主 題：公法的使命及研究方法
主講人：北京大學(xué)公法研究中心主任 姜明安教授
主持人：憲政與行政法治研究中心副主任 莫于川教授
聽 眾：法學(xué)院研究生等80余人
地 點(diǎn)：賢進(jìn)樓501學(xué)術(shù)報(bào)告廳
謝謝人大法學(xué)院給我一個(gè)機(jī)會(huì)，到這里來匯報(bào)自已學(xué)習(xí)公法的一點(diǎn)體會(huì)，談一點(diǎn)自己對于公法不成熟的、甚至是錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，加上我的普通話講的不好，請大家原諒，我的題目是公法的使命及研究方法，分四個(gè)小問題講：一是公法的概念，談個(gè)人的一些看法、觀點(diǎn)；二是公法的使命、性質(zhì)、作用；三是公法的意義，分兩個(gè)方面來研究（相對私法來說，公法作為統(tǒng)一整體加以研究的意義）；四是公法的研究方法。
一、 公法的概念
簡言之，公法的就是規(guī)范、控制公權(quán)力的法，它是調(diào)節(jié)公權(quán)力主體、人類政治共同體成員或相對人，以及公權(quán)力主體之間相互關(guān)系的法律原則、規(guī)范、精神的總稱，是一個(gè)系統(tǒng)。這里涉及兩個(gè)概念，一個(gè)是公權(quán)力，第二個(gè)是人類共同體或人類政治公共體，這是基礎(chǔ)，是公法的基礎(chǔ)。
人類為什么需要有公權(quán)力，和人類政治共同團(tuán)？ 為什么要規(guī)范權(quán)力？
首先分析什么是公權(quán)力？公權(quán)力是人類共同體成員對內(nèi)、對外做出行為的能力，right和power，人類轉(zhuǎn)移多少right，然后再轉(zhuǎn)化成多少power，這種權(quán)力包括人類共同體做出的行為，也包括人類共同體對人類外部做出的行為，向老虎、獅子、地震、自然災(zāi)害等做出的行為，人類共同體是指人類根據(jù)地域、民族、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、政治信仰或者統(tǒng)的需要而形成的社會(huì)群體，如部落、西方的城邦、現(xiàn)代的國家，還有社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)組織——居委會(huì)、婦聯(lián)等等，國際上的社會(huì)組織，聯(lián)合國等等，還有經(jīng)濟(jì)組織（如WTO）也享有一定的公權(quán)力，人類共同體是在不同的時(shí)間按照不同的民族、地域、政治信仰、社會(huì)需要形成、發(fā)展起來的，講公法，離不開這兩個(gè)概念。
人類為什么需要共同體？需要公權(quán)力？需要法律一系列的機(jī)制對公權(quán)力進(jìn)行控制?我們是否可以說沒有公權(quán)力不是更好嗎？這可以分成兩個(gè)方面來講，一方面是剛才莫老師談的，是人性使然，人是社會(huì)的動(dòng)物、是政治動(dòng)物，不可能單獨(dú)的存在，否則就會(huì)感到寂寞。因?yàn)槿四軌蛘f話、能夠思考，要表達(dá)自己的看法、觀點(diǎn)，就要與別人交流，人作為人時(shí)就是團(tuán)體，就是人類共同體，一個(gè)單獨(dú)的人很難生存，人都希望組成一個(gè)共同體，要當(dāng)班長、團(tuán)長、國王，有這種欲望——組織、指揮、領(lǐng)導(dǎo)的欲望，人都有一種競爭的意識，這都是人性的社會(huì)性、政治性。第二個(gè)是人要適應(yīng)外部環(huán)境，如毛澤東所講要與天斗、與地斗、與人斗，否則就會(huì)死掉，比如有地震、洪水、火山這些現(xiàn)象，單靠個(gè)人是沒有辦法解決的，象98年洪水個(gè)人是無法戰(zhàn)勝的，個(gè)人是無法探測地震的，所以人要生存、發(fā)展就必須與天斗、與地斗、還要戰(zhàn)勝人類自己。一群人、一個(gè)國家可能為了自己的利益組成統(tǒng)一陣線，結(jié)成一個(gè)群體，就有了組織、指揮、管理，就要有公權(quán)力。當(dāng)然這句話不一定完全對，這是強(qiáng)調(diào)了“斗”，現(xiàn)在我們越來越強(qiáng)調(diào)協(xié)調(diào)，發(fā)展你把天斗敗了，天要報(bào)復(fù)你，要把地斗敗了，地也報(bào)復(fù)你，要把人斗敗了，人要報(bào)復(fù)你，就像巴以沖突一樣，所以老是強(qiáng)調(diào)“斗”不行。現(xiàn)在，要求人去適應(yīng)天、地、人，人類為了適應(yīng)環(huán)境，同環(huán)境協(xié)調(diào)，必然組成政治共同體，這就必然產(chǎn)生公權(quán)力。
為什么還要規(guī)范控制公權(quán)呢？——有人問，有了公權(quán)力不是很好嗎？
