法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。 [1]
近代中國法治問題的提出
20 世紀(jì)的中國歷史可以說是一個(gè)現(xiàn)代化的歷史。然而，中國的現(xiàn)代化過程是作為近代世界性的現(xiàn)代化過程的一個(gè)組成部分而發(fā)生的， [2] 它不是、或至少不完全是這個(gè)社會(huì)自身的自然演化的結(jié)果，因此它不是、而且也不可能是歐洲國家現(xiàn)代化過程在中國社會(huì)的一個(gè)重演。中國首先是被西方列強(qiáng)憑著它們的堅(jiān)船利炮拉進(jìn)了世界性的現(xiàn)代化進(jìn)程；但是，現(xiàn)代化最終又成為中國面對(duì)西方列強(qiáng)殖民、擴(kuò)張的一種自我選擇。中國的現(xiàn)代化伴隨著這個(gè)民族救亡圖存的社會(huì)運(yùn)動(dòng)和社會(huì)實(shí)踐，伴隨著這個(gè)民族一百多年來富國強(qiáng)兵的夢(mèng)想。中國近代以來的秩序和法治問題是在這一大背景下提出的，并且具有其特點(diǎn)，因此，也只有在這一大背景下才可能理解。
首先，這意味著，中國面臨的第一位的任務(wù)是必須“變”，或者是主動(dòng)的變，或者是被動(dòng)的變，無論如何她都不可能依賴舊方式，維持現(xiàn)狀，獨(dú)立在世界的現(xiàn)代化之外。的確，當(dāng)外敵侵來，連老祖宗的國土都守不住了，還談什么老祖宗之法呢？ [3] 因此，從上個(gè)世紀(jì)末開始，中國社會(huì)的統(tǒng)治階層和有社會(huì)責(zé)任感的知識(shí)分子一直集中關(guān)注的是“變法”的問題，要“改造中國”，變法是為了“球籍”，為了使中國能夠成為一個(gè)現(xiàn)代化的強(qiáng)國，“自立于世界民族之林”（毛澤東語）。一個(gè)多世紀(jì)以來，這個(gè)問題以各種方式自覺或不自覺地延續(xù)著，改良、維新、革命、戰(zhàn)爭、改革無不打上這一烙印。即使本世紀(jì)末最后二十年中國的改革開放，也是這一歷史的延續(xù)，是這一夢(mèng)想的延續(xù)。
但是，盡管稱之為變“法”，實(shí)際上近代中國的問題決不是一個(gè)法律問題，也不是僅僅靠法律就可以解決的問題，盡管其中有法律的因素。變法不僅意味著要發(fā)展工商業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、建立新式軍隊(duì)，而且要?jiǎng)?chuàng)建富國強(qiáng)兵得以實(shí)現(xiàn)的一整套社會(huì)條件，建立新的教育制度、科學(xué)體系和知識(shí)傳播制度，要變革官制，要移風(fēng)易俗，要使小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下的每個(gè)人都被整合進(jìn)這個(gè)巨大的現(xiàn)代化工程，成為現(xiàn)代化工程的有機(jī)組成部分。這是一個(gè)全面的秩序破壞和秩序重建，這是一個(gè)結(jié)構(gòu)性的整體的變遷。用康有為的話來說，就是要“全變”和“盡變”。而在這一現(xiàn)代化過程中，法律的主要作用并不是要確認(rèn)社會(huì)秩序。轉(zhuǎn)借孫中山先生的話就是，法律被當(dāng)作一種“建國方略”，而不是“治國”方略。因此，“法律是主權(quán)者的命令”的理論在中國傳統(tǒng)的“憲令著于官府，賞罰必于民心”（韓非語）的“法”文化傳統(tǒng)之中很快得到接受，并進(jìn)入實(shí)踐。 [4] 法律所扮演的角色，就總體來看，就是要推進(jìn)對(duì)現(xiàn)有社會(huì)秩序的全面改造和重新構(gòu)建。即使在最講求“法治”的情況下，也只是國家以“立法”的形式來推進(jìn)這一現(xiàn)代化工程。
這也就意味著，變法是與現(xiàn)代國家的重建、國家權(quán)力的必要擴(kuò)張結(jié)合在一起的。由于歷史的不可重復(fù)性，我們今天已無法判斷，中國社會(huì)內(nèi)部是否可能自發(fā)地演進(jìn)式地實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，形成新的適應(yīng)現(xiàn)代化進(jìn)程的社會(huì)秩序和制度。但至少可以從社會(huì)的基本秩序必須從社會(huì)內(nèi)部中產(chǎn)生出來、其基礎(chǔ)是社會(huì)的生產(chǎn)方式和組織方式這一點(diǎn)推論出，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位的中國傳統(tǒng)社會(huì)中至少不可能在短期內(nèi)自發(fā)地演化出現(xiàn)代的工商社會(huì)，并形成相應(yīng)的秩序。因此，我們很難想象，無須一個(gè)新的權(quán)力結(jié)構(gòu)以及這個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)的支撐，一個(gè)社會(huì)可以通過“無為而治”或“自由放任”就可以自動(dòng)地實(shí)現(xiàn)意圖中的“全變”。因此，變法意味著必須建立一個(gè)新的、強(qiáng)有力的國家政權(quán)，要建立強(qiáng)有力的行政管理體制、財(cái)政體制，要將國家進(jìn)行社會(huì)動(dòng)員的網(wǎng)絡(luò)或觸角向下延伸（從清代的縣延伸到鄉(xiāng)村），要將一個(gè)傳統(tǒng)的文化共同體的中國改造成一個(gè)現(xiàn)代民族國家， [5] 要建立一種強(qiáng)有力的關(guān)于現(xiàn)代國家的意識(shí)形態(tài)，在每個(gè)人的心中建立一種民族國家的認(rèn)同。
還必須注意，這一宏大的現(xiàn)代化工程不可能一蹴而就，而且20世紀(jì)不斷變動(dòng)的世界格局也不允許中國按照既定的方略從容不迫地細(xì)致展開和落實(shí)。因此，在20世紀(jì)的世界現(xiàn)代化進(jìn)程中，中國不僅必須不斷調(diào)整自己的變法方略和計(jì)劃，同時(shí)，作為一個(gè)后進(jìn)國家，中國要想救亡圖存，要想重新屹立于世界民族之林，要想趕上和超過世界上的發(fā)達(dá)國家，中國社會(huì)的變革、轉(zhuǎn)型和發(fā)展都必須“只爭朝夕”、“繼續(xù)革命”（毛澤東語），至少也必須“步子更快一點(diǎn)”，“力爭隔幾年上一個(gè)臺(tái)階”（鄧小平語）。這也就意味著必須不能滿足于現(xiàn)狀，而必須持續(xù)地、頻繁地進(jìn)行變革、發(fā)展和調(diào)整。
20世紀(jì)中國的法治或法律實(shí)踐正是在為了中國實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化這一歷史的語境中構(gòu)成的，打下了這一具體時(shí)空和情境的印記。當(dāng)歷史拉開了距離，使我們有可能比較從容地回顧這一歷史進(jìn)程中的中國法治時(shí)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它的困難、它的成就也都無法脫離這一歷史語境。
悖論之一：變法和法治
馬克思在分析法律時(shí)曾經(jīng)指出，法律就是將現(xiàn)狀加以神圣化，“而只要現(xiàn)狀的基礎(chǔ)即作為現(xiàn)狀的基礎(chǔ)的關(guān)系的不斷生產(chǎn)，隨著時(shí)間的推移，取得了有規(guī)則的和有秩序的形式，這種（將現(xiàn)狀神圣化的）情況就會(huì)發(fā)生”。 [6] 在這里，馬克思隱含著一個(gè)重要洞察，即提出了法治的時(shí)間維度。當(dāng)馬克思強(qiáng)調(diào)“隨著時(shí)間的推移”之際，他不是將時(shí)間僅僅視為法治發(fā)生的一個(gè)場所，因此是可以同法治的邏輯構(gòu)成分開討論的一個(gè)外在因素；而是將時(shí)間作為法治的一個(gè)構(gòu)建性的內(nèi)在變量，是法治的一個(gè)固有的或內(nèi)在的要素。這種分析問題的方法顯然是與馬克思所追求的歷史和邏輯的統(tǒng)一分析方法相一致的。其他許多法學(xué)家在分析法治的時(shí)候，也都曾以不同的方式隱含地提到過時(shí)間的問題。 [7] 由此可見，法治不僅僅是一個(gè)邏輯化結(jié)構(gòu)的社會(huì)關(guān)系，時(shí)間是法治的內(nèi)生的變量。
