三、通過法律解釋確定大前提的規范要件和法律效果
法官應當做的一項重要工作，是通過法律解釋，將法條中包含的規范要件與效果解釋出來，而不是簡單地“依據……條，判決如下”。實踐中，有關的判決書常常是列了20頁的案件事實，然后在真正需要分析的時候“打住”，直接寫明“依據……條，判決如下……”。這顯然并沒有充分地說理，且未能真正體現依法裁判。方法論為什么重要？對民法方法論的提倡，不是簡單講裁判效果與事實效果相吻合的問題，而是要進行事實說理，是要強調大小前提相互的對應。上述判決書的寫作方式，是我們目前司法裁判中的主要問題：前面的證據確定都很好，但就在援引法律規定的時“打住”、“戛然而止”，無真正意義上的推理。關于法律解釋，我個人認為，要注意以下幾點。
首先，應當有共識的解釋方法。我們到目前對法律解釋方法仍然沒有形成共識，造成了法官在法律適用中的困難。以北京三軍儀仗隊關于名稱權的糾紛為例，被告未經儀仗隊的同意使用做廣告。這個案件，一審、二審有截然不同的判決。對民通意見第140條的理解不同。一審法院認為，應該解釋為“以書面、口頭等形式”中的“等”包括“詆毀”、“誹謗”之外商業利用行為，二審法院則認為僅限于“詆毀”、“誹謗”兩種情形，因此，商業利用不構成侵權。究竟該條應當如何解釋？如果沒有一個共識，要做到同法同解、同案同判，是不可能的。我個人認為，在該案中涉及到對反面解釋的理解問題，按照法律解釋學的一般原理，反面解釋只能適用于封閉式的列舉情形。但是民法通則意見第140條“以書面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽，給法人造成損害的，應當認定為侵害法人名譽權的行為�！边@顯然不是一個封閉式的列舉，而是開放式的列舉，因此不能夠說，凡是沒采用詆毀誹謗方式的，就不構成侵害法人名譽權。當然，這就需要對反面解釋的規則形成共識，否則在具體解釋法律時，必然產生很大的爭議。
其次，應當有通常能夠接受的解釋規則。如侵權責任法第72條中的“等高度危險物”中的“等”應如何解釋？這涉及“明示其一，排斥其他”的規則。“等”出來的內容，應當是與前面所列舉的類型相當的危險物。類似的問題有很多�！耙恢苁�7天還是5天？”這實際上也涉及法律解釋的問題。應當按照通常理解來解釋。這也是法律解釋的一個基本規則。
第三，關于法律解釋與漏洞填補的關系。此處所說的法律解釋，是指狹義上的法律解釋，一般認為，狹義的法律解釋方法仍然處于法律文義的預測可能性范圍之內，而漏洞填補是超出法律文義的預測可能性范圍的法律解釋。狹義的法律解釋要依據法律的規定來進行，從已有的規范出發，更多的是采用文義解釋等方法，從法律本身的含義去進行解釋。而填補漏洞則要超越法律之外，更多采用類推、目的性擴張等方式進行創造性的解釋。如關于“取得實效”、“小產權房”等問題，法律沒有規定的，是否都屬于法律漏洞？法官能否填補漏洞？目前，在立法時，遇到麻煩，法律上常常采取回避的態度，不做規定。這就留下了很多問題。這要區分“立法者有意的回避”和“法律漏洞”。有的時候是立法者認為不宜做規定，認為不宜由法官做填補，如取得時效制度。對此，法官不應簡單地進行漏洞填補。有的時候，立法者未在法律中做明確規定，但意在允許法官在實踐中加以填補，對此，可以填補漏洞。如前述熱水傷人的案件，熱水是否構成“物品”？對這類問題，是允許漏洞填補的，應允許具體根據案件的實際情況加以判斷。
第四，應當用各種解釋方法綜合加以判斷或認定。對一個法條，若我們能夠運用的解釋方法越多，其將越可靠。在存在多個方法解釋時，其本質上就是一個相互驗證的問題。如在前述熱水案中，能夠從目的解釋、體系解釋、社會學解釋（社會效果）等找到依據，則解釋結果將越可靠。此所謂綜合運用多種方法解釋。解釋的方法越多，則越可靠。
關于在解釋方法的運用是否存在順序，學界是存在爭議的。我還是主張，各種解釋方法在運用時是有順序的。它并非是強制的，而只是一種思考的思路。一般而言，應從文義解釋出發，首先應解釋文義。只有文義解釋得出的結論不合理時，才能運用其他方法。比如，《侵權責任法》第17條規定，“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金。”該條規定用的是“可以”。如果運用文義解釋，應該說該規定并非是必須，而是一種選擇性的表述。如果運用歷史解釋、目的解釋等解釋方法，其含義則是原則上應當。在此情形下，單純運用文義解釋是不行的，還應運用其他解釋方法對其內涵進行限定。各種解釋方法應是綜合運用的。有時，單一的解釋方法可能是行不通的，只有結合其他方法，才能得出合理的結論，并可進行相互運用。我認為，如果運用多種解釋方法后的結論越趨于一致，說明此種結論相對而言是更可靠的。這就是所謂的通過解釋來確定大前提。