這里有一個(gè)問題，這是個(gè)很簡單的道理，就是公權(quán)力在運(yùn)行的過程中會(huì)產(chǎn)生異化，可能會(huì)轉(zhuǎn)化為與我們作對的行為，可能會(huì)威脅我們的生存、發(fā)展。比如我們舉個(gè)獅子或者老虎，如果沒有關(guān)好，反而可以把我們吃掉。為什么它會(huì)異化呢？我們的領(lǐng)導(dǎo)帶領(lǐng)我們?nèi)?chuàng)造幸福生活，怎么又要破壞我們的生活呢？因?yàn)楣珯?quán)力是通過人類來行使的，但人這個(gè)東西有個(gè)思想——有好的思想，也會(huì)有不好的思想——人不是天使，“人非圣賢”，行使公權(quán)力的人也不是天使、也不是圣賢，也可能濫用公權(quán)力，所以要對公權(quán)力進(jìn)行控制！
怎么證明它呢？只要了解我們的歷史就可以了，包括斯大林、毛澤東在內(nèi)都可能濫用公權(quán)力，他們都是公權(quán)力的行使者。有理智的人都知道權(quán)力，古代有刀槍，現(xiàn)在有炮彈，甚至有原子彈，公權(quán)力不控制是不行的。
人怎樣控制公權(quán)力呢？實(shí)際上，自有公權(quán)力就有人開始研究如何控制它，但公法的出現(xiàn)是近代的事情，大概只有二、三百年的歷史。講起對公權(quán)力的控制，人其實(shí)還是很聰明的，當(dāng)選出部落首領(lǐng)時(shí)，就想到如何控制部落首領(lǐng)了。這里可能有幾種辦法，一是將公權(quán)力賦予多人，甚至集體行使公權(quán)力，古代是可能的，現(xiàn)在是比較難的，不過還是有，就是通過選舉控制代表、罷免代表。二是宗教，嚇唬小孩說狼來了，干壞事要遭報(bào)應(yīng)，宗教有教規(guī)，加入了就要受教規(guī)約束，不加入實(shí)際上思想也受影響，共產(chǎn)黨員也企圖菩薩保佑，他做壞事時(shí)，可能想到要下地獄，也感到害怕，這種東西也是人創(chuàng)造出來控制公權(quán)力的。三是道德，這也是對公權(quán)力進(jìn)行約束非常重要的方法之一，包括從政的道德，孔夫子思想中的道德講要勤政、廉政、愛民如子，中國有的西方也有。四是法律，主要是公法，規(guī)范公權(quán)力如何組織、如何配置、如何運(yùn)作、如何交接、如何轉(zhuǎn)移、如何行使、如何發(fā)展、作用等等，都有一套規(guī)則對公權(quán)力進(jìn)行控制。
應(yīng)該說是從有了人類，有了人類共同體，有了公權(quán)力，人類就開始考慮控制了權(quán)力，現(xiàn)在已經(jīng)創(chuàng)造了許多辦法來控制公權(quán)力，除了民主、宗教、道德、法律等等，還有很多，但是，法治的實(shí)現(xiàn)是控制公權(quán)力的最好的方法、最好的途徑，所以，“十六大”報(bào)告講到政治文明，把規(guī)范公權(quán)力放在很重要的位置，把民主和法治放在很重要的位置。
前面已講到公權(quán)力是有了人類就有公權(quán)力，但公法是近現(xiàn)代才有的事情，為什么公法產(chǎn)生的這么晚呢？對公權(quán)力法律控制為什么這么晚呢？我想有這幾個(gè)方面的原因，一個(gè)是人類對公權(quán)力的認(rèn)識，我們現(xiàn)在對于權(quán)力運(yùn)作的擾民性、運(yùn)作中必然產(chǎn)生的異化，當(dāng)然已經(jīng)有了清楚的認(rèn)識，但在很長一段時(shí)間我們可能對于公權(quán)力沒有這么清醒的認(rèn)識。也就是說，我們只往好的方面講，很少去考慮公權(quán)力的副作用，把公權(quán)力異化看作是偶然、而非必然，沒有認(rèn)識到無論是誰，掌握了公權(quán)力，沒有控制、沒有制約，都有可能變壞，這是一種必然性，沒有考慮到必然性，而只把它作為一種偶然性，也可能是人類犯的一個(gè)錯(cuò)誤。
二是掌握公權(quán)力的人，作為統(tǒng)治者為了自己的統(tǒng)治，為了擺脫控制而故意欺騙，聲稱公權(quán)力絕對是為公的，公權(quán)力是絕對偉大的，是不會(huì)為非作歹的，皇帝是不會(huì)做壞事的，共產(chǎn)常是絕對代表人民根本利益的，共產(chǎn)黨絕對不會(huì)害人民，人民政府怎么不會(huì)為人民呢？文化大革命我們犯了錯(cuò)誤，但我們共產(chǎn)黨偉大——所以可以自己改正錯(cuò)誤，共產(chǎn)黨的公權(quán)力沒有制約，也有可能異化，正如鄧小平同志所言，既使像毛澤東這樣偉大的人物，也有可能引發(fā)悲劇，斯大林也有可能引發(fā)悲劇，沒有一套機(jī)制，就有可能引發(fā)悲劇，統(tǒng)治者自覺、或不自覺地維護(hù)自己的統(tǒng)治。