但是，如果從這一維度上看，變法與法治有一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，從短期看，這兩者甚至是不可兼容的。即使變法對(duì)中國的現(xiàn)代化是必須的選擇，從長遠(yuǎn)來看是唯一的選擇，但是從制度建設(shè)的層面上看，至少在一段時(shí)間內(nèi)，卻是不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成，因?yàn)椋谝粋�(gè)急劇轉(zhuǎn)型的社會(huì)中，往往會(huì)發(fā)生普遍的、長期的社會(huì)動(dòng)蕩和社會(huì)變革，而這些動(dòng)蕩和變革本身就意味著打亂現(xiàn)存社會(huì)秩序。它會(huì)打破一個(gè)社會(huì)中正式的制度，即國家已經(jīng)確立的法律的有序運(yùn)作，例如，革命和戰(zhàn)爭都往往迫使一個(gè)民族放棄常規(guī)生活中所使用的制度，利用各種便利的緊急措施、頒布各種臨時(shí)性規(guī)則來組織社會(huì)生活，維持社會(huì)秩序。這不僅會(huì)涉及機(jī)構(gòu)的廢立，而且最重要的是會(huì)改變活動(dòng)的規(guī)則，改變貫徹規(guī)則的人員。
社會(huì)動(dòng)蕩和變革也必然會(huì)觸動(dòng)甚至摧毀社會(huì)中的其他非正式的制度維持的秩序。例如，因社會(huì)動(dòng)蕩或因城市化帶來的人口流動(dòng)，會(huì)使原先在穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系中相對(duì)有效的社會(huì)控制方式不穩(wěn)定甚至完全失效，由此社會(huì)學(xué)意義上的不法、越軌行為急劇增加。然而，中國過去百年間的現(xiàn)代化過程正是通過這種社會(huì)變動(dòng)的方式進(jìn)行的，并且?guī)缀跏且环N不斷的變革中進(jìn)行的，因此這種緊張關(guān)系就進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。
頻繁、劇烈的動(dòng)蕩、變革不僅會(huì)打亂舊的秩序，甚至?xí)騺y在現(xiàn)代化進(jìn)程中可能正在形成和生長著的回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)生活的規(guī)則，使社會(huì)生活無法形成秩序。正如僅僅許多優(yōu)秀教師的匯集并不能馬上變成一個(gè)好的學(xué)校，僅僅匯集了許多單個(gè)看來訓(xùn)練有素的士兵也不能成為一支有戰(zhàn)斗力的軍隊(duì)一樣，即使有一些個(gè)別看來是良好的秩序和規(guī)則，也并不必然能構(gòu)成一個(gè)總體上得體、恰當(dāng)、運(yùn)作有效的社會(huì)秩序。尤其是在一個(gè)動(dòng)蕩或迅速變革的社會(huì)中，即使是從長遠(yuǎn)看來可能是有生命力的秩序、規(guī)則和制度，也仍然可能由于沒有一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境來發(fā)生、生長、發(fā)展，因此而無法以自己的得以驗(yàn)證的生命力獲得人們的青睞和選擇，也無法通過其制約力量進(jìn)入人們的心靈和記憶中，很難成為長期有效的規(guī)則和穩(wěn)定的秩序，更無法作為制度積累下來。頻繁的社會(huì)動(dòng)蕩、革命、變革甚至?xí)股鐣?huì)中各種生長著、本來可能符合現(xiàn)代社會(huì)生活的正式和非正式制度一次次夭折。這樣一來，即使假定人民渴求穩(wěn)定，當(dāng)政者力求依法而治，希望將某種秩序以制度化的方式固定下來，并且也形成了文字，但由于社會(huì)秩序本身沒有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序?qū)o法真正出現(xiàn)，法律將仍然是形同虛設(shè)。
人們常說，人是因?yàn)橛形磥聿拍苌睿鋵?shí)沒有昨天的未來是完全不確定的，人之所以能夠期望明天是因?yàn)樗蛩袑?duì)于昨天的記憶。在生活實(shí)踐中一切對(duì)于未來的預(yù)期都必須建立在對(duì)于昨天的確認(rèn)和記憶上，正是這種比較恒定的預(yù)期給人們帶來的一種秩序感，一種規(guī)則感。而任何變革，無論是如何精心安排和設(shè)計(jì)，都必定具有超越至少是普通人掌握和預(yù)測(cè)的能力之外的變化，都可能破壞普通人基于對(duì)昨天的記憶而建立起來的預(yù)期。因此，可以說，在人們對(duì)于未來的渴望這種看起來不安定因素中實(shí)際上也隱藏著一種也許是更深層的保守主義傾向，而法律以及其他正式和非正式制度的設(shè)置，就其總體來看，就是人的這種傾向的產(chǎn)物。因此，法律上要求信守諾言，契約必須遵守，特別關(guān)注“被依賴的利益”，都是人的這一基本要求的反映。而變革，即使從長遠(yuǎn)看是必要和合理的變革，都會(huì)打亂人們的這種基本預(yù)期；即使是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)整、發(fā)展和繁榮，都可能破壞普通人基于對(duì)昨天的記憶而建立起來的預(yù)期，使人感到不安和急躁。 [8] 對(duì)于生活在變革時(shí)期的一個(gè)個(gè)具體的、生命有限的個(gè)人來說，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞秩序，頻繁的變法不是在建立法治，而是往往在摧毀法治。
悖論之二：法律與立法
現(xiàn)代社會(huì)中，國家的立法以及相應(yīng)的司法和執(zhí)法活動(dòng)已經(jīng)成為現(xiàn)代法治中最顯著、最突出的因素。許多學(xué)者在討論法治時(shí)，集中討論的幾乎完全是憲法、立法以及有關(guān)機(jī)關(guān)的的活動(dòng)。然而，所有這些都不能涵蓋法治。一個(gè)社會(huì)生活是否在規(guī)則的統(tǒng)治之下，一個(gè)社會(huì)是否有序，并不必定需要以文字體現(xiàn)出來，而是體現(xiàn)在社會(huì)生活之中的。因此，社會(huì)生活的秩序在任何時(shí)候都不可能、而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅是由國家制定的法律構(gòu)成的。任何制定法以及有關(guān)法律機(jī)關(guān)的活動(dòng)，即使非常詳盡且公正，即使我們承認(rèn)法律語言具有超越其符號(hào)的力量，也只能對(duì)社會(huì)生活的主要方面作出規(guī)定，并以國家強(qiáng)制力來保證社會(huì)生活的主要方面基本穩(wěn)定。例如，即使在聲稱對(duì)公民權(quán)利保護(hù)最為重視的國家，其憲法也只是規(guī)定了人們的基本權(quán)利，而沒有規(guī)定每個(gè)人的每項(xiàng)權(quán)利；之所以如此，非不為也，乃不能也。我們無法設(shè)想以立法文字的形式將人們的日常生活、社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的一切都規(guī)定下來。
因此，我們即使承認(rèn)制定法及與其相伴的國家機(jī)構(gòu)活動(dòng)是現(xiàn)代社會(huì)之必須，我們也不能因此誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會(huì)中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個(gè)社會(huì)的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成部分，并且是不可缺乏的部分。 [9] 它們之所以能長期存在，決不可能僅僅是人們盲目崇拜傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而沒有什么實(shí)際的社會(huì)功能。作為內(nèi)生于社會(huì)的制度，可以說它們凝結(jié)了有關(guān)特定社會(huì)和環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是反復(fù)博弈后形成的人們?cè)谌粘Ｉ钪斜仨氉裱摹岸ㄊ健薄Ｈ魏握街贫鹊脑O(shè)計(jì)和安排，都不能不考慮這些非正式的制度。如果沒有內(nèi)生于社會(huì)生活的自發(fā)秩序，沒有這些非正式制度的支撐和配合，國家正式的制度也就缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，缺乏制度的配套。這樣，不僅談不上真正有社會(huì)根基的制度化，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認(rèn)可的正當(dāng)秩序。