四、如何用法
在找法之后，就要進行大小前提的連接。連接也稱為涵攝，就是將事實要件和規范要件進行相互對應，將事實要件歸入到法律規范的構成要件之下。能夠被法律規范的構成要件所涵蓋，就形成了一種涵攝。比如，如果法律規范的大前提是用A、B、C、D來確定，確定出其規范要件。對要件事實中的事實進行整理和歸納，最后可以發現有a、b、c、d的事實要件存在，就會形成一種連接，進而出現法律規定的特定效果。連接的特點在于，其是動態的過程。我始終認為，在方法論上，連接并非簡單的孤立的環節，其實際上是在大小前提中都需要運用到的。從大前提的尋找開始，就需要運用到連接。要件事實如何確定呢？它也需要根據大前提所確定的規范要件而進行確定。要件事實的確定也是一個連接的過程。所以，整個三段論就是圍繞連接而展開的。關于連接問題，要注意如下幾個問題。
第一，要防止向一般條款逃逸。如果存在具體裁判規范時，不能援引法律原則和一般條款。這就是說，要防止“向一般條款逃逸”現象的出現。換言之，只要有具體規定的，不能直接援引一般原則和一般條款，而應尋找具體的規則。現在在一些案件中，有的法官喜歡援引基本法律原則判案，例如根據民法通則第5條關于保護合法民事權益的原則來判案。在存在法律漏洞的情形下，援引基本原則時可以的，但是存在法律規定且不存在漏洞的情形下，援引基本原則是不妥當的，因為這完全是將法律撇在一邊，由法官自由裁量。這種做法不是依法裁判，也無法保障裁判的公正性。如果基本原則都可以用來作為裁判的根據，那么根本就不需要物權法、合同法、侵權責任法了。
第二，大小前提要具有對應性。究竟如何實現連接，首先需要對規范要件進行分析。此即大前提的確定最終是解決規范要件，而并非僅是尋找一個法條，應是尋找一個規范要件。在尋找到法條之后，就需要對規范要件進行準確的法律解釋。并且，還需要通過事實的歸納整理來確定規范。最后確定出大小前提具有高度對應性，這樣才能形成一種連接。所以需要考慮其是否形成了一一對應的關系。在一個案件中，原告是一個婦女，她的孩子是聾啞人，后來她在十多年間背著孩子上學、教育孩子，最后孩子考上了大學。這個故事是非常感人的。當地的一個小報的記者進行了長篇連載報道，最后改編成報告文學，并將其拍攝成一部電視劇。原告在該報紙上發現了該報道披露了其很多家庭隱私等，起訴到法院。一審認為構成侵害名譽權，但被告認為侵害名譽權一定要造成社會評價的降低，且需要采用了侮辱、誹謗等方式。被告認為在該報道之后并未造成原告的社會評價降低，反而是提高了原告的社會評價。在該案中，如果運用涵攝的方法，在講侵害名譽權的規范要件列舉出來后，可能會發現無法與該案件一一對應，所以可能并不構成侵害名譽權。在該案中應尋找到何種法律規范進行裁判，該案件嚴格來說是對隱私權的侵害。如果從請求權基礎出發，在尋找到侵害隱私權的規范要件之后，即“未經本人同意、披露個人私生活秘密、造成損害后果”，則是與該案對應的，應構成侵害隱私權。
比如，幾個人在一起喝酒，某個人喝醉了，沒有醉的人把醉的人送回家，結果到家門口的時候醉酒人清醒了，說已經到家了你們回去了，送人的人就回去了，后來醉酒人就在家門口睡著了，在一個冬天的晚上，醉酒人就凍成了重傷，最后起訴告喝酒的這些人包括組織者。這些人確實是沒有盡到安全保障義務，如果適用最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》的規定，就可以適用安全保障義務的規定。但現在適用第37條的規定就可能有問題，因為第37條沒有涉及到這種情形。此時，就引發了一些爭議。幾乎所有的侵權案件都可以從《侵權責任法》里找到裁判依據，第37條不能適用，最后就可以回到第6條第1款，這個條款是一個兜底性的條款。但是如果有更具體的規定，能夠適用第37條，就不能適用第6條第1款，因為第37條和案件事實有更高的關聯性和密切性。法律規則越具體，與案件越具有關聯性，就越能夠作為大前提來適用。這是我想強調的第二個大問題。
第三，要將大小前提進行反復對比，從而尋找最密切的聯系。這就是所謂“目光的往返流轉”，這也是拉倫茨等德國學者所特別強調的。所謂目光流轉往返，是指應在作為大前提的規范要件和作為小前提的事實要件之間進行來回穿梭，以尋找到最密切聯系的規范，最后得出裁判的結論。第一次的尋找可能還無法確定最密切的聯系，但是通過多次尋找，最后才能找到最密切聯系的規范。目光流轉往返實際上是指方法論中的找法方法，不斷從事實中確定規范，不斷從規范中確定事實，要件事實的確定不能脫離規范。比如，在前述租賃的案件中，如果要確立承租人違約，就需要尋找違約的規范要件，據此確定是否存在相應的事實要件。在尋找規范時也應從事實出發來進行考慮，二者應進行相互的對應，這是找法和分析要件事實的一種重要方法。如果最后形成了一種有效連接，就做到了正確地適用法律。