對于公法的概念，我想應(yīng)作一個(gè)統(tǒng)一的理解，其中有個(gè)核心即國家公權(quán)力，我們的法最好不要說哪個(gè)法是公法法、哪個(gè)法是私法，凡是對公權(quán)力進(jìn)行規(guī)范和控制的，不管它是什么法，是立法法也罷、組織法也好、選舉法也好、憲法也好、行政法也好、訴訟法也好、刑法也好，都是公法。這個(gè)公法不是一個(gè)法律部門，而是一個(gè)法律系統(tǒng)，即在這些法律部門中間，凡是涉及到對公權(quán)力的規(guī)范的，都可以歸結(jié)起來作為一個(gè)系統(tǒng)來進(jìn)行研究。
二、公法的使命。
即公法的功能、作用、使命，功能、作用等都是不一樣的詞，但這些問題有它們的共性。使命有肩負(fù)一種任務(wù)的意思，功能有一種內(nèi)在責(zé)任的意思，是能夠干什么的意思，使命則是人們想用它做什么事，作用是事情運(yùn)作中劃分出的作用。功能是事物本身具有的、一種內(nèi)在的東西，作用則受到外界很多因素的影響，如政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境等等。很難分清這幾個(gè)概念，我用“使命”這個(gè)詞，是指人類想賦予公法什么東西，是人類對公法進(jìn)行研究，想要公法做某種事情，考慮到公法的水平、能力，即能不能完成人類賦予它的任務(wù)——是這樣第一個(gè)問題。
公法的使命主要有以下五方面：
其一，確定權(quán)力讓渡的界限，界定了權(quán)力范圍，這是解決到底我們的“right”轉(zhuǎn)化為“power”是讓出4%，30%，還是80%，甚至90%的問題，確定公權(quán)力的強(qiáng)度，確定公權(quán)力有多大范圍，公法首先要解決的是這個(gè)問題。
其二，如何在公權(quán)力主體之間分配公權(quán)力，我們讓rigrt 形成power之后，哪些給國家，哪些給律師，哪些給村民委員會(huì)，哪些給WTO，那些給聯(lián)合國；在國家中間，哪些給中央，哪些給地方，哪些給人大，哪些給政府、法院、檢察院；在政府機(jī)關(guān)中間，哪里給財(cái)政部，哪些給公安部等等；在我國還有一個(gè)特殊情況，就是哪些權(quán)力給黨，我們轉(zhuǎn)讓哪些權(quán)利給黨，這也要通過公法的形式來進(jìn)行。所以現(xiàn)在我們講政治文明，而在過去不太講這個(gè)，因?yàn)槿嗣裣嘈劈h，黨也信任人民，黨和人民是一家，我們的黨是執(zhí)政黨。現(xiàn)在要考慮政治文明，要考慮人民給了多少權(quán)力，其合法性和正當(dāng)性會(huì)受到懷疑，因此，公權(quán)力還有一個(gè)在黨和國家機(jī)關(guān)公配的問題。因?yàn)槲覀凕h是執(zhí)政黨，執(zhí)政黨要行使哪些權(quán)力應(yīng)予確定，哪些東西要經(jīng)人大批準(zhǔn)，哪些要受人大常委會(huì)審查，我們要派出的干部要通過什么樣的程序獲得國家機(jī)關(guān)的任命，發(fā)生了問題怎么辦？例如在岳陽市，黨派出的市長沒有被人大選上，然后要求再選，這在公法上，其合法性和正當(dāng)性何在？假設(shè)今天通過一次法律，說黨黨派出的干部沒被選上，可以通過工作再選，第二次沒選上，第三次還行不行？第八次行不行？這也要考慮！即只能選幾次，法律應(yīng)該確定下來，所以，講政治文明，就有了權(quán)力分配的問題。
其三，權(quán)力行使的條件、基礎(chǔ)及程序，公權(quán)力的范圍確定了，如何分配也確定了，但是權(quán)力分配后，如何行使，不能不回答這個(gè)問題！我們要有個(gè)條件、標(biāo)準(zhǔn)，還要有個(gè)程序，但如果沒有程序、沒有方式、沒有標(biāo)準(zhǔn)、沒有條件，就會(huì)引起別人不服。
其四，對權(quán)力的制約與控制機(jī)制。
其五，保障和救濟(jì)機(jī)制。
下面就此具體地講幾個(gè)方面的問題：
（一）公權(quán)力的范圍
公權(quán)力的范圍到底如何確定，這是非常傷腦筋的問題，探討了上千年、幾百年。我們講控制、規(guī)范公權(quán)力，首先就要確定其范圍，沒有確定范圍，公權(quán)力肯定會(huì)導(dǎo)致濫用，但問題是如何確定這個(gè)范圍，這是很麻煩棘手的。我們到底讓渡多少？讓渡多了，我們就成了奴隸，全國人大授權(quán)國務(wù)院，國務(wù)院可以在改革開放時(shí)期，制度有關(guān)改革開放的條例，那國務(wù)院就可以說為了改革開放的需要，把人大撤掉，這就等于把自已的權(quán)力完全授予出去了。所以，我們不能都把權(quán)力授予出去，我們要留一點(diǎn)，給律師協(xié)令、法學(xué)會(huì)等等。當(dāng)然，讓渡少了也不行。