立法之局限還在于，即使有國家強(qiáng)制力的支撐，它也不能徹底廢除任何一種流行于社會(huì)中的習(xí)慣性秩序。只要社會(huì)還需要，只要沒有其他的制度性替代，即使為立法所禁止或宣布無效的規(guī)則就仍然會(huì)發(fā)生作用。并且，由于規(guī)則是在社會(huì)生活中體現(xiàn)出來的，我們甚至覺察不到它的存在，就像魚感覺不到水的存在一樣。而又正如力量只有在受到阻礙時(shí)才可測(cè)度一樣，只是在我們?cè)噲D使社會(huì)或人們按立法來規(guī)范行為方式時(shí)，社會(huì)中的習(xí)慣性規(guī)則才以立法的無力或者無效或社會(huì)對(duì)立法的有意或無意的（更多的是無意）拒絕的方式體現(xiàn)出來。
盡管法治的原則之一是立法不溯及既往。然而，事實(shí)上任何立法必定為在某種程度上改變現(xiàn)狀而立，而且只要它不停留在紙面上，就總是具有溯及既往的效果。一個(gè)稅率的改變實(shí)際上改變了一個(gè)企業(yè)或企業(yè)家實(shí)際占有財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，盡管這個(gè)稅率也許要等到明年開始適用。一個(gè)禁止在公共場所吸煙的規(guī)定也會(huì)影響吸煙者已經(jīng)形成的習(xí)慣，使他感到某些場合的不便。因此，絕對(duì)的不溯及既往是不存在的，也是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｈ绻鐣?huì)要發(fā)展，有些現(xiàn)狀是必須改變的，通過立法來改變現(xiàn)狀在原則上是正當(dāng)?shù)摹Ｈ欢∏∈怯捎诹⒎ǹ偸蔷哂羞@種溯及既往、破壞既定預(yù)期的效果，因此，不能過分相信立法，更不能頻繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的意蘊(yùn)之一就是不應(yīng)當(dāng)大量立法和頻繁地修改立法。
正因如此，哈耶克提出要區(qū)分法律和立法的概念，以澄清近代以來人們關(guān)于法律的誤解。 [10] 在他看來，法律不必定形成文字，甚至無法形成文字，它是內(nèi)生于社會(huì)生活的普遍規(guī)則，出現(xiàn)在現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)誕生之前，往往是對(duì)自發(fā)秩序的承認(rèn)和認(rèn)可，國家政權(quán)僅僅對(duì)保證法律得以實(shí)施起到一種輔助性作用。盡管這種法律只要有發(fā)展、變化，也必定具有某種溯及既往的效力，并且事實(shí)上在某種程度上改變現(xiàn)有的利益格局。但是，由于這種內(nèi)生的法律規(guī)則的變化往往來自個(gè)人之間合作、互利，因此是一種帕累托改進(jìn)，而不是純粹的再分配性質(zhì)。并且由于這種法律基于經(jīng)驗(yàn)，得到更大程度的普遍的和自覺的認(rèn)同，也較少需要國家暴力強(qiáng)制執(zhí)行。相比之下，立法（制定法）則是國家通過深思熟慮制定的強(qiáng)加給社會(huì)的規(guī)則，往往用來實(shí)現(xiàn)某個(gè)目標(biāo)，創(chuàng)制某種期望的秩序，盡管經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的法定程序，然而，這一過程不足以充分利用受立法影響的個(gè)體的具體的知識(shí)，而依賴一般的理性原則，因此往往會(huì)與社會(huì)的自發(fā)秩序相對(duì)立。盡管哈耶克并不一般性地拒絕立法，但他確實(shí)指出立法的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)，不僅在于近代以來立法一直是同國家的合法暴力相聯(lián)系，更重要的是一種對(duì)于立法者或法學(xué)家的理性的過分迷信，將法律等同于立法，同時(shí)將那些社會(huì)自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，視其為封建的、落后的、應(yīng)當(dāng)廢除和消滅的，這種做法實(shí)際上是不利于社會(huì)秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整，社會(huì)變成一個(gè)僅僅可以按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標(biāo)、原則而隨意塑造的東西。
然而，中國近代以來的法律活動(dòng)可以說是一直著眼于立法，基本著眼點(diǎn)在于把中國改造成為現(xiàn)代化的國家，法律往往是一個(gè)被稱之為立法機(jī)關(guān)或規(guī)則制定機(jī)構(gòu)通過一定的制作程序制作出來的產(chǎn)品。這種對(duì)立法之重視，不僅是由于當(dāng)年中國知識(shí)界的急于求成和天真，過分相信現(xiàn)有的科學(xué)和知識(shí)及其解釋力，因而常常以愿望的邏輯完全替代了對(duì)具體問題的細(xì)致分析， [11] 更重要的是，在20世紀(jì)中國，它具有相當(dāng)程度的語境化的合理性。在世界現(xiàn)代化的大背景下，中國要想以國家權(quán)力來改造中國和推進(jìn)現(xiàn)代化，制定法幾乎是唯一的最便利的形成規(guī)則的方式。但是，問題在于一旦把法律等同于立法時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)，一方面是成文法的大量制定和頒布，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的增加和膨脹，而另一方面是成文法的難以通行，難于進(jìn)入社會(huì)，成為真正的規(guī)則，同時(shí)不斷改變社會(huì)中已經(jīng)或正在形成的規(guī)則，破壞了人們的預(yù)期。結(jié)果往往是，如同費(fèi)孝通先生多年前所言，“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”； [12] 而這種狀況往往又成為一種進(jìn)一步“加強(qiáng)法治”的正當(dāng)根據(jù)和理由，制定新的立法或修改立法，甚至?xí)萑胍环N惡性循環(huán)。
悖論之三：國家與社會(huì)
因此，中國20世紀(jì)的現(xiàn)代化和法治建設(shè)又呈現(xiàn)了另外一個(gè)悖論，對(duì)于變法的強(qiáng)調(diào)意味著必須有一個(gè)強(qiáng)大的國家權(quán)力來保證這一工程的實(shí)施，對(duì)立法的強(qiáng)調(diào)意味著要以更多的強(qiáng)制力才能使立法得以落實(shí)。但是，在進(jìn)入這一世界性現(xiàn)代化格局之際，中國并沒有成為一個(gè)強(qiáng)大的國家。事實(shí)上，正是由于當(dāng)時(shí)國家不強(qiáng)大，軍隊(duì)不強(qiáng)大，財(cái)政不強(qiáng)大，官僚行政機(jī)構(gòu)缺乏效率，無法有效動(dòng)員社會(huì)，才引出了變法的主張。因此，中國的變法或現(xiàn)代化同時(shí)又是一個(gè)國家重建的過程，是建立和強(qiáng)化國家政權(quán)的行政管理、財(cái)政稅收、軍隊(duì)和警察，并以此保證國家推動(dòng)社會(huì)現(xiàn)代化的過程。就整體上看，這一基本的傾向在很長時(shí)間一直沒有改變。 [13]