五、通過價值判斷和利益衡量來彌補三段論的不足
上述分析都是在三段論模式下作業的過程。但值得說明的是，三段論是一個形式邏輯的推理方法，是一個基本的分析框架，是一個思維的工具或分析的程序。但三段論本身并不能被認為是完全正確的或一定是準確無誤的�；裟匪乖裕胺傻纳辉谟谶壿�，而在于經驗”，“在邏輯形式的背后隱藏著對于相互沖突的立法基礎的相對價值和重要性的判斷”，這是非常有道理的�；裟匪拐J為法律本身就是價值判斷。所以，任何時候都不能忽視價值判斷。
所謂價值判斷，就是指在裁判過程中根據一定的價值取向以判斷爭議所涉及到的利益，實現法律所追求的公平正義。為什么在某些情況下，通過三段論得出的結論并不一定都是正確的？這是因為三段論只是保證了法官嚴格按照法律適用時所得出結論的正確性，它使法律適用準確化。但它不能保證法律本身也存在一些差錯的情況下，所得出的結論依然正確。事實上，立法者的理性是有限的。法律本身可能滯后，或者法律本身可能已經隨著時代的發展而變得不合理�；蛘叻筛揪蜎]有做出規定，或者法律規定相互之間存在沖突，此時，適用大前提而得出的結論顯然是準確的。例如，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護�！薄八谋丁钡母拍钍欠窈侠�？該限度最早可能來源于一份1956年的調研報告。但在今天，情況已經發生了很大的變化，硬性地按照該標準來認定民間借貸合同的效力可能是不行的。此時，單純運用三段論來進行邏輯推演可能是不行的。此時，我們就需要通過價值判斷來彌補三段論的不足。法律的價值是多元的，但最高的價值還應是公平正義，再需要進行價值判斷的時候，最根本的判斷標準，就是應當看其最終是否符合公平正義的價值。但是，這應當在三段論的框架內進行，在尋找大前提的時候，首先要看大前提是否存在問題、需要進行價值判斷；而不能在法律本身不存在問題的情況下，法官就簡單地進行個人的價值判斷。
最后是關于案例指導方法。最高人民法院近幾年在推行指導性案例，我認為這是一項非常重要的工 作。首先，指導性案例不是判例，其主要是將一些典型的、具有樣板性的案例找出來，由最高人民法院發布，可以有效地彌補司法解釋的不足，可以保障司法裁判的統一性，解決“同案不同判”、“同法不同解”的問題。我認為，指導性案例代表了未來發展的方向。主要原因在于，現在的司法解釋是存在一些問題的。盡管司法解釋獲得了法律授權，但很多解釋帶有準立法的性質，其實就是一種立法，甚至被很多法官、律師看作是比立法更具效力的規范性文件，可以優越于立法。一些法官在裁判中甚至都不援引法律，而是直接援引司法解釋，這種現象是非常普遍的。這可能導致法律被邊緣化的結果，尤其是一些司法解釋已經極大地突破了法律的規定，極大地改變了法條原本的含義。如此一來，確實引發了很多爭議，并招致了不少批評。司法解釋的本意是保障法律的準確適用，而不是進行一種新的立法。更何況一些抽象性的司法解釋在頒布之后，甚至還需要進行解釋，這也就不能保證裁判的統一性。所以，比較好的辦法是把司法解釋和指導性案例結合起來，這樣才更具指導性、可操作性和準確適用性。正是因為這一原因，我認為指導性案例代表了未來的一種發展方向，將來應擴大指導性案例的范圍以代替司法解釋。我們的指導性案例性質上不是判例，不具有先例的作用，但是也不能認為其沒有任何作用。指導性案例主要是發揮參照的作用。如何理解“參照”也存在爭議。我認為，從方法論層面來看，指導性案例的作用應在于，凡是被列為指導性案例的案件，法官應在同類案件中適用指導性案例中所確立的規則，在適用指導性案例所確立的規則時，法官無須再進行說理論證，因為指導性案例本身就具有最充分的說服力和最高的權威性。相反，如果有指導性案例所確立的規則，如果法官在同類案件中不予適用的，我認為當事人可以提起上訴或申訴，二審可以改判。如此才能保障指導性案例的法律效力，才能真正發揮其作用，保障法律適用的統一性，保障同案同判。法官在援引指導性案例時，其只需要解釋爭議的案件是否與指導性案例具有相同性。法官在闡明該問題之后，可以直接根據指導性案例確定法律規定的含義即可。這種方法在方法論是也是具有重要意義的，應該引起我們的高度重視。