變動(dòng)不居的事件之流中，為了形成作為陳述的案件事實(shí)，總是要先作選擇，選擇之時(shí)，判斷者已經(jīng)考量到個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性（第160頁）。在這個(gè)意義上說，陳述就是一個(gè)取舍的過程。當(dāng)然，從陳述的日常用語到法律用語的轉(zhuǎn)換的最終完成，是法官在判決書中對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。這一認(rèn)定是審理的結(jié)果，也是判決的前提。實(shí)際上，在案件事實(shí)的陳述中，已經(jīng)隱含著判決結(jié)論。因此，法官的這種陳述遠(yuǎn)非是純客觀的陳述，而是包含著法官的“前見”的陳述。甚至，案件事實(shí)會(huì)因法官判決的需要而有所增刪。在這種情況下，已經(jīng)不是從案件事實(shí)中推導(dǎo)出裁判結(jié)論，而是為裁判需要“重構(gòu)”案件事實(shí)。例如，在宋福祥間接故意不作為殺人案（參見陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第3卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第195頁以下。）中，一審法院認(rèn)定的案件事實(shí)是：
1994年6月30日，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因瑣事與其妻李霞發(fā)生爭(zhēng)吵廝打。李霞說：“三天兩天吵，活著還不如死了。”被告人宋福祥說：“那你就死去。”后李霞在尋找準(zhǔn)備自縊用的凳子時(shí)，宋喊來鄰居葉宛生對(duì)李霞進(jìn)行規(guī)勸。葉走后，二人又發(fā)生吵罵廝打。在李霞尋找自縊用的繩索時(shí)，宋采取放任態(tài)度，不管不問不加勸阻，致使李霞于當(dāng)晚在其家門框上上吊自縊身亡。
在這一案件事實(shí)的陳述中，我們發(fā)現(xiàn)了宋福祥與李霞之間的一段鮮活的對(duì)話。但在本案中，李霞已經(jīng)自殺身亡，而死者是不會(huì)開口說話的。因此，李霞的話是經(jīng)宋福祥轉(zhuǎn)述的。這一案件事實(shí)的陳述，存在一個(gè)從日常語言向法律語言轉(zhuǎn)變的脈絡(luò)。前半段以一種生活化的語言敘述李霞自殺的起因，后半段則試圖將李霞之死歸責(zé)于宋福祥，因而出現(xiàn)了“放任”這樣的法律用語，意在揭示宋福祥主觀上對(duì)李霞自殺的間接故意的心理狀態(tài)。根據(jù)這一案件事實(shí)，一審法院以宋福祥犯故意殺人罪，判處有期徒刑4年。經(jīng)過一審法院的審理，完成了從自殺到他殺（殺人）的案件性質(zhì)上的轉(zhuǎn)變。對(duì)于一審判決結(jié)果，宋福祥不服，其上訴稱：“沒有放任李霞的死，根本想不到她這次會(huì)真的自殺，她上吊我不知道。”二審法院維持了一審判決。但二審法院認(rèn)定的案件事實(shí)與一審法院認(rèn)定的案件事實(shí)相比，有些微妙的但卻是致命的變動(dòng)。以下是二審法院認(rèn)定的案件事實(shí)：
1994年6月30日晚被告人宋福祥同其妻李霞生氣，李要上吊，宋喊來鄰居葉宛生進(jìn)行勸解，葉走后二人又吵罵廝打，后李尋找自縊工具時(shí)，宋意識(shí)到李要自縊卻無動(dòng)于衷，放任不管。直到宋聽到凳子響聲時(shí)，才起身過去，但其仍未采取有效措施或呼喊近鄰，而是離開現(xiàn)場(chǎng)到一里以外的父母家中去告知自己父母，待其家人趕到時(shí)李霞已無法挽救，宋實(shí)際上是放任了李霞的死亡。
在二審法院認(rèn)定的案件事實(shí)中，有“宋聽到凳子響聲”這一細(xì)節(jié)，以表明宋福祥明確地知道李霞正在上吊但未加阻止，從而坐實(shí)了宋福祥間接故意的主觀心理狀態(tài)，以回應(yīng)宋福祥提出的“她上吊我不知道”這一上訴理由。而這一細(xì)節(jié)是一審法院所未認(rèn)定的，是一審法院遺漏了還是二審法院添加所致，不得而知。只有一點(diǎn)我們知道，李霞自殺時(shí)只有宋福祥一個(gè)人在場(chǎng)，法官不在現(xiàn)場(chǎng)并沒有目睹李霞自殺。因此，案件真相是通過宋福祥之口陳述的，宋福祥是原始陳述人，而本案進(jìn)入司法程序后，警察、檢察官、律師都是間接陳述人，而法官是最終陳述人。在這一從日常語言向法律語言的翻譯過程中，案件事實(shí)完成了從自在事實(shí)向自為事實(shí)的轉(zhuǎn)換。這一轉(zhuǎn)換形成了以下這樣一個(gè)悖論：案件事實(shí)的陳述過程既是一個(gè)真相的發(fā)現(xiàn)過程，又是一個(gè)真相的喪失過程。我們的裁判者永遠(yuǎn)不要以為自己是案件真相的最終獲得者，一句“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)”的判詞就自以為真理在握。我們需要不斷地反躬自問：案件事實(shí)果真如此么？
在法學(xué)研究中，對(duì)于社會(huì)正義之類的宏大敘事曾經(jīng)引起學(xué)人的持續(xù)關(guān)注，它引導(dǎo)我們走進(jìn)社會(huì)正義的叢林，同時(shí)也使我們與法律漸行漸遠(yuǎn)。因此，法律并不在別處，我們需要這樣提醒自己，法律就是語言。