然而，以這一思路實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，以及它在某些方面的成功，帶來了一些意想不到的或意想到了但為了盡快“現(xiàn)代化”仍然不得不這樣做的問題。在這種建立法治的努力下，盡管社會(huì)可能呈現(xiàn)出有序，但是這種秩序是由國家強(qiáng)制力保證的，與社會(huì)缺乏內(nèi)在的親和性，往往無法有效調(diào)動(dòng)個(gè)體運(yùn)用他個(gè)人的知識(shí)采取有效行動(dòng)，促成人們之間的相互合作，形成、發(fā)展、選擇更為人們偏好的、有效的秩序，因此這種秩序缺乏自我再生產(chǎn)、擴(kuò)展和自我調(diào)整的強(qiáng)大動(dòng)力，也無法對(duì)不斷變化的社會(huì)作出靈活有效的反應(yīng)。結(jié)果是，社會(huì)顯得相當(dāng)僵化。更重要的是，在這種法治建設(shè)的進(jìn)程中，法律主要不是或不僅僅是作為對(duì)國家權(quán)力行使約束而發(fā)生的，而是作為強(qiáng)化國家政權(quán)的力量對(duì)社會(huì)改造的工具而發(fā)生的。國家權(quán)力不僅大大膨脹了，而且社會(huì)難以對(duì)政治權(quán)力的行使構(gòu)成強(qiáng)有力的制約。特別是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，一切都被國家統(tǒng)管起來，整個(gè)社會(huì)的自主管理、規(guī)制的空間日益狹小，不僅經(jīng)濟(jì)缺乏活力，更重要的是社會(huì)中其他機(jī)制調(diào)整社會(huì)秩序的作用受到了大大的限制，有的被當(dāng)作“四舊”清除了。在這種條件下，已很難談?wù)撋鐣?huì)內(nèi)部自發(fā)地秩序，而且也不會(huì)有人去關(guān)心和考察社會(huì)內(nèi)部的合作是如何進(jìn)行的，秩序和規(guī)則是如何形成的。以致70年代末，安徽鳳陽縣小崗村的農(nóng)民不得不以坐牢托孤的決心、以秘密協(xié)定的方式開始一場新的變革。
70年代末以來，中國政府和中國共產(chǎn)黨實(shí)行了改革開放的基本政策，國家權(quán)力開始在許多領(lǐng)域退出，不僅經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了舉世矚目的成就，而且整個(gè)社會(huì)也更具活力。社會(huì)空間在擴(kuò)大，社會(huì)團(tuán)體和職業(yè)團(tuán)體在不斷增加，在農(nóng)村，鄉(xiāng)規(guī)民約受到了重視，許多企業(yè)和行業(yè)內(nèi)部也開始注意逐步積累形成自己的“企業(yè)文化”或行業(yè)規(guī)范。盡管如此，我們必須看到，在法治建設(shè)方面我們?nèi)匀贿^分強(qiáng)調(diào)國家立法主導(dǎo)，往往以為只要是通過法定程序，以民主投票方式通過的立法就是社會(huì)需要的法律，就可能建立法治。一旦社會(huì)中出現(xiàn)了一些混亂，無論是政府官員還是普通百姓，都很容易想到國家干預(yù)，行政性的或者是以法律形式（立法或執(zhí)法）的干預(yù)。在許多場合，仍然趨向于強(qiáng)調(diào)以國家壟斷的方式來維持秩序。這幾乎成為一種思維定式。例如，當(dāng)出現(xiàn)“王海現(xiàn)象”時(shí)，有關(guān)國家機(jī)關(guān)聲稱公民個(gè)人無權(quán)“執(zhí)法”；當(dāng)一些商家嘗試以“偷一罰十”這種帶有傳統(tǒng)意味的規(guī)則來警示和處罰某些行為不檢點(diǎn)的顧客時(shí)，許多政府官員和法學(xué)家都聲稱只有政府才有處罰權(quán)。而在這種保護(hù)公民權(quán)益的正當(dāng)口號(hào)的背后實(shí)際上是主張國家對(duì)強(qiáng)制力的壟斷，一種對(duì)國家權(quán)力的迷信。 [14]
也正是在這樣的背景下，法學(xué)界提出了“市場經(jīng)濟(jì)是法治（或法制）經(jīng)濟(jì)”的口號(hào)。表面看來，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法治的重要性，然而其要旨是，不相信市場本身作為一種制度對(duì)于社會(huì)秩序形成和規(guī)則形成將起到基本的作用，而更相信政府的作用，相信國家立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)以立法形式對(duì)市場的干預(yù)和規(guī)制。我并不一般地反對(duì)國家干預(yù)，也并不一味迷信市場，在當(dāng)前中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和形成中，國家的確起到了甚至必須起重要作用。例如，沒有中央政府的大力推動(dòng)，即使是農(nóng)民自發(fā)創(chuàng)造的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制也決不可能很快在全國展開。但問題在于，恰恰因?yàn)檫@種以國家權(quán)力的退出的成功改革，容易遮蔽我們的視野，以為這主要是法律或政策的結(jié)果，只要政策和法律“對(duì)頭（所謂“對(duì)頭”，不是理解為創(chuàng)造條件促成社會(huì)自發(fā)秩序的形成，而是理解為國家通過大力干預(yù)創(chuàng)造秩序），市場和秩序就可以形成。事實(shí)上，以政府的力量構(gòu)建起來的市場，也可能因?yàn)檎牧α慷s和缺乏活力；同樣，以國家權(quán)力推行法治也可能會(huì)以另一種方式強(qiáng)化國家的權(quán)力，而不是有效地規(guī)制國家的權(quán)力。
必須強(qiáng)調(diào)，盡管現(xiàn)代社會(huì)中的法治已經(jīng)與國家權(quán)力不可分離，但從根本上看，法治所要回應(yīng)的是社會(huì)的需要，而不是國家的需要（國家在一定意義上講，只是社會(huì)的一部分）。因此，法治不可能僅僅依靠國家創(chuàng)造出來，也不應(yīng)當(dāng)依靠國家來創(chuàng)造。無論立法者有何等的智慧或者法律專家有何等淵博的知識(shí)，也無論他們可能是如何沒有私利，他們都不可能對(duì)中國這個(gè)特定社會(huì)中秩序的形成、秩序構(gòu)成條件和復(fù)雜的因果關(guān)系有完全的、透徹的并且預(yù)先的了解；他們所擁有的知識(shí)只能是歷史上的或外國的、已經(jīng)或多或少一般化的知識(shí)，這種知識(shí)，即使是圣經(jīng)，那也已經(jīng)意味著它不可能同時(shí)又是操作手冊(cè)。在這個(gè)意義上，法治是不可復(fù)制的，即使我們希望重復(fù)某個(gè)歷史過程，由于時(shí)間和空間的不可復(fù)制，也不可能。法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會(huì)生活本身，而不是國家。
悖論之四：理想與國情
就總體來看，法治是一種實(shí)踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)。它所要回應(yīng)和關(guān)注的是社會(huì)的需要（當(dāng)然，這并不排除法律在某些情況下可以以推動(dòng)變革的方式來回應(yīng)社會(huì)的需要）。然而，當(dāng)中國近代社會(huì)的主要目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，法律被視為是建立一個(gè)未來的理想社會(huì)之工具，用來推行各種改革并回應(yīng)未來社會(huì)之際，法律的主要功能就發(fā)生了一種根本性的改變。立法者和法學(xué)家往往不是強(qiáng)調(diào)法律回應(yīng)社會(huì)，將社會(huì)中已經(jīng)形成的秩序制度化，而是要求社會(huì)來回應(yīng)法律，希冀以國家強(qiáng)制力為支撐來人為地和有計(jì)劃地創(chuàng)造一種社會(huì)秩序的模式，并且主要是以“先進(jìn)”國家為標(biāo)準(zhǔn)，然后將中國社會(huì)裝進(jìn)這個(gè)模子中。正是在這個(gè)意義上，我們才可能理解“法治”或“法制”何以可能成為一個(gè)“建設(shè)”項(xiàng)目，一個(gè)以立法數(shù)量、受案率、法官的文化程度以及律師的增長作為衡量指標(biāo)的工程項(xiàng)目。