所以，現(xiàn)在學(xué)術(shù)著作中關(guān)于公權(quán)力范圍的確定也沒有一個(gè)很好的標(biāo)準(zhǔn)，一般來說，公權(quán)力讓渡范圍以必要為限。這是第二點(diǎn)原則，第一點(diǎn)就是不能讓過多，也不能讓出太少，第二點(diǎn)原則是說如果私人解決不了、市場解決不了的問題如安全問題，就必須授予公權(quán)力，還有國防、程序等問題。處理所謂外部性的問題，雖然不能完全靠公權(quán)力，但有很多——如企業(yè)生產(chǎn)的廢水、廢氣，如生產(chǎn)礦泉水等等，都有可能產(chǎn)生外部污染——因此，沒有公權(quán)力也不行。還有信息不對稱的問題，也可能需要公權(quán)力解決——如礦泉水質(zhì)量是否符合標(biāo)準(zhǔn)，也需要公權(quán)力。這里的“必要”實(shí)際上就是必要性，但哪些是必要的，還需要很多具體的分析。例如我們搞《行政許可法》，哪些留給國家許可，哪些不需許可，討論了幾年，但到現(xiàn)在都沒有很好的界定，但這個(gè)問題必須要解決，公權(quán)力不解決一個(gè)范圍的問題，就更加會(huì)被濫用，當(dāng)然有些東西不一定要規(guī)定得那么死，可以原則一點(diǎn)，但原則一點(diǎn)也是有了范圍的。
第三個(gè)原則是收益必須大于成本。即限制公權(quán)力可能給人民帶來很多好處，但也會(huì)帶來許多壞處，可能造成更多的成本，在這種情況下還不如不限定。例如去年《讀者》的一期中講到歐洲的犯人是如何運(yùn)到澳洲去做奴隸的，其中有3種方法：第一種辦法是完全交給公權(quán)力，但發(fā)現(xiàn)途中死的很多，100個(gè)人大概只剩40多人；第二種辦法是制定規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，規(guī)定每個(gè)人每天要吃多少主食，要喝多少水，要配備多少醫(yī)生，并由政府派出官員進(jìn)行監(jiān)督，這種辦法有些效果，100個(gè)人有60多人活下來，但成本大了很多，后來發(fā)現(xiàn)死得又多了，原來是船長賄賂官員，監(jiān)督官員睜一只眼，閉一只眼。第三種辦法就是所有規(guī)制都取消，采取對岸數(shù)人的方法，這樣一來，100人可活下來90多個(gè)，成本也大量減少了，即對公權(quán)力由直接規(guī)制到間接規(guī)則、再到不規(guī)則。即有些時(shí)候?qū)珯?quán)力不制約效果反而更好，我們的方法首先要解決這個(gè)問題。哪些時(shí)候用對岸數(shù)人，如高速公路，把公路承包給私人，由私人修理、經(jīng)營、管理，過去只有高速公路管理處。所以，我們的辦法首先要解決這個(gè)問題，即到底給多少公權(quán)力，《讀者》上的這個(gè)故事對我很是啟發(fā)，我們在有些情況上也可以采用“對岸數(shù)人”的辦法。
（二）公權(quán)力主體的確定及公權(quán)力如何分配的問題
這實(shí)際上是兩個(gè)問題，即一是公權(quán)力主體怎么產(chǎn)生，二是產(chǎn)生以后如何分配權(quán)力。公權(quán)力產(chǎn)生、權(quán)力的轉(zhuǎn)移、交接都屬于這個(gè)問題，我們的《選舉法》、《人大代表法》是來解決這些問題的，但是一般來說，國家公權(quán)力一般都是通過選舉產(chǎn)生的。社會(huì)公權(quán)力是否也要通過選舉民主的方式產(chǎn)生呢？還有國際公權(quán)力，它一般都是通過國家之間的協(xié)商、協(xié)調(diào)產(chǎn)生公權(quán)力，在某種程度上，它怎么代表社會(huì)政治共同體，其行為怎么及于相對人呢？它一般是及于國家，國家公權(quán)力主體也不完全是選舉產(chǎn)生的，它由政黨推舉，內(nèi)部還有一套程序產(chǎn)生候選人，內(nèi)部程序如何用規(guī)制起來也是個(gè)問題，不然它是不穩(wěn)定的。
公權(quán)力如何代表政治共同體的意志和意愿，如何代表共產(chǎn)黨幾千萬黨員的利益和意志，至少，程序中間要知道候選人的政治主張，知道這種政治主張是否符合人們的意愿，這樣人們才會(huì)投票。我們是通過代表來協(xié)商的，即要解決兩個(gè)問題，一是如何能夠反映政治共同體的利益和意志，二是怎么把程序進(jìn)行設(shè)計(jì)，通過公法確定下來。
再就是公權(quán)力如何分配，哪些權(quán)力應(yīng)由國家行使，哪些權(quán)力應(yīng)由社會(huì)公權(quán)力組織行使呢？例如注冊會(huì)計(jì)師的注冊或取消，權(quán)力歸屬注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)，這一權(quán)力正由國家轉(zhuǎn)到社會(huì)公權(quán)力，而律師協(xié)會(huì)則沒有這個(gè)權(quán)力，必須要通過司法部。為什么？注冊會(huì)計(jì)師的有關(guān)權(quán)力由注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)來行使，而律師則要由司法部控制這一權(quán)力，其道理何在呢？所以，我們進(jìn)行研究不能隨意，公權(quán)力的配置一定要有其合理性，從社會(huì)大趨勢來講，國家公權(quán)力應(yīng)越來越少，社會(huì)公權(quán)力應(yīng)越來越大。按馬克思的觀點(diǎn)是國家要消亡，但公權(quán)力不會(huì)消亡，我們應(yīng)探討哪些公權(quán)力應(yīng)轉(zhuǎn)給社會(huì)？為什么要把公權(quán)力由國家轉(zhuǎn)給社會(huì)，為什么社會(huì)公權(quán)力比國家公權(quán)力就要高明呢？
