行政程序的立法，《行政訴訟法》、《行政復議法》的修訂是中國行政法治建設的重大問題。為使讀者更深入了解行政法治建設的進程，本刊近日專訪了中國法學會行政法學研究會會長、中國政法大學終身教授應松年教授。
《中國法律》：在過去三十多年的法治改革中，中國的行政法治建設取得了很多成就和經驗，您能否具體談談當代中國行政法治建設的發展之路？
應松年：在中國行政法治建設的發展歷程中，1989年《行政訴訟法》的制定是一件極具里程碑意義的大事。自此以后，中國行政法治建設大踏步前進。
第一，《行政訴訟法》出臺后，行政法的立法工作迅速展開。《行政訴訟法》提出行政機關的行為有合法與違法之分，一旦行政行為違法，就要被撤銷。這為公民有效維護自己的合法權利、行政機關按照法律要求來依法行政提供了制度基礎。行政機關有了一個明確的法律參照來判斷自己的行為是否合乎法律的要求。《行政訴訟法》頒布之后，考慮到當時仍缺乏規范政府行為的一些帶普遍性、共同性的法律，立法機關計劃首先對市場經濟影響最大的行政行為進行立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政收費法等，并在此基礎上制定行政程序法。經過二十多年的努力，這一計劃已經逐步落實。1990年以后，我們先后制定了國家賠償法、行政處罰法、立法法以及行政許可法。如今，行政強制法草案已進入審議階段，行政程序法也開始起草。可以說，行政法律的立法工作取得了很大的進步，行政行為基本上都有法可依了。
第二，《行政訴訟法》頒布以后，行政法治觀念逐步確立。1990年《行政訴訟法》生效實施，1993年國務院在政府工作報告中正式提出要依法行政。1997年依法治國作為基本治國方略被提出，2004年國務院公布《全面推進依法行政實施綱要》。可以說，至少在觀念上，所有行政機關的工作人員都有了依法行政的意識。突出的一點是，「依法行政，建立法治政府」的任務，都是由政府主動提出的。中國進行市場經濟建設不過短短幾十年的時間，但是政府卻已經有了如此高的自覺性。這是一個了不起的成就。
事實上，自依法行政被正式提出后，圍繞這一目標，政府不斷推進法治政府的建設。2007年《政府信息公開條例》公布，確立信息公開制度。政府信息的公開，是所有法律制度中最基礎的制度。「公開」是建設法治政府的基石，也是依法行政的核心問題。只有公開，社會民眾才能明白政府在做什么；只有公開，才能對權力進行有效的監督；只有公開，才能進一步推動法治建設。2008年國務院發布《關于加強市縣政府依法行政的決定》，把要求依法行政的重點放在了基層政府，這是依法行政建設的基礎問題。2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》出臺，繼續推進法治政府建設。總的來說，對法治政府的建設我們還在繼續推進中，并且有所成效。
《中國法律》：在進一步推進行政法治建設的進程中，從立法的角度看，您認為目前有哪些工作是亟需去做的？
應松年：現在最重要的是行政程序法的制定，以及《行政復議法》、《行政訴訟法》的修改。《國家賠償法》的修改已經完成，相比以前，制度上完善了許多。將來，行政收費法等實體法律也有待制定。
《中國法律》：您剛剛提到行政程序法的起草工作。我們知道，行政法學界一直在呼吁一部專門的行政程序法。多年以來，國家和政府也一直在推動行政程序的法治化，在重視程序規則方面作了很多努力。您能否給我們簡單概括一下目前我國在程序規則方面的總體情況？
應松年：前面提到，早期對行政法律立法的考慮是先制定行政處罰法等四部法律，再制定行政程序法，這個過程已經延續了很長時間。
到現在，《行政處罰法》和《行政許可法》已經實施多年，兩部法律分別就行政機關對公民作出不利行為和授益行為建立了正當程序規則。已經進入審議階段的《行政強制法（草案）》也制定了專門的程序性規則。可以說，幾部重要的行政行為的單行法律中都有程序上的規定。然而，我們仍然需要制定一部行政程序法。因為其他一些沒有立法的或者雖然有立法但卻沒有程序規定的行政行為，缺少法律上的程序規則約束。此外，對于行政行為之間的相互關系（比如管轄權爭議）以及一些特殊行政行為的程序規定（比如行政合同、行政指導），實踐中不可能做到單獨立法又無法歸入其他單行法律中，這些問題都可以在行政程序法的立法中一并解決。這是各個國家共有的一個經驗。因此，行政程序法的立法非常必要。可以說，行政程序法是行政法體系的一個基本法。
