買賣合同解釋第2條：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”
鑒于現行合同法未規定預約合同，致我國經濟生活中預約的法律地位不明，裁判實踐中發生應否認可預約有效的問題。本條解釋，創設關于買賣合同預約的解釋規則，為裁判實踐中，判斷買賣合同預約及認定買賣合同預約的效力，提供了判斷標準，填補了合同法的不足，具有重要理論和實踐意義。
一、什么是預約？
按照民法原理，合同（契約）有預約與本約之分，二者異其性質與效力。當事人訂立本約的目的，是要通過本約的履行，滿足各自生活目的；而訂立預約的目的，則是為了在一定期間內訂立本約。可見，預約是與本約相對應的概念，預約亦可稱為預備合同，本約亦可稱為正式合同。質言之，所謂預約，是使當事人間產生將來訂立本約（正式合同）之債權債務的合同。[1]
在民法發展史上看，之所以在買賣合同本約之外訂立買賣預約，是因為早期的買賣合同屬于要物合同（實踐合同），須以標的物的實際交付作為合同成立條件，不具有將來交貨、付款之約束的含義。假設當事人雙方約定將來某個時間交貨、付款，這樣的約定將不具有法律拘束力。因此之故，發明了買賣預約，即在將來某個時間訂立買賣合同的合同。
隨著社會的發展和法律的進步，合同形式自由的觀念逐漸得到承認，買賣合同由要物合同逐漸向諾成合同演變。合同自由原則最終確立之后，買賣合同成為典型的諾成合同，因當事人雙方一方愿買、一方愿賣的合意而成立。雙方達成將來買賣的合意，不再是所謂買賣預約，而是買賣合同自身。沒有必要再像早期那樣，先訂立買賣預約，然后再根據買賣預約訂立買賣合同本約。[2]
從近現代社會生活實踐看，絕大多數情形，當事人都是直接訂立買賣合同本約，通過履行買賣合同本約，實現各自的生活目的，無須訂立買賣預約。須先訂立預約，再通過履行預約而訂立本約，最終通過履行本約以實現目的，應有其特殊原因：例如買賣合同標的物尚未處于可以立即交付并移轉所有權的狀態，履行本約的某種條件尚未具備，履行本約的時間尚未到來。
但是，即便有這些特殊原因，也不是非先訂立預約不可，可以訂立附生效條件或者附生效期限的買賣合同本約，或者為當事人履行交貨或付款義務規定期限（如商品房預售合同），而無須訂立預約。有鑒于此，近現代民法，規定預約的立法例殊少。
據手邊的資料，規定預約的民法典有：法國民法典（第1588－1590條）、日本民法典（第556條）、瑞士債務法（第22條）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932條）、墨西哥民法典（第2243－2247條）、智利民法典（第1553、1554條）、秘魯民法典（第1414－1425條）。[3]
但須說明一點，民法典未規定預約，并不等于裁判實務中不承認預約。例如我國臺灣地區民法未規定預約，裁判實務中亦承認買賣預約的效力，且臺灣最高法院對買賣預約著有若干判例。[4]
二、單方預約與雙方預約
值得注意的是，就規定預約的立法例而言，法民第1589條[5]、日民第556條[6]僅規定買賣預約，瑞債第22條[7]規定“預約合同”，而不限于買賣；日民第556條明定為“買賣單方預約”，法民第1589條雖稱“買賣預約”，亦應屬于“單方預約”[8]；瑞債第22條規定的“預約合同”屬于雙方當事人就將來訂立合同達成的合意，可以稱為“雙方預約”，而非所謂“單方預約”。
由此可知，預約有單方預約與雙方預約之別。在單方預約，僅一方享有預約權，有預約權一方一經表示訂立買賣合同本約的意思，相對方必須對此承諾而成立買賣合同本約。[9]在雙方預約，雙方均有要求對方履行訂立買賣合同本約義務的權利，亦均負有應對方的要求訂立買賣合同本約的義務。單方預約，僅一方當事人負擔義務，屬于片務預約；雙方預約，當事人雙方均負擔義務，屬于雙務預約。[10]
三、本條解釋對買賣預約的定性
依據買賣合同解釋第2條，雙方當事人約定在將來訂立買賣合同（本約）的協議，稱為“預約合同”，預約合同的雙方當事人，均負有在約定期間訂立買賣合同（本約）的義務。顯而易見，本條解釋所謂“預約合同”，非指一般的預約，僅指“買賣預約”，且屬于“雙方預約”、“雙務預約”。因此，既與瑞士債務法規定的一般“預約合同”有別，亦與法國民法、日本民法規定的“買賣單方預約”不同。[11]