社會(huì)公權(quán)力優(yōu)于國家公權(quán)力，應(yīng)該至少有這樣幾條：它最接近我們，最能實(shí)現(xiàn)開明、公開，最能受到共同體成員的控制和制約。為什么現(xiàn)在世界各國公權(quán)力都向社會(huì)轉(zhuǎn)移，有許多理由。國際公權(quán)力涉及到主權(quán)問題，國際組織不能直接對國家、公民發(fā)號施令，哪個(gè)國家都不能，但沒有國際公權(quán)力也是不行的，例如，現(xiàn)在臭氧層出現(xiàn)了漏洞，這不是哪一個(gè)國家造成的，這需要由國際公權(quán)力來干預(yù)，再如，恐怖分子等很多問題，沒有一個(gè)國際公權(quán)力是不行的。
開始，我講我們?yōu)槭裁匆泄ǎ覀冇泄ň褪菫榱艘?guī)范和控制公權(quán)力，我們?yōu)槭裁从忠泄珯?quán)力呢？就是因?yàn)闆]有公權(quán)力我們無法生存和發(fā)展，現(xiàn)在人類是個(gè)大共同體，地球是個(gè)“村子”，整個(gè)“村莊”的人受到了許多威脅，過去的主權(quán)觀念應(yīng)稍為修正，不是說絕對不能有國際公權(quán)力，而是如何規(guī)范和控制國際公權(quán)力。
這樣的話我們的公權(quán)力從橫向方面看，有社會(huì)的、國家的、國際的，在國家內(nèi)有人大的、法院的、檢察院的，縱向有中央的、各省的、市的、縣的。現(xiàn)在咱們橫縱向都做得不好，橫向的只有《國務(wù)院組織法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》等，縱向只有《地方組織法》，現(xiàn)在這種公權(quán)力的配置，基本上沒有法律的規(guī)范，是很薄弱的。所以為什么許多部門爭權(quán)奪利鬧得不可開交，就是基本上沒有法，例如，去年公安部和民政部關(guān)于訂門牌的事情，公安部認(rèn)為這涉及發(fā)全問題，當(dāng)然屬于公安部門的權(quán)力，民政部認(rèn)為這歷來都是民政部的權(quán)力，還拿出條例作證，所以有些地方出現(xiàn)訂兩塊門牌的現(xiàn)象。還比如，勞動(dòng)部搞了個(gè)“勞動(dòng)十條”，人事部搞了個(gè)“人才十條”等等。總之，我們的法律規(guī)定得很不明確，公法中關(guān)于這一塊造成了很多問題。
（三）公權(quán)力行使條件、基礎(chǔ)、方式、程序
這也是公法一個(gè)十分重要的使命，這一使命與前兩塊不太一樣，這一種非常廣泛的使命，公權(quán)力范圍的界定，可以通過憲法、組織法界定，可以管十年、甚至幾十年，公權(quán)力的分配的一經(jīng)定下來，至少管兩年、三年，一般很少變動(dòng)，而公權(quán)力行使的條件、基礎(chǔ)、方式及程序則是經(jīng)常要做的工作。這分為兩個(gè)方面，一是實(shí)體方面，一是程序方面。
實(shí)體方面，包括設(shè)立公權(quán)力行使條件、基礎(chǔ)，比如行政許多、行政審批、行政征收、行政給付，都必須涉及人類權(quán)益的保障，例如行政處罰在什么情況下罰款，什么情況下吊銷執(zhí)照？是單處行政處罰還是和刑法并用？或者單處刑罰？必須有個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不能由行政機(jī)關(guān)自行決定。過去法律少，公權(quán)力很少受到制約，罰款有些達(dá)到幾十萬卻沒上法院，這樣罰款的隨意性就很大，這是個(gè)嚴(yán)重的問題。這一方面涉及程序，別一方面涉及規(guī)范，公權(quán)力的行使在某種意義上講程序比實(shí)體更重要，就立法來說，立法的內(nèi)容可能由立法機(jī)關(guān)決定，可是立法的程序是必要的，要通過幾周的時(shí)間，或者開聽證會(huì)，聽取各方面的意見，還要公布，這方面是實(shí)實(shí)在在的，是對權(quán)力的制約。現(xiàn)代民主程序主要是通過選舉人民代表的形式使權(quán)力受到控制，你不代表我的利益，下次我就不選你，當(dāng)然現(xiàn)在的選舉還有很多毛病，現(xiàn)在的人民代表往往受到政黨的控制，實(shí)際上人民代表往往是黨派成員，選代表實(shí)際上在選黨。代表當(dāng)選以后，立法時(shí)往往考慮的是黨派的利益而不是人民的利益，如果你不代表黨的利益，比如說是共和黨的利益，那么下次選舉你就沒機(jī)會(huì)了，或者優(yōu)惠沒有了，沒法免費(fèi)旅行了，所以有很多人很不喜歡“人民代表”這個(gè)名稱呀，但為了下次當(dāng)選，他必須遵照這個(gè)程序呀。