目前來說，行政程序法進行了多次起草，對一些單行行政行為的程序規定已經比較成熟，但綜合來看，我們起草的法典化的行政程序法跟實踐的結合還需要進一步完善。
值得一提的是，在中央立法遇到困境的時候，地方上開始考慮先行制定行政程序規定。2008年4月17日，《湖南省行政程序規定》作為全國第一部地方性行政程序法規順利出臺。湖南省所進行的行政程序制度立法探索具有重大意義：第一，《湖南行政程序規定》把單行法里面規定的一些程序和單行法里面沒有規定的程序綜合起來，形成行政程序法典（當然是地方性的），開創了統一行政程序立法的先河。
第二，作為地方立法，《湖南行政程序規定》跟實踐的結合比較緊密，可以看成是法典性行政程序立法在地方的試點，其意義超越了一個省的范圍，也為國家層面的行政程序制度建設作出了貢獻。
現在來看，除了湖南以外，已經有好幾個省級以下的地方進行了行政程序的立法工作，這些都為中央立法積累了實踐經驗，使將來全國性的行政程序立法能夠更好地將理論與實踐相結合，具有更強的可操作性、可實施性。國家層面的行政程序立法，我們也還在努力，現在正在做的是把地方上已經取得的法典的經驗，以及各個單行法的經驗，再參考其他各方面，希望在現有的基礎上，做的更完善一些。關于中央立法，可以考慮的一個途徑是，先以國務院行政法規的形式頒布，時機成熟以后再上升為法律。行政程序規則的情況基本上就是這樣。
《中國法律》：行政程序法典與單行法的關系一直是行政程序立法中一個爭議較大的問題，對這個問題的處理直接涉及行政程序法典實際發生效力的范圍。您怎么看這二者之間的關系？
應松年：行政程序法典與單行法的關系，國外有一種做法是這樣的，把行政程序法典規定為一般法，其他單行法是特別法，根據特別法優于一般法的原則，那末，如果單行法的規定與法典的規定不一致，適用單行法的規定，而不適用統一法典。這樣處理的結果是越來越多的單行法規定程序性規則，最后幾乎把行政程序法典架空。國外也已經發現了這個問題。
我們現在的思路是：把行政程序法典定位為基本法，就是說，行政程序法規定的是最低限度的公正行政程序制度，是公正程序的底線，是行使行政權力時應當遵循的最基本的規則。單行法律規定的某些具體制度可以與行政程序法典不一致，但是不能突破行政程序法程序公正的規則底線。思路是這樣，但具體操作并不容易。目前的架構是以程序的公正、公開、參與、效率為核心，設計一些基本原則和基本制度作為行政程序法典的條款，所有的行政行為都必須遵循這些基本規定，但在與行政法典的底線要求不相抵觸的情形下，單行法律可以根據需要做具體或補充規定。比如行政決策，必須要有統一的基本程序規定，如必須經過專家論證、公開、公眾參與等要求，這是必不可少的。但是具體到特定的部門或地方，可以有更加細致的規定。行政程序法典與單行法大致就是這樣一種關系，這樣既不至于束縛地方或部門立法的積極性，也不至于把行政程序法最后架空。
《中國法律》：如果說行政程序法規定的主要是行政行為的事前事中程序，那么《行政復議法》是否可以看做是對行政行為的事后救濟？聽說《行政復議法》的修改工作已經在緊鑼密鼓地準備，您能否談一下該法修改的方向？
應松年：《行政復議法》在1999年頒布，同年10月即開始實施。對于《行政復議法》，可以從兩個角度考慮。一是把行政復議看做是解決下級行政機關與公民發生爭議的渠道，從這個方面，對行政復議的首要要求就是公正。任何解決糾紛、矛盾的機制，其核心和靈魂是公正。二是將行政復議視為上級行政機關對下級行政機關的監督。但這是一種特殊的監督，它必須通過公民對下級行政機關的行為不服請求裁判，因而對上級行政機關而言，是一種被動的監督，行政復議制度是這二者的結合。通過解決行政爭議實施監督。復議機關處于居中裁決的地位，因此，行政復議在某種意義上帶有司法的性質，是一種準司法行為。