現(xiàn)代社會(huì)已不可能沒有對(duì)于未來的一般設(shè)想和追求目標(biāo)了，處在不斷變動(dòng)中的中國為保持法律的相對(duì)穩(wěn)定，法律有時(shí)甚至必須有某種“提前量”。然而，如果法律的興廢、修改首先并集中關(guān)注的是如何實(shí)現(xiàn)國家的“現(xiàn)代化”，如何滿足未來的需要，勢(shì)必會(huì)忘記或忽略社會(huì)當(dāng)下的需求。法律不再是經(jīng)驗(yàn)性的了，而是成為某個(gè)理想的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度的邏輯需求的延展，成為一種具有普適性并且在理論上不容忍地方性知識(shí)的原則。這樣一來，法學(xué)家必然以法條為中心，以書本為中心，以對(duì)外國法條之知代替對(duì)中國社會(huì)之知，法律所必須回應(yīng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題勢(shì)必會(huì)被遮蔽，甚至被有意識(shí)地犧牲了。這也勢(shì)必造成許多法律制定出來之后，難以在社會(huì)中實(shí)際發(fā)揮有效的和積極的作用，而只是一種看上去漂亮的“間架性結(jié)構(gòu)（黃仁宇語）。從這個(gè)角度來看以及從法律的總體設(shè)計(jì)來說，都主要以是否符合理想的現(xiàn)代化、符合中國即將進(jìn)入的現(xiàn)代化階段為標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)法律的前瞻性和綱領(lǐng)性。當(dāng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)被社會(huì)認(rèn)為可能是現(xiàn)代化之路時(shí)，法律關(guān)注的是如何建立和保證一種理想化的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作；當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)被認(rèn)為是現(xiàn)代化之路時(shí)，法律又圍繞著理想化的市場經(jīng)濟(jì)來設(shè)計(jì)。一個(gè)奇怪又不奇怪的現(xiàn)象是，在中國當(dāng)代，司法部門常常說立法部門脫離實(shí)際，立法部門又常常說法學(xué)研究部門脫離實(shí)際。而一些實(shí)際調(diào)查發(fā)現(xiàn)，許多法學(xué)知識(shí)在實(shí)際生活中缺乏用處，而常常淪為一種“案件制作術(shù)”。 [15]
必須認(rèn)識(shí)到，盡管20世紀(jì)中國已發(fā)生了巨大的變化，但是，中國最廣大的區(qū)域仍然是農(nóng)村，最廣大的人口仍然居住在農(nóng)村，那里的生產(chǎn)仍然是以家庭為主要生產(chǎn)單位的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，（50—70年代的集體化僅僅是以行政手段迫使人們一起勞動(dòng)），基本上仍然是一個(gè)熟人社會(huì)、鄉(xiāng)土社會(huì)。中國的城市地區(qū)已經(jīng)相當(dāng)程度的現(xiàn)代化了，陌生人的關(guān)系增加了，但由于單位制，由于絕大多數(shù)普通人的生活世界總是相對(duì)穩(wěn)定并追求穩(wěn)定，以及由于大量農(nóng)民進(jìn)入城市，熟人社會(huì)的行為習(xí)性在城市地區(qū)也并不罕見，即使是商貿(mào)交往上也無法避免。在這個(gè)意義上，中國城市是一個(gè)“關(guān)系社會(huì)”，或者稱之為“網(wǎng)絡(luò)化熟人社會(huì)”。在這樣的社會(huì)中，那種以陌生人為前提假設(shè)的理想型現(xiàn)代法律就很難發(fā)揮立法者所預(yù)期的作用。如果交易是在熟人之間進(jìn)行的，或者是交易方保持一種持續(xù)性的關(guān)系，那么合同就基本是可有可無，強(qiáng)制推行，就只會(huì)成為交易者的負(fù)擔(dān)，而不是帶來便利。 [16] 假如斗毆者是熟人，即使造成了依據(jù)制定法可以處罰的傷害，那么，只要傷害不是十分嚴(yán)重，熟人之間還不準(zhǔn)備徹底撕開臉面，他們就不大可能像陌路人之間的傷害那樣輕易訴諸法院，而會(huì)尋求其他解決方式。 [17] 只要兒子還必須和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考慮（并非聽從）“父母之命”；而如果父母只能而且也準(zhǔn)備依賴兒子養(yǎng)老，作為大家庭的一員，作為利益相關(guān)者，他們也就不可能在兒子的婚姻問題上保持一種自由主義的不干涉制度。只要鄉(xiāng)土社會(huì)的社交面還比較狹小，那么自由戀愛就必定需要媒妁之言的補(bǔ)充，或者是媒妁之言需要自由戀愛的補(bǔ)充， [18] 即使知道本村某村民偷盜了國家的電線，但只要“兔子不吃窩邊草”，那么他的鄉(xiāng)親鄉(xiāng)友就不大可能愿意出庭作證支持公訴。 [19] 在這種條件下，如果過分強(qiáng)調(diào)法律的“現(xiàn)代性”或前瞻性，強(qiáng)調(diào)回應(yīng)現(xiàn)代陌生人社會(huì)，法律就會(huì)與普通人的生活失去聯(lián)系，而說句也許是憤世嫉俗的話成為社會(huì)的某些利益集團(tuán)事實(shí)上的謀求自我利益的工具（例如，法學(xué)家以此獲得立法的影響和社會(huì)聲譽(yù)，律師可以收取更多的訴訟費(fèi)用），而這樣的法治也就失去了其真正的基石功能。
另一方面，如果法律以移風(fēng)易俗、改造社會(huì)、重組社會(huì)為關(guān)注，勢(shì)必帶有更大的強(qiáng)制性、壓迫性。當(dāng)然，所有的法律都必定具有、也必須具有某種強(qiáng)制性。人并不會(huì)天生就信守合同，信守合同是一種以社會(huì)強(qiáng)制力為后的教化的結(jié)果；人也并不可能自然而然就遵守交通規(guī)則，注意公共衛(wèi)生，所有這些在現(xiàn)代社會(huì)提倡的“公共道德”，在某種程度上都必定是社會(huì)的強(qiáng)制力影響的結(jié)果。然而，當(dāng)社會(huì)現(xiàn)有的秩序尚不具有潛移默化的教化力量，或者社會(huì)本身的秩序形成是與正式法律相悖的另一種教化、養(yǎng)成的是另一種習(xí)性，法律要改造社會(huì)勢(shì)必需要有更大的強(qiáng)制力、甚至是公開的暴力才可能得到貫徹。并且，即使運(yùn)用了更大的國家強(qiáng)制力，法律也仍然會(huì)受到抵制，無法真正進(jìn)入社會(huì)，而往往只是停留在字面上。這樣的法律，即使目的是為了整個(gè)社會(huì)的長遠(yuǎn)利益或未來利益，也難在短時(shí)期獲得人們的認(rèn)同，甚至視這種法律為異己的壓迫力。例如，即使是依據(jù)正式的法律、法規(guī)在農(nóng)村集資修路、辦學(xué)、推行計(jì)劃生育、建設(shè)精神文明村等等，有時(shí)也會(huì)在立法意圖中的最終受益者那里受到各種抵制，被鄉(xiāng)民視為政府的事，與鄉(xiāng)民的直接生活無關(guān)或關(guān)系很小。 [20] 法律以另一種方式表現(xiàn)出異己性。
悖論之五：普適性和地方性
現(xiàn)代法治的一個(gè)重要原則是，除了某些法律認(rèn)可的范疇（例如軍人、婦女、未成年人、殘疾人）之外，在一個(gè)國家內(nèi)，對(duì)人們的行為要求基本是相同的，人們可以依賴的行為規(guī)則、人們必須遵循的秩序規(guī)則和社會(huì)實(shí)際貫徹的規(guī)則是基本相同的。這就是法律的一般性原則，也是法律面前人人平等的原則。因此，在市場經(jīng)濟(jì)的不斷擴(kuò)展中，在法治的形成中，各國（殖民地國家除外）都有一個(gè)打破“封建制”的過程，就是要掃除“地方保護(hù)主義”和“胳膊肘向里拐”的現(xiàn)象（而在對(duì)外擴(kuò)張和殖民過程中，則導(dǎo)致以武力為后盾的法律秩序的強(qiáng)制性移植（imposition）。從中國現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求來看，要逐步消解地方秩序，法律必須統(tǒng)一，具有普適性。但是，要回應(yīng)具體社會(huì)中紛繁復(fù)雜的生活問題，法律秩序和規(guī)則又勢(shì)必是具體的，因此必須具有地方性。這種法治空間維度上的一個(gè)兩難，一直是現(xiàn)代化過程中的一個(gè)悖論。然而，與歷史上的西方國家或日本這樣地域相對(duì)狹窄的國家相比，如果這還不是一個(gè)“中國的”問題，那么在中國也格外地突現(xiàn)出來。