依據本條解釋，預約合同雙方當事人的權利，是請求對方履行訂立買賣合同（本約）的義務，而非請求對方履行買賣合同本約之交貨或者付款義務。預約合同，通常約定所要訂立買賣合同（本約）的標的物及價金的計算標準，以作為將來訂立買賣合同的依據。簡而言之，買賣預約，是雙方“約定在將來一定期限內訂立買賣合同”的合同。
四、買賣預約的效力
（一）買賣預約雙方均享有請求對方履行訂立買賣合同本約的義務，而不得徑依預約合同所預定之本約內容請求履行（交貨或付款）。[12]
但須注意，此與日本民法上的買賣預約不同。按照日本的判例，如果預約義務人對于預約完結權人完成買賣的意思表示沒有回應，預約完結權人可向法院請求履行正式的買賣合同，如僅請求預約義務人承諾訂立買賣合同，將被認為不具有法律上的利益而不予受理。[13]
（二）買賣預約雙方所享有的此種權利，稱為“預約權”，性質上屬于債權，僅在預約當事人之間有效，不具有對抗第三人的效力。如買賣預約之出賣人將預約標的物出賣給第三人，預約買受人不得主張該買賣合同無效。[14]
但須注意，日本民法買賣預約上的權利，稱為“預約完結權”，性質上屬于“形成權”，其效力是：因預約完結權人行使權利的單方意思，即在預約雙方當事人之間成立買賣契約關系。此預約完結權具有財產權的性質，可以轉讓，可以成為扣押的對象，經辦理假登記（預登記），即具有對抗第三人的物權效力。[15]
（三）買賣預約一方當事人不履行訂立買賣合同本約之義務，構成違約，但對方當事人不得依據合同法第110條關于強制實際履行的規定，請求人民法院強制違約方當事人訂立買賣合同。
本條解釋未賦予預約權利人請求強制預約義務人履行訂立本約之權，是因為：依據合同法關于合同自由原則的規定，當事人對于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強制。如法院強制當事人訂立買賣合同，將剝奪當事人的意思自由，而與合同自由原則相悖。因此，強制訂立本約，屬于合同法第110條第（1）項所謂“法律上不能履行”。
但須注意，我國臺灣地區裁判實務的做法與此不同：預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院應命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。本約成立后，債權人即有請求給付的權利，基于訴訟經濟原理，債權人得合并請求訂立本約及履行本約。[16]
（四）買賣預約一方當事人不履行訂立買賣合同本約之義務，構成根本違約，對方當事人可依合同法第107條關于違約責任的規定，追究違約方之違約責任；亦可依據合同法第94條的規定，行使法定解除權，解除預約合同并主張損害賠償。
但須注意，由預約合同之本質決定，無論追究違約責任的損害賠償，或者解除預約合同后的損害賠償，均僅限于賠償機會損失（信賴損失），而不包括可得利益（履行利益）。
（五）有定金收受的預約合同發生違約，僅應依據合同法第115條的規定執行定金罰則：交付定金一方不履行訂立買賣合同本約義務的，喪失定金；收受定金一方不履行訂立買賣合同本約義務的，雙倍返還定金。
五、如何區分預約與本約？
（一）判斷標準之一：是否須另外訂立買賣合同？
當事人所訂立的合同，究竟是買賣合同本約，抑或是買賣預約？應依當事人的意思決定。如果當事人的意思不明，則應通觀合同全部內容決定之。
如買賣合同全部要素均已達成合意，據此雙方均可履行各自義務，實現締約目的（一方獲得標的物所有權、他方獲得價金），而無須另外訂立合同，即使名為預約，亦應認定為買賣合同本約。反之，必須另行訂立合同，才能實現各自的締約目的，則應屬于買賣預約。簡而言之，無須另外訂立合同，為本約；反之，為預約。[17]
（二）判斷標準之二：交貨付款義務是否直接發生？
與判斷標準之一，角度稍有不同，可以交貨付款義務之是否直接發生，作為判斷預約與本約的標準：依合同“直接發生”各自交貨付款的義務，為買賣合同本約；“非直接發生”各自交貨付款的權利義務，必須通過一個中間環節（簽訂正式合同），則為買賣預約。
（三）判斷標準之三：違約時對方作何請求？