從條文來看，1999年的《行政復議法》更多考慮的是如何進行監督，而在程序公正的設計方面稍有欠缺。正常情況下，行政機關與公民發生的行政爭議，大多數都會通過行政復議解決，復議受案數量應該遠遠超過行政訴訟。這是因為行政復議具備專業力量強、簡便、不收費、效率高、范圍廣等優點，但行政復議的公正性問題，卻是世界各國在發展行政復議過程中所面臨的共同問題，因為這是在行政系統內部解決行政爭議。因此，在此次《行政復議法》的修改準備中，我的一個觀點就是首先要在制度設計上保證行政復議的公正性，以吸引公民選擇行政復議來解決行政爭議，由此，把行政復議建設成為解決行政爭議的主渠道，希望大部分行政爭議都能通過行政復議解決，少數解決不了的再通過司法程序解決。
研究其他國家的經驗，以英國的行政裁判所和美國的行政法法官為例。從現在的發展來看，英國的行政裁判所越來越向司法體系靠攏，在普通法院之外形成專門解決行政爭議以及與行政相關的民事爭議的行政裁判司法體系。而美國的行政法法官雖然處于行政系統內部，但也不斷地向公正的制度構建前進。美國行政法法官制度的發展史，從審訊官到行政法法官，行政法法官的奬懲任免統一由州人事局管理，再到行政法法官的集中使用（成立行政法法官辦公室，形成獨立的體系），實質上就是不斷增強行政法法官中立性和公正性的歷史。公正性不僅是實質上的確實公正，而且應當是人們「看得見的公正」，要在形式和程序上體現出對公正的保障，能夠為人們所信任。
所以，行政復議法如果修改，要把行政復議作為解決行政爭議的主渠道，必須進一步改善行政復議制度，完善行政復議的公正性的形式和實質，獲得更多人對行政復議的認可和信任。目前，行政復議法的修改雖然還沒有列入全國人大的立法計劃，但我們還是可以先做各種準備。
《中國法律》：我們知道您在研究 「行政訴訟法」的修改，2011年已經召開了兩次研討會，您是否可以談一下《行政訴訟法》的修改工作？是否與《行政復議法》的修改工作有所銜接？
應松年：《行政訴訟法》已經實施了二十余年。這么長時間，社會環境、法治環境已經有很大的變化，加上行政訴訟中我們積累了很多豐富的經驗，所以現在應該是修改的時候了。從《行政訴訟法》本身來看，修改的重點比較多，但是《行政訴訟法》的一個特殊之處在于，它的司法解釋相對較多，行政訴訟中的很多問題在司法解釋中已經獲得解決。然而，畢竟司法解釋的層級相對較低，影響力也有限。因此，如果對《行政訴訟法》進行修改，可以將司法解釋中成功的經驗吸收到法律中，進一步完善行政訴訟制度。
行政復議與行政訴訟的銜接，目前的關系是公民自由選擇，可以申請行政復議，也可以提起行政訴訟，或者行政復議后再提起訴訟。其實現在要想解決的一個大問題是，行政復議以后再提起訴訟，是否應由復議機關當被告？現有的規定是復議機關改變行政行為的當被告。這個問題，可以從兩個角度來考慮。一個角度是，不論改變還是維持，行政復議實質上都是復議機關的行政行為。但是立法當時的顧慮是，如果都由復議機關當被告，可能導致管轄法院相對集中。例如，北京市公安局對各公安分局的行為作出復議決定，如果都是復議機關為被告，那么此類案件將集中于西城區人民法院（北京市公安局在西城區）。這就涉及司法資源的配置、均衡問題，所以立法設定是復議決定改變原行政行為的才以復議機關為被告。這是一個方面。另外一個角度是，把行政復議視為解決行政爭議的第一個階段。也就是說，把行政復議和行政訴訟看成是解決行政爭議的一個總的體系，在體系內，行政復議做出決定后，性質上類似于法院體系的一審，這樣，即使當事人不服再提起訴訟，也就相似于進入法院的二審，不可能把爭議解決機關作為被告。當然，這個前提是行政復議必須是公正的，可以作為司法的第一個階段來看待。這是行政復議和訴訟銜接方面比較大的一個問題，都還在研究。此外，由于行政復議比行政訴訟有更寬的范圍，這部分能不能也納入訴訟，都是還在考慮的銜接問題。
現在比較集中考慮《行政復議法》和《行政訴訟法》的修改，也是因為這兩部法律所處法治環境與立法當時變化較大，實踐需要制度進一步完善。此外，糾紛和矛盾是任何社會都無法避免的，只有建立完善的糾紛解決機制，通過法治的途徑確實能夠很好地解決行政糾紛和爭議，國家和社會才會更加穩定。