就聽證會(huì)來說，說是有利益關(guān)系的人聚在一塊表達(dá)自己的意見，這是問題都擺在桌面上來了，如果那時(shí)你因不按人民的利益投票，你在社會(huì)上名聲就會(huì)很臭，有些程序甚至還規(guī)定了將誰投了什么票記錄下來，所以我們說，立法程序的控制很重要，行政行為的控制就更多了。你看許可呀、審批呀、招標(biāo)呀、投標(biāo)的、考試呀、拍賣呀等等，這些民法的程序即是私法的程序引入到公法上來了，所以程序控制十分重要。我們正在起草程序法，這個(gè)法律對解決腐敗問題、效率問題是有很幫助的，對解決權(quán)力濫用問題、公平問題也相當(dāng)重要，這是政府的一個(gè)頑癥，也是人類社會(huì)的一個(gè)頑癥。當(dāng)然，也不能說有了這個(gè)程序就能夠解決，這是個(gè)必要條件，但不是充分條件，有這個(gè)程序法許多問題還不一定解決得了，但沒有這個(gè)程序法肯定解決不了，這個(gè)程序法就像金錢一樣，金錢不是萬能的，可是沒有金錢是萬萬不能的。
程序在立法、司法都要解決這個(gè)問題，這是權(quán)力制約的要求，不同的程序、不同的規(guī)則對公權(quán)力有不同的制約。一般地制約權(quán)力的機(jī)制分為兩類，一類是“power vs power”即“權(quán)力到權(quán)力”，另一類是“right vs power”也說是“權(quán)利對權(quán)力”，這個(gè)權(quán)利制約權(quán)力也就是用腳投票，用權(quán)力制約權(quán)力是因?yàn)橐磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是不易的真理。這里包括了立法權(quán)對行政權(quán)的制約，司法權(quán)對行政權(quán)的制約，人們一般叫行政的制約，現(xiàn)在也講司法對行政的制約。
還有行政權(quán)對立法權(quán)、司法權(quán)的制約，大家為什么不講這個(gè)呢？因?yàn)樾姓䴔?quán)對立法、司法的制約已經(jīng)存在，實(shí)際上行政權(quán)對司法權(quán)、立法權(quán)的制約也是很厲害的。我們的財(cái)政權(quán)實(shí)際上并不掌握在人大手里，都掌握在財(cái)政部手里，美國國會(huì)不發(fā)錢，白宮要放兩天假，財(cái)政部不發(fā)錢，人大可能要放兩天假，人、權(quán)、錢都包括在行政權(quán)里了，這次“十六大”報(bào)告講得很好，黨要依法執(zhí)政，黨要在憲法范圍內(nèi)活動(dòng)，以后可以探討我們國家的這種模式，共產(chǎn)黨要在憲法與法律框架內(nèi)活動(dòng)，那么這個(gè)公權(quán)力制約要建立一個(gè)什么新的模式，這個(gè)模式不等于西方的模式。
再一個(gè)就是right 與power的制約， 這個(gè)制約是兩個(gè)，一是要行使power制約power，形成這樣一個(gè)機(jī)制是很值得我們?nèi)パ芯康模ㄈ绾螌?zhí)政黨的權(quán)力——對我黨公權(quán)力，包括對地方權(quán)力的制約。還有協(xié)會(huì)的權(quán)力也是很厲害的，這是個(gè)值得思考的問題，再一個(gè)就是促進(jìn)對相對人權(quán)利的保障，完善救濟(jì)機(jī)制，不管公權(quán)力如保運(yùn)行總要不可避免地對相對人造成損害，這是因?yàn)楣珯?quán)力追求積極結(jié)果的同時(shí)不可避免地方生副作用，也沒有故意也沒有過錯(cuò)。比如，決提泄洪是公權(quán)力運(yùn)用時(shí)不可避免地產(chǎn)生的，也不是由于過錯(cuò)造成的，比如救火車把人吵醒同樣不可避免。這就關(guān)系到權(quán)利如何保障，當(dāng)權(quán)力受到損害時(shí)，無論這種損害是故意、還是過失，是有過錯(cuò)、還是無過錯(cuò)的，都要有一個(gè)救濟(jì)機(jī)制，現(xiàn)在關(guān)于救濟(jì)的問題很多，國家賠償制度存在的問題很多，有些制度還沒有成立起來，我們公法的任務(wù)是很繁重的。
三、第三個(gè)我們講簡單一點(diǎn)，是公法研究的意義。
有兩個(gè)意義，第一個(gè)是相對于私法來講的意義，即為什么要研究公法，第二個(gè)就是將公法作為一個(gè)整體、一個(gè)系統(tǒng)進(jìn)行研究的意義。