違反買賣預約，拒絕訂立買賣合同，構成根本違約。對方可依合同法第107條追究違約責任，亦可依據合同法第94條行使法定解除權。本條解釋明示預約的兩種救濟手段及非違約方的選擇權。據此，可以合同違反后對方當事人作何請求，作為判斷預約與本約的補充標準：請求違約方履行訂立合同的義務（然后再要求依所訂立的合同履行交貨付款義務），為買賣預約；請求違約方履行交貨、付款的合同義務，或者以不履行交貨付款義務為由追究違約責任或者解除合同，為買賣合同本約。
（四）區分買賣預約與買賣合同附條件（期限）
須待一定條件成就或一定期日到來，買賣合同才生效，才“終局的直接發生”各自交貨付款的權利義務，屬于買賣合同附生效條件（合同法第45條）、買賣合同附生效期限（合同法第46條）。
但須注意，不僅買賣合同本約可以附生效條件、生效期限，買賣合同預約也可以附生效條件、生效期限。因此，應當區別買賣合同附條件、附期限，與買賣預約附條件、附期限。
例如，合同內容，有合同須經批準，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權等條件的約定，不能輕率認定為附條件買賣合同本約，或者附條件買賣預約。區別的關鍵，在合同內容中與所附條件（或期限）相匹配的“標志性文句”：有“訂立正式合同”文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同預約；有“合同生效”文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同本約。
六、預約與定金
現今民法上的定金，依據其效力不同分類：所謂證約定金，即以定金之交付作為合同成立之證據，德國、瑞士民法上的定金，屬于證約定金；所謂解約定金，即以定金作為解除契約之代價，法國、日本民法上的定金，即是解約定金；所謂違約定金，即以定金作為違約損害賠償之預定，交付定金一方違約，喪失定金，收受定金一方違約，應雙倍返還定金。且定金之交付，有證明合同成立的功能，故違約定金兼有證約定金的作用。我國臺灣地區民法上的定金，即是違約定金。
現行合同法第115條規定：“定金作為債權的擔保，債務人履行后，定金應當返還或者抵作價款。給付定金一方違約，無權要求返還定金；收受定金一方違約，應雙倍返還定金。”可見，我國合同法上的定金，性質上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。[18]此與我國臺灣地區民法上的定金，同其性質。
依民法原理，違約定金為損害賠償之預定，性質上同于違約金，因此定金與損害賠償不得并用。但最高法院對此有不同解釋，即買賣合同解釋第28條：“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。”此項解釋是否適當，非無可議，此處不作深論。
顯而易見，買賣合同本約可以有定金，買賣預約亦可有定金。定金之收受，可以作為成立買賣合同本約之證據，亦可作為成立買賣預約之證據。當然不得僅根據有定金之交付，而輕率認定為買賣合同本約，或輕率認定為買賣預約。
于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟屬于買賣合同本約，抑或買賣預約，區分的關鍵，在定金條款的內容：如約定交付定金一方“不訂立”買賣合同，即喪失定金，收受一方“不訂立”買賣合同，應雙倍返還定金，則屬于買賣預約；如約定交付定金一方“不履行合同義務（交貨或付款）”則喪失定金，收受定金一方“不履行合同義務（交貨或付款）”應雙倍返還定金，則屬于買賣合同本約。
七、結束語
最后須強調一點，切不可因本條解釋文謂“認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同”，而誤認為，凡書面文件以“認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄”為名，即屬于買賣預約。
判斷是否成立買賣預約，與判斷是否成立買賣合同本約相同，仍應依據關于合同成立的“要約、承諾”規則。關鍵看受要約方的意思表示是否構成承諾。包含愿受合同約束的意思（實盤），即為承諾；沒有愿受約束的意思（虛盤），不是承諾。虛盤不是承諾，而屬于新的要約，絕無合同（預約或者本約）成立之可能。至于合同（預約或者本約）成立之前，如當事人之間發生損害，則有適用締約過失責任（合同法第42、43條）之可能，自不待言。
梁慧星，中國社會科學院學部委員。