這不僅是因?yàn)橹袊默F(xiàn)代化是后發(fā)的，許多人希望盡快走完西方人在三百年內(nèi)走完的歷程；而更重要的一個(gè)基本國情，就是毛澤東同志早在本世紀(jì)20年代指出的，中國是一個(gè)大國，各地區(qū)政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡。 [21] 盡管這一判斷已成為老生常談，在許多言說者那兒已失去了思考的意蘊(yùn)，但在我看來，這仍然是今天我們?cè)谒伎贾袊ㄖ螁栴}時(shí)必須銘記的關(guān)于中國國情的基本判斷。
同樣是“國家”，對(duì)于在概念層面思考的人來說，它們是同樣的一個(gè)分析單位，但對(duì)于現(xiàn)代化實(shí)踐來說，同樣的概念無法掩蓋這個(gè)概念背后的這一片和那一片疆域的巨大差別。一個(gè)大國和一個(gè)相對(duì)來說的小國在法治的統(tǒng)一和確立的難度上會(huì)有很大不同。大國意味著有更為繁復(fù)的小型社會(huì)的秩序體系，意味著形成統(tǒng)一的規(guī)則的艱難，也就意味著更漫長的時(shí)間，意味著立法者必須考慮更多既成的地方性秩序的利益，意味著有更多的地方性秩序會(huì)以各種方式反抗為了現(xiàn)代化的進(jìn)程而強(qiáng)加給它們的據(jù)說是為了他們的利益或他們的長遠(yuǎn)利益的法律，而這些為了現(xiàn)代化的法律至少在目前以及在未來的一段時(shí)間內(nèi)不可能對(duì)這些尚未現(xiàn)代化的或正在現(xiàn)代化的小型社會(huì)或社區(qū)帶來利益，甚至可能帶來損害或不便。因此，一個(gè)社會(huì)的地域空間并不僅僅是一個(gè)空間的問題，它還意味著形成統(tǒng)一法治所面臨的難度和所需要的時(shí)間。
本世紀(jì)初的政治經(jīng)濟(jì)文化的不平衡狀況在20世紀(jì)末的中國已經(jīng)有了相當(dāng)大的變化。但這種變化是否足以保證現(xiàn)在在全國實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的現(xiàn)代法治，筆者仍然持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。從經(jīng)驗(yàn)上看，當(dāng)代中國社會(huì)，除了東部沿海和大中城市外，在廣大農(nóng)村甚至許多小城鎮(zhèn)，熟人社會(huì)仍然是一個(gè)不爭的事實(shí)，盡管這種狀況也正在變化。當(dāng)然，從理論上假定中國必定走向現(xiàn)代化，中國廣大農(nóng)村的熟人社會(huì)將會(huì)變成陌生人社會(huì)，那么，現(xiàn)代法治的建立作為一個(gè)目標(biāo)是可取的，也是應(yīng)當(dāng)爭取的。但是，目前我們有兩個(gè)無法確定的問題：第一，中國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否必定導(dǎo)致中國農(nóng)村小型社會(huì)的解體，對(duì)此我覺得不應(yīng)當(dāng)依據(jù)一個(gè)西方國家現(xiàn)代化歷史進(jìn)程而低估了中國社會(huì)發(fā)展的復(fù)雜性，以一種過去的、外國的經(jīng)驗(yàn)代替對(duì)中國現(xiàn)實(shí)的分析。第二，即使假定中國的農(nóng)村社會(huì)也將隨著人口的難以想象的規(guī)模高度流動(dòng)起來，最終將陌生化，這可能也需要幾十年的時(shí)間，而在這一期間，中國廣大農(nóng)村社會(huì)生活的秩序?qū)⒁罁?jù)何種模式來制度化？就算這是一個(gè)過渡時(shí)期，但仍有一個(gè)如何過渡的問題。并且在城市，熟人社會(huì)問題也并非完全消失了。不僅新近進(jìn)入城市的農(nóng)民的習(xí)慣難以在短期改變，而且一些行業(yè)當(dāng)中，由于職業(yè)的關(guān)系，由于同鄉(xiāng)關(guān)系，也出現(xiàn)了新的熟人社會(huì)。例如，夫妻店式的公司，家族化的商業(yè)經(jīng)營，以及“浙江村”那樣的城市居住區(qū)。如果真正相信個(gè)人的偏好是他的效用的真正衡量標(biāo)準(zhǔn)，如果真正相信在社會(huì)互動(dòng)的制約下每個(gè)人的自由選擇最終將導(dǎo)致社會(huì)福利、財(cái)富或效用最化大，那么即使從社會(huì)繁榮和福利的角度出發(fā)，我們也應(yīng)當(dāng)遵循這種也許并不完全符合現(xiàn)代法治理論的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。至少，我們不應(yīng)當(dāng)簡單地并輕易地以現(xiàn)代化為由來犧牲中國農(nóng)村社會(huì)目前所需要的秩序。而如何協(xié)調(diào)現(xiàn)代化的城市和傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村社區(qū)對(duì)相對(duì)不同的法律和法治的需求，這是一個(gè)需要中國的法學(xué)家和法律家認(rèn)真面對(duì)的問題。這不僅僅是一個(gè)技術(shù)性問題，而且也是一個(gè)道德問題。
中國法治的前景
上面所列舉的這一系列悖論，僅僅是中國現(xiàn)代化進(jìn)程中，由于中國特殊的國情而形成的一些難題，而不是全部的難題。事實(shí)上，本文不是試圖揭示所有的這類悖論，而僅僅以這些悖論為例，試圖重新展現(xiàn)和理解中國現(xiàn)代化背景下法治的復(fù)雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長期性。我不敢說這些難題就其性質(zhì)來說是“中國的”，但起碼從其規(guī)模來說，這些問題又確確實(shí)實(shí)是中國的。而且我們可以看到，即使在學(xué)術(shù)分析層面上，我們都無法以一個(gè)整齊的、簡單化了的公式來解開這些悖論，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治的某一個(gè)方面就很可能會(huì)損害現(xiàn)代法治的另一個(gè)同樣值得珍重的要素，甚至?xí)䲟p害這一方面得以實(shí)現(xiàn)的條件。更何況中國的法治是一個(gè)艱巨而偉大的社會(huì)實(shí)踐性事業(yè)，是一個(gè)社會(huì)的秩序重建的過程，而不可能只是一個(gè)學(xué)術(shù)性的活動(dòng)。盡管中國的現(xiàn)代法治建設(shè)是一個(gè)艱巨的事業(yè)，然而，我個(gè)人認(rèn)為，中國現(xiàn)代法治形成的一些基本條件也許已經(jīng)具備。這就是，經(jīng)過中國人民的百年艱苦奮斗，中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型就總體說來已經(jīng)基本完成。
經(jīng)濟(jì)上，中國社會(huì)從小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為本已經(jīng)基本轉(zhuǎn)向以工商經(jīng)濟(jì)為本。政治上，中國已經(jīng)從一個(gè)傳統(tǒng)的“文化共同體”基本形成一個(gè)現(xiàn)代的民族國家，公民的意識(shí)已經(jīng)開始形成。在文化上，也許這種變化更為突出，由于白話文，由于現(xiàn)代教育制度的創(chuàng)建，由于廣播、電視的普及，由于科學(xué)的巨大實(shí)際效用以及因此而出現(xiàn)的深入人心，已經(jīng)從根本上改變了中國的文化。在這個(gè)層面上，我們可以說，中國已經(jīng)基本完成了社會(huì)轉(zhuǎn)型。