相對于私法的意義，在于公法是現(xiàn)代文明的標(biāo)志，是現(xiàn)代文明的保障，它本身就是社會(huì)達(dá)到文明程度的一個(gè)組成部分，如果公法不完善，那這個(gè)社會(huì)就不能稱為文明。但是它又是文明的保障，文明包括了物質(zhì)文明、精神文明、制度文明（政治文明），制度文明包括政治文明，還是政治文明包括制度文明？不不管它怎么樣，這個(gè)問題我們可以研究，但我們公法與政治文明是有著最直接聯(lián)系的，沒有公法就無所謂政治文明，因?yàn)檎挝拿骶褪菍珯?quán)力制度化、規(guī)范化、法律化的運(yùn)作，公權(quán)力、政治文明的運(yùn)作與物質(zhì)文明精神文明的關(guān)系是相互依賴、不可或缺的，就像人的腦袋與人的手、人的腳一樣。政治文明是腦袋，制度文明是骨骼，哪一個(gè)沒有都不行，以前只講經(jīng)濟(jì)法、民法、商法，憲法也講一講，但是講得很少，做得也很少，行政法也搞得很少。好像搞市場經(jīng)濟(jì)就靠私法而不是靠公法，沒有政治文明支持的市場經(jīng)濟(jì)是很不可靠的，是要崩潰的，因?yàn)檎蝸y了，亂了還搞什么市場經(jīng)濟(jì)、搞什么制質(zhì)文明，如果搞陰謀詭計(jì)，政治不上軌道不行，要靠偶然性不行，要靠必然性，要靠法律規(guī)范公權(quán)力的行使。沒有這個(gè)東西，談不上物質(zhì)文明，談不上精神文明，所以這就是公法的意義所在。
在“十六大”報(bào)告中搞經(jīng)濟(jì)制度也搞政治制度改革，政治文明被放在一個(gè)相當(dāng)高的層次，胡錦濤幾次講到憲法的保障，講到的憲法的監(jiān)督機(jī)制，講到這些東西都是很的意思的問題，當(dāng)然不是私法不重要，私法也很重要，但現(xiàn)在的問題是只重視私法而不重視公法，很多人認(rèn)為公法好像與市場經(jīng)濟(jì)沒有什么關(guān)系，實(shí)際上不是那么回事。
將公法做為一個(gè)統(tǒng)一的學(xué)科進(jìn)行研究具有很重要的意義，只有把它做為一個(gè)整體才能把握事物的本質(zhì)，因?yàn)榉謩e的憲法、行政法、立法法等等不可能把握事物的本質(zhì)，就像一個(gè)人你不要把他做為一個(gè)活的整體，只看他的腦袋、他的腳、他的手，那都是將他割裂開來了，那腦袋到底是誰的腦袋，腳是人的腳還是狗的腳呢？沒有把它做為一個(gè)整體，憲法、行政法不能找到它的位置，就像在人的身上找到腳與腦袋的位置，才能把握事物的本質(zhì)，把握事物的聯(lián)系，這個(gè)很重要。
過去為什么把憲法搞一個(gè)學(xué)科，行政法搞一個(gè)學(xué)科，是因?yàn)槲覀兊乃枷脒�不夠解放，要把它做為一個(gè)整體才能很好地理解我們整個(gè)國家的政治架構(gòu)，把憲法與行政法分家，那我們就是傻到家了！現(xiàn)在我們搞行政法，實(shí)際涉及到很多憲法的問題，我們搞行政訴訟，對行政權(quán)的審查所涉及對權(quán)力的制約，這不僅是行政法的問題，也是憲法的問題。所以我們現(xiàn)在把憲法與行政法聯(lián)系起來了，我們的公法中心沒有憲法、行政法的區(qū)分，我們將來可以合作搞一些東西，所以對于公權(quán)力的運(yùn)作，我們把它做為整個(gè)系統(tǒng)進(jìn)行研究，這對我們是很有意義的。
四、接著講方法的問題。
一個(gè)學(xué)科有很多的方法，很難講哪種方法就是唯一正確的，為講的一些是公法研究中，在方法經(jīng)常遇到的一些有爭論的問題，我一共講五個(gè)小問題：
一是實(shí)然研究與應(yīng)然研究法聯(lián)系起來。實(shí)然研究是什么，應(yīng)然研究是什么？有人說憲法不是一門科學(xué)，行政法不是一門科學(xué)，整個(gè)法都不是科學(xué)，科學(xué)要說明是什么，而非應(yīng)該是什么，不可該把價(jià)值判斷加上去，應(yīng)該可以試驗(yàn)、可以證明，“應(yīng)該是什么”又怎么證明呢？它不是科學(xué)！所以我們搞的問題都不是搞科學(xué)！
實(shí)際上社會(huì)科學(xué)與自然科學(xué)不一樣， 自然科學(xué)主要講“是什么”的問題，真理是可以檢驗(yàn)的嘛，社會(huì)科學(xué)應(yīng)該是將兩個(gè)結(jié)合起來，即要解決是什么，也要解決應(yīng)該是什么的問題。如果不解決應(yīng)該是什么的問題，我們的公權(quán)力仍然停留在剝奪、軍事的水平上，不可能向前發(fā)展。但是有一點(diǎn)，就是講究應(yīng)然與實(shí)然問題，應(yīng)然問題一定要建立在實(shí)然研究的基礎(chǔ)上，從實(shí)然研究到應(yīng)然研究不能夠跳躍。我們研究行政訴訟法，講行政訴訟的范圍應(yīng)該擴(kuò)大，行政訴訟應(yīng)該包括抽象行政行為，那你這種研究就是很沒有說服力的，你要研究我國行政訴訟理論的范圍是什么，這種范圍存在的問題是什么，它有哪些問題解決不了，你要研究外國的行政訴訟，美國、英國、澳大利亞的行政訴訟，這些行政訴訟的范圍是什么，它們這些范圍還存在什么問題，這些都是實(shí)然研究。然后你做比較，然后再得出結(jié)果，即行政訴訟應(yīng)該包括抽象行政行為。即實(shí)然研究要為應(yīng)然研究開路，你的研究才是有說服力的。