【注釋】
[1]我妻榮《債權各論中卷一》（徐進、李又又譯，中國法制出版社2008）第36頁：“預約是相對于正式契約的概念，是使當事人間產生將來訂立正式契約的約束（債務）的契約。”
[2]以上參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂版，第123頁。
[3] 此處提及意大利民法典、墨西哥民法典、智利民法典和秘魯民法典，系參考吳頌明《預約合同研究》，見《民商法論叢》總第17卷，第509頁。
[4] 黃茂榮《買賣法》（植根法學叢書1992增訂4版，第200－203頁）所錄臺最高法院關于買賣預約的判例有：1975年臺上字第1567號判例、1972年臺上字第964號判例、1956年臺上字第414號民事判決、1976年臺上字第1178號民事判決、1957年臺上字第1500號民事判決。
[5]法國民法典第1589條第1款：“買賣預約，在雙方當事人對標的物與價金已相互同意時，即等于買賣。”引自羅結珍譯《法國民法典》，中國法制出版社版，第370頁。
[6]日本民法典第556條（買賣的單方預約）：“（1）買賣一方的預約，自相對人表示完成買賣的意思時起，發生效力。（2）前項的意思表示未確定期間時，預約人可以確定相當的期間，催告相對人就所指定期間內是否完成買賣做出確切回答。如果相對人在該期間內沒有確切答復時，買賣一方的預約喪失其效力。”引自渠濤編譯《最新日本民法》，法律出版社版，第122頁。
[7]瑞士債法典第22條【預約合同】：“雙方當事人可以通過合同形式約定在將來訂立合同。法律為保護當事人而規定將來訂立的合同采用特定形式始得生效的，預約合同也應當采用該種形式訂立。”引自吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯《瑞士債法典》，法律出版社版，第5頁。
[8]法民第1589條“買賣預約”原文為promesse de vente，意為“出賣人對出賣某物的許諾”，見羅結珍譯《法國民法典》，中國法制出版社版，第370頁“譯者注”。
[9]此所謂“預約權”，在日本民法著作中，稱為“預約完結權”，參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁；另見鈴木祿彌《債權法講義》（四訂版），創文社，139頁。
[10]參見近江幸治《民法講義：契約法》，成文堂，第123頁。
[11]須補充說明，雖法國民法、日本民法規定的是單方買賣預約，但不等于不可以訂立雙方買賣預約。見鈴木祿彌《債權法講義》（四訂版），第140頁。
[12] 臺灣最高法院1972年臺上字第964號判例：“契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得徑依預定之本約內容請求履行。”
[13]見我妻榮《債權各論中卷一》，第39頁。
[14] 臺灣最高法院1957年臺上字第1500號民事判決：“不動產買賣預約雖已成立，而買主之物權尚未移轉，僅發生一種請求訂立正式契約之債權關系。倘預約之賣主將預約標的之不動產另賣與第三人時，該預約之買主，除得對于預約之賣主請求賠償其損失外，要不能對于該第三人主張其已成立之買賣契約為無效。”
[15]見我妻榮《債權各論中卷一》，徐進、李又又譯，中國法制出版社，第39－40頁；鈴木祿彌《債權法講義》（四訂版），第140－141頁。
[16]引自王澤鑒《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第117－118頁。
[17] 臺灣最高法院1975年臺上字第1567號判例：“預約系約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為《土地買賣預約書》，但買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但并無將來訂立買賣本約之約定，且自第3條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。”
[18]此為一般原則，如特別約定：“交付定金一方可拋棄定金而解除合同，收受定金一方可雙倍返還定金而解除合同”，則屬于解約定金，是為例外。