就中國20世紀(jì)的這一巨大變化和成就而言，中國的法治現(xiàn)代化似乎是“滯后”了。盡管從本世紀(jì)初，中華民族就開始了一個(gè)以修憲立法為標(biāo)志的大規(guī)模的“變法”，但到了世紀(jì)末，我們又一次面臨著大規(guī)模的以立法為標(biāo)志的社會(huì)變革。盡管已經(jīng)制定了大量的成文法，人們卻仍然感覺有大量的領(lǐng)域缺乏規(guī)則，即使已有立法的領(lǐng)域，也有不少法律的空白之處。盡管現(xiàn)代的法律職業(yè)在本世紀(jì)初已經(jīng)出現(xiàn)，但是到世紀(jì)末，中國的幾十萬法官的平均文化程度還只是接近大專，而其中經(jīng)過法律專業(yè)系統(tǒng)訓(xùn)練的還不占多數(shù)。就法官的工作而言，他們?cè)谠S多時(shí)候仍然是在解決糾紛，而不是在確認(rèn)規(guī)則。在這個(gè)意義上，他們的工作更類似于傳統(tǒng)的調(diào)解，而不是在審判。有相當(dāng)數(shù)量的基層法院的派出法庭，甚至必須承擔(dān)不少完全是法律專業(yè)之外的工作（例如扶貧）。 [22] 司法的專門技術(shù)遠(yuǎn)未形成，許多所謂的司法原則都還停留在哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)原理的演繹，甚至是政治口號(hào)的照搬上。盡管就總體來說，目前律師的平均文化水平和專業(yè)水平要高于法官、檢察官的平均水平，但至少到目前律師的主要工作仍然不是法律的，而是關(guān)系的；關(guān)系重于專業(yè)能力。 [23]
然而，如果從學(xué)理的方面來考察，法治的“滯后”在很大程度上并非一個(gè)真問題，至少不是一個(gè)有意義的問題。所謂真，所謂有意義，在這里是指可以通過人為的努力加以解決或避免的問題。當(dāng)我們說法治“滯后”，并將之作為一個(gè)問題來研究時(shí)，我們實(shí)際上是隱含地接受了這樣一個(gè)很值得懷疑的理論前設(shè)，即在同一時(shí)段內(nèi)，法治的確立是與社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化變革完全兼容的，可以完成共時(shí)性的變革。而這一前設(shè)，實(shí)際只是我們的愿望的凝聚，并在一定意義上與那種要求社會(huì)變革的愿望同源：都希望中國在短期內(nèi)完成一個(gè)社會(huì)范式的轉(zhuǎn)換。而正是這種關(guān)于法治的愿望，可能使得我們急切希望以唯理的設(shè)計(jì)變革的方式、政治推動(dòng)的方式、急風(fēng)暴雨的方式、只爭朝夕的方式、群眾運(yùn)動(dòng)的方式來“建設(shè)”法治；而這種方式恰恰是與現(xiàn)代法治本身要求的回應(yīng)社會(huì)、秩序內(nèi)生于社會(huì)、規(guī)制社會(huì)也規(guī)制國家權(quán)力的行使、維護(hù)社會(huì)長期穩(wěn)定難以兼容和兩全的。
因此，正是在這個(gè)意義上，我要說，就一個(gè)社會(huì)的總體看來，制度的形成和確立必定是后續(xù)性的。 [24] 并且，從這一分析的角度來看，從秩序出現(xiàn)、形成和確立的歷史演進(jìn)的可能性來看，而不是從我作為普通人的一員同樣渴求秩序的愿望來看，20世紀(jì)中國的法治并不存在一個(gè)“滯后”的問題。我的這一論斷并不是否認(rèn)法治的必要和迫切，也并不反對(duì)各種法治建設(shè)的努力，也不否認(rèn)具體的、地方性的法律制度與社會(huì)變革之間的互動(dòng)關(guān)系，我想強(qiáng)調(diào)的只是，作為一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)的法治（而不是局部的和暫時(shí)有序的），只有在這個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化轉(zhuǎn)型并不致形成了秩序的基礎(chǔ)上才有可能。法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律。
也正是在這一點(diǎn)上，也許可以說20世紀(jì)中國社會(huì)的巨大變化為中國社會(huì)現(xiàn)代法治的最終確立已經(jīng)奠定了最深厚的基礎(chǔ)。沒有這個(gè)社會(huì)的根本轉(zhuǎn)變，法治就將是對(duì)舊秩序的維護(hù)，沒有這個(gè)根本轉(zhuǎn)變，任何字面上先進(jìn)的法律和法令以及組織安排都將只是一紙空文；沒有這個(gè)根本轉(zhuǎn)變，主要依靠國家強(qiáng)制力建立的“法治”和秩序都將是不穩(wěn)固的；沒有這個(gè)根本轉(zhuǎn)變，已經(jīng)進(jìn)入了世界性的現(xiàn)代化之中的中國人也不會(huì)以他們的行動(dòng)而不僅僅是語詞參與秩序，因此也是法治的人。
但是，細(xì)心的讀者可能會(huì)注意我在作出這一斷言時(shí)用了“也許”二字。這并不是模棱兩可，而這種對(duì)當(dāng)下之歷史的斷言太容易出問題了。事實(shí)上，這一判斷是無法進(jìn)行論辯的，無法訴諸于任何東西來論證這一判斷是否正確。我無法給出確定無疑的理由說，我的確不過是對(duì)自己的愿望的一種正當(dāng)化。在這個(gè)意義上，先知是不存在的，先知是當(dāng)人們偶爾回頭一瞥時(shí)的一個(gè)構(gòu)建。然而，更重要的是，昔日的歷史僅僅構(gòu)成一個(gè)指向，而現(xiàn)實(shí)是開放性的，不具有必定性。因此，中國社會(huì)的秩序形成，中國法治的確立，并不會(huì)像詩人的語言那樣“大步向我們走來”。我們面臨著許多20世紀(jì)中國法治的許多悖論，而且這些悖論并不會(huì)由于我們重視了“法治”，強(qiáng)調(diào)了“依法治國”，強(qiáng)調(diào)了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，或者是作了一些可以數(shù)字化的“法治”工作就會(huì)消解。
法治話語的流行反映的是對(duì)秩序的渴求。然而，秩序的真正形成是整個(gè)民族的事業(yè)，必須從人們的社會(huì)生活中通過反復(fù)博弈而發(fā)生的合作（廣義的）中發(fā)生，因此它必定是一個(gè)歷史的演進(jìn)過程。秩序需要制定法以及與之相伴的有關(guān)機(jī)關(guān)的實(shí)踐，特別是在城市地區(qū)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中。但在許多情況下，制定法和國家的活動(dòng)甚至并非保持在社會(huì)秩序之中。由于人們事實(shí)上總是擁有多種可供選擇的解決糾紛、進(jìn)行合作和維持秩序的手段（協(xié)商、調(diào)解、自助、疏遠(yuǎn)甚至威脅等），由于獲得法律救助高昂的信息費(fèi)用（法律太多，無法了解），由于律師費(fèi)用的高昂以及普遍對(duì)于律師的不信任（似乎各國均如此，并歷來如此），以及政府受人力、財(cái)力的限制而不可能向社會(huì)提供足夠并且“對(duì)路”的法律的公共產(chǎn)品， [25]] 制定法事實(shí)上對(duì)社會(huì)秩序的影響并不如同法學(xué)家想象得那么大，有時(shí)甚至是毫無影響；即使在最好的情況下，它也僅僅是促進(jìn)人們合作的一種機(jī)制。因此，當(dāng)人們渴求秩序、呼喚法治之際，立法者和法學(xué)家的眼光也許應(yīng)當(dāng)超出我們今天已習(xí)慣稱之為“法律”的那些文本以及與之相伴隨的國家的活動(dòng)，看到、關(guān)注并注意研究任何社會(huì)中總是存在且并不缺乏的那些促成人們合作、遵守規(guī)則的條件，那才是一個(gè)社會(huì)的秩序的真正基礎(chǔ)。“法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成人們合作的社會(huì)條件缺乏眼力（unappreciative），他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界”，當(dāng)然，這句話的主語后面也許還應(yīng)添上法學(xué)家。
【注釋】
[1] Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286.