你要研究憲法的監(jiān)督，就要研究美國的監(jiān)督模式、法國的監(jiān)督模式、尼加拉瓜的監(jiān)督模式，你要把這些監(jiān)督模式進(jìn)行研究、進(jìn)行比較，然后研究這些監(jiān)督模式的條件、環(huán)境，然后研究我們的條件、我們的環(huán)境，比較它們之間有什么分別，它們的制度能否移植到我們這里來，移植過來有什么問題，這才是我們所要解決的，如果僅僅是實(shí)然研究，那便是介紹性的，價(jià)值不會(huì)很大，我們做公法研究應(yīng)該把這兩個(gè)東西結(jié)合起來。
二是規(guī)范性研究與功能性研究要結(jié)合起來。有一個(gè)英國人寫了一本書講公法的研究方法主要有兩種，一種是規(guī)范性研究，一種是功能性研究。規(guī)范研究是把法做為一種自在的系統(tǒng)來進(jìn)行研究，有自已的發(fā)展規(guī)律，不是受外界、受人力控制的，不是人造的。功能主義是把法作為人造的一種工具，即人為地達(dá)到某種目的而做的工具。規(guī)范性研究探討法是怎么發(fā)展過來的，認(rèn)為法的原理有自然法、有實(shí)證法等等，實(shí)際上在研究法應(yīng)該是什么，從哪個(gè)地方發(fā)展過來的，有人認(rèn)為法是上帝創(chuàng)造的，或者是一種自然法，是人類正義成長起來的，是一個(gè)自在的系統(tǒng)。功能主義完全是把法做為一種人造的工具，法的原理、法的原則不太講，人創(chuàng)造了什么東西，它就是個(gè)什么東西，研究國家制訂法，不去探討法的原理、原則或者法應(yīng)該是什么東西，國家規(guī)定了什么就是什么，但他發(fā)展到極致就有可能損害到法的正義，法違反了人性就不應(yīng)該是法了。
三是要把客觀研究與微觀研究結(jié)合起來。微觀研究很重要，寫博士論文、碩士論文，如何研究寫一些小的題目，做一些微觀研究，但我們也要鼓勵(lì)大家做一些宏觀研究，對公法整個(gè)機(jī)制的研究或者是對事物整體的研究。有人研究宇宙，也有人研究原子，原子下面還有中子、質(zhì)子，總之這些問題都有人研究，但我們做宏觀研究是不能忘記微觀研究的，僅僅是一個(gè)“行政法之研究”是很大的文章，我肯定不會(huì)讓你通過，做微觀的研究也必要把握宏觀，把一些小的問題放在大的框架的研究。
四是把法律的實(shí)證研究與法律的原理研究結(jié)合起來。法律的研究不等于哲學(xué)的研究，沒有實(shí)證研究、沒有案例分析，不像是法律論文，干脆寫哲學(xué)論文算了。所以我們一定要做很多實(shí)證研究，包括很多國家統(tǒng)計(jì)數(shù)字、很多具體案例的解剖，這些都是很麻煩的但又是必做的工作，你必須到網(wǎng)上去查，你必須去做統(tǒng)計(jì)，你必須去調(diào)查，再做哲學(xué)研究提升到理論的高度。有些是沒有理的論，把數(shù)學(xué)、圖表一個(gè)個(gè)用進(jìn)去，一篇論文就是幾個(gè)圖表看得人不知所云，這樣也不行。你應(yīng)該有一個(gè)框架把它控制起來，有些題目可能理論性很強(qiáng)，實(shí)證研究可能少一點(diǎn)，有的本來就是實(shí)證研究的題目，但也有一些理論的分析，這兩個(gè)東西對一篇論文缺一不可，根據(jù)選題可以有不同的安排。
第五個(gè)是將參與公法的實(shí)踐與公法的研究法結(jié)合起來。你們要參與到實(shí)踐當(dāng)中去，有一個(gè)哲學(xué)家談 哲學(xué)研究是要解釋世界，而我的哲學(xué)是要改造世界——我的公法理論不僅僅是要解釋公法，我們要用公法來設(shè)計(jì)我的理想、我的國家公權(quán)力，也來設(shè)計(jì)我們國家的政治文明呀，所以我們必須參與到實(shí)踐當(dāng)中去。要我們的理論去指導(dǎo)實(shí)踐，在實(shí)踐中進(jìn)一步去認(rèn)識理論，認(rèn)識公權(quán)力，只有這樣大家參與進(jìn)去才會(huì)發(fā)展。以前我們研究的只有《公民組織法》、《地方組織法》、《治安管理處罰條例》，還有一個(gè)《公務(wù)員暫行條例》幾個(gè)東西，大量的東西都是文件匯篇，哪里有法，只要我們參與到這里邊來了，我們很多地參與立法，也推動(dòng)了法律，也認(rèn)識了公法、推動(dòng)了公法，所以一定要參加立法、參見案子，你要看了案子才能夠看得清楚。這樣做，一是為我們國家的法律做貢獻(xiàn)，另一個(gè)是在立法的過程中也認(rèn)識了公法、提高了認(rèn)識。
這就是我向大家匯報(bào)的自己學(xué)習(xí)的一點(diǎn)體會(huì)，很多觀點(diǎn)可能是錯(cuò)誤的，大家可以一塊探討，歡迎大家批評指正。