[2] 毛澤東在30年代就指出，自1840年鴉片戰(zhàn)爭以來的中國人民的革命是世界革命的一部分。見《中國革命和中國共產(chǎn)黨》，《新民主主義論》，《毛澤東選集》第2卷，人民出版社1991年第2版，第647頁以下。
[3] “今祖宗之地既不守，何有于祖宗之法乎”（康有為語），轉(zhuǎn)引自張國華、饒鑫賢主編：《中國法律思想史綱》下冊(cè)，甘肅人民出版社1987年版，第359頁。
[4] 參見朱蘇人：《法本質(zhì)理論的接受與中國傳統(tǒng)的“法”和“法治”》，《比較法研究》1997年第2期。
[5]關(guān)于傳統(tǒng)中國的“國”，許多學(xué)者都持這種觀點(diǎn)，例如，梁漱溟：《中國文化要義》，學(xué)林出版社1987年版，第18頁以下。關(guān)于近代西方民族國家的形成和建立，請(qǐng)參見Anthony Giddens, The Nation-State and Violence, Polity Press, 1985; 又可參見Michel Foucault, Discipline and Punish the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1979。
[6] 《資本論》第3卷（下），人民出版社1975年版，第894頁。恩格斯在談?wù)摲善鹪磿r(shí)，也提到了時(shí)間的構(gòu)建性作用，“在社會(huì)發(fā)展的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共通規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了“法律”。《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第538頁。
[7] 例如，薩維尼認(rèn)為法律的發(fā)展和語言的發(fā)展更為相似，是歷史地構(gòu)成的（薩維尼：《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》，《西方法律思想史資料選輯》，北京大學(xué)出版社1983年版）；而霍姆斯認(rèn)為普通法是一個(gè)民族多少個(gè)世紀(jì)以來的故事；有許多“荒謬的”制度，例如“對(duì)價(jià)”，是由于其歷史而獲得不可改變的法律地位（Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown and Company, 1948）；又如，哈耶克提出了社會(huì)自發(fā)性秩序的演化理論（F.A.Hayek, Law, Legislation, and Liberty, 3 vols. University Chicago Press, 1973-1979）。
[8] 迪爾凱姆關(guān)于自殺問題的研究發(fā)現(xiàn)，社會(huì)的無序（anomi）并不僅僅來自社會(huì)的災(zāi)難。而且也可能來自“某種令人獲益但過于突然的變化”，例如權(quán)力和財(cái)富的突然增加，會(huì)使某些人難以忍受。見Emile Durkheim, Suicide, A Study is Sociology, trans. by John A. Spaulding and George Simpson, Free Press, 1951, pp.252ff。這種狀況最典型的也許就是“范進(jìn)中舉”；人們也常說，“最難熬的并不是最后結(jié)果，而是等待本身”，以及改革以來的“端起碗來吃肉，放下筷子罵娘”的現(xiàn)象，都是這個(gè)道理。
[9]例如，作為普通法國家司法之核心的遵循前例原則就是一個(gè)慣例：英國憲制的一部分就是歷史形成的、至今不見諸文字的慣例；美國統(tǒng)一商法典也總是跟隨商業(yè)習(xí)慣變化，而不是相反。
[9] 例如，作為普通法國家司法之核心的遵循前例原則就是一個(gè)慣例：英國憲制的一部分就是歷史形成的、至今不見諸文字的慣例；美國統(tǒng)一商法典也總是跟隨商業(yè)習(xí)慣變化，而不是相反。
[10] 同前引 [9]；又見F.A.Hayek, New Studies in Philosophy, Politics and Economics, and the History of Ideas, University of Chicago Press, 1978, pp8-9.
[11] 一個(gè)典型的例子是清末立憲，幾乎所有的人都認(rèn)為只要實(shí)行了立憲，就可以迅速地富國強(qiáng)兵。參見蕭功秦：《近代中國人對(duì)立憲政治的文化誤讀及其歷史后果》，《戰(zhàn)略與管理》1997年第4期。
[12] 費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第59頁。
[13] 在這個(gè)層面上看，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制在中國自50年代 80年代間的建立，具有其內(nèi)在的歷史必然性和合理性，而不能僅僅視為一種政治決策的“失誤”，也不僅僅是對(duì)蘇聯(lián)模式的天真效仿。
[14] 這并不意味著筆者就完全同意王海“知假買假”的做法，或者某些商家在執(zhí)行“偷一罰十”時(shí)可能出現(xiàn)的過度。我所反對(duì)的是國家在建立和維持社會(huì)秩序上的壟斷。
[15] 參見強(qiáng)世功：《鄉(xiāng)村社會(huì)的司法實(shí)踐：知識(shí)、技術(shù)與權(quán)力》，《戰(zhàn)略與管理》1997年第4期。特別是第三節(jié)。我在湖北對(duì)基層法院法官的訪談中也發(fā)現(xiàn)同樣的情況。
[16] 這并非中國的特點(diǎn)，即使在西方發(fā)達(dá)國家的工商經(jīng)濟(jì)中，也有這種狀況。例如，麥考雷1963年的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，在美國威斯康星州，經(jīng)常交往的廠商之間有60－75％的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)并不通過合同，而是依據(jù)公平交易（fair dealing）的規(guī)范，并且這種商業(yè)規(guī)范與合同法同樣有效。見Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” American Sociological Review, vo1.28, 1963; 以及“The Use and Non-use of Contracts in the Manufacturing Industry,”9 Practical, Novermber 1963。
[17] 因此，秋菊對(duì)村長打傷其丈夫只是要個(gè)“說法”，而不理解為什么“把人給抓了”。參見蘇力：《現(xiàn)代法治的合理性和可行性》，《東方》1996年第3期。同樣，婚內(nèi)強(qiáng)奸盡管應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，卻很少被真正定為犯罪；而且除了夫妻決心徹底分手，甚至無人報(bào)案。因此，即使是“公正”的法律終究還是要受到當(dāng)事人之選擇的限制。
[18] 因此，城市人的婚姻似乎比農(nóng)村人更為“自由”。然而，這并不是由于人們對(duì)“權(quán)利”的認(rèn)識(shí)或者是“法治觀念”不同的產(chǎn)物，在我看來更多地是社會(huì)生活的制約條件不同的產(chǎn)物。
[19] 因此，所有國家在法律上都允許不同程度的“子為父隱，父為子隱”，而其功能在于保護(hù)社會(huì)最基本的社會(huì)組織和秩序，由此也就維護(hù)了社會(huì)秩序。參見范仲信：《中西法律傳統(tǒng)中的‘親親相隱’》，《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第3期。
[20] 但是，鄉(xiāng)民的感覺并非完全沒有道理。如果放在現(xiàn)代化的大背景下，在所有這些鄉(xiāng)村的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)文化建設(shè)和改造中，又的確帶著濃重的建設(shè)現(xiàn)代民族國家的色彩，以增強(qiáng)總體的國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，建立現(xiàn)代民族國家的意識(shí)形態(tài)，增強(qiáng)國家的社會(huì)動(dòng)員能力。當(dāng)那偏遠(yuǎn)的山村小學(xué)使用著國家統(tǒng)一規(guī)劃的教科書，舉行升國旗、唱國歌的活動(dòng)之際，我們看到的并不僅僅是“文化下鄉(xiāng)”，而且是國家權(quán)力末梢的延展，看到了這是中國從一個(gè)文化共同體變成一個(gè)現(xiàn)代民族國家的無數(shù)事件中的一件。用小說和電影《鳳凰琴》中的山區(qū)教師張英的話來說，是山區(qū)小學(xué)的艱苦生活使他“第一次聽懂了國歌”。
[21] 《中國革命戰(zhàn)爭的戰(zhàn)略問題》，《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年第2版。特別是第三章第二節(jié)。但是毛澤東的這一分析判斷至少在1920年以后的井岡山時(shí)期已經(jīng)形成他對(duì)中國革命的一系列決策的基礎(chǔ)性判斷之一。可參見毛澤東寫于1928年至1930年的《中國的紅色政權(quán)為什么能夠存在》，《井岡山的斗爭》，《星星之火，可以燎原》等文。
[22] 關(guān)于中國目前法官的現(xiàn)狀，可參見賀衛(wèi)方：《通過司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義：對(duì)中國法官現(xiàn)狀的一個(gè)透視》，夏勇主編：《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第212頁以下。
[23] 關(guān)于中國律師業(yè)的發(fā)展和現(xiàn)狀，可參見張志銘：《當(dāng)代中國的律師業(yè)：以民權(quán)為基本尺度》，同上書，第135頁以下。
[24] 這并不是否認(rèn)法律在某些時(shí)候可以作為社會(huì)變革的工具。這里首先要區(qū)別法治與具體的法律，其次是要區(qū)別已經(jīng)成為制度的法律和意圖成為制度的立法。作為變革工具之立法具有成為制度的潛能，但未必能成為制度，它必定要經(jīng)受時(shí)間的檢驗(yàn)和公共的選擇。
[25]] 即使不談法律所要求的普遍性與地方習(xí)慣可能有矛盾的問題，就中國目前農(nóng)村地區(qū)來說，一般是一個(gè)方圓幾十里、人口10余萬的鄉(xiāng)設(shè)一個(gè)派出法庭，審判人員2－3人，一名事實(shí)上號(hào)稱專職實(shí)際并非專職的司法助理員，沒有什么現(xiàn)代化的交通工具和通訊工具，在我所了解的一些山區(qū)法庭，法官們甚至連自行車都沒有（根本用不上）。