【摘要】“一罪一刑”的罪刑關(guān)系、行為責(zé)任論、量刑情節(jié)的差異性等原理與事實(shí)，決定了對(duì)判決宣告以前的同種數(shù)罪，原則上應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰；但是，對(duì)于刑法分則將多次、數(shù)額巨大或特別巨大規(guī)定為法定刑升格條件的犯罪，不應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰；對(duì)于想象競(jìng)合犯、牽連犯與吸收犯的同種數(shù)罪，原則上并罰，例外不并罰；對(duì)于刑法分則將情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重規(guī)定為法定刑升格條件的犯罪，以及法定最高刑為無(wú)期徒刑與死刑的犯罪，原則上不并罰，例外并罰；在同時(shí)存在應(yīng)當(dāng)并罰與不必并罰的交叉情形時(shí)，需要按照刑罰的正當(dāng)化根據(jù)（尤其是罪刑相適應(yīng)原則）靈活處理。對(duì)刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)同種漏罪的，不能一概采取并罰原則；在以一罪論處才能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則時(shí)，應(yīng)通過(guò)審判監(jiān)督程序重新量刑；已經(jīng)執(zhí)行的刑期，計(jì)算在重新決定的刑期之內(nèi)。
【關(guān)鍵詞】同種數(shù)罪；并罰；原則；例外
眾所周知，數(shù)罪并罰存在三種情況：一是判決宣告以前一人犯數(shù)罪的并罰；二是刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰；三是刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的并罰。
可以肯定的是，在上述第三種情況下，即使行為人所犯新罪與已經(jīng)判決（正在執(zhí)行）的犯罪的罪名相同（同種數(shù)罪），也應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。一方面，前一判決沒有任何不當(dāng)，故不可能以變更前一判決的方式處罰新罪；另一方面，對(duì)行為人所犯新罪必須定罪量刑。因此，唯一的辦法是實(shí)行并罰。
但是，在上述第一種情況下，對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，應(yīng)否實(shí)行并罰，就成為需要研究的問(wèn)題。例如，行為人兩次犯故意傷害罪，對(duì)此是以一個(gè)故意傷害罪論處，還是以兩個(gè)故意傷害罪實(shí)行并罰？一罰說(shuō)主張，對(duì)同種數(shù)罪一概不并罰，作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處罰即可。并罰說(shuō)主張，對(duì)同種數(shù)罪一概實(shí)行并罰。折中說(shuō)主張，以一罰作為基本處罰方法，以并罰作為補(bǔ)充方法。[1]但折中說(shuō)并沒有明確提出一罰與并罰的具體標(biāo)準(zhǔn)。本文的基本觀點(diǎn)是，從原則上說(shuō)，對(duì)同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰；從結(jié)局上說(shuō)，對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，既可能實(shí)行并罰，也可能以一罪論處（以并罰為原則的折中說(shuō)）。與此同時(shí)，需要明確區(qū)分實(shí)行并罰和以一罪論處的基本原則與具體標(biāo)準(zhǔn)。
在上述第二種情況下，當(dāng)漏罪與已判決的犯罪為異種數(shù)罪時(shí)，理當(dāng)實(shí)行并罰。但是，當(dāng)漏罪與已判決的犯罪屬于同種數(shù)罪時(shí)，是實(shí)行并罰，還是通過(guò)審判監(jiān)督程序重新做出判決，也成為需要研究的問(wèn)題。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)采取與第一種情況相同的處理原則。
一、判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪原則上應(yīng)當(dāng)并罰
本文認(rèn)為，對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，原則上應(yīng)當(dāng)并罰。其中所謂的“原則上”應(yīng)當(dāng)并罰，是從原理、規(guī)則上而言，亦即，實(shí)行并罰是需要堅(jiān)持的原則，但原則總是有例外，不并罰只是例外。這里的原則與例外的關(guān)系，不是從數(shù)量上而言。換言之，即使從結(jié)局上說(shuō)，不并罰的情形較多，也只是表明例外情形較多，而不意味著不并罰是應(yīng)當(dāng)遵循的原則。
首先，“一罪一刑”的罪刑關(guān)系原理決定了對(duì)同種數(shù)罪原則上應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的后果。因此，行為人實(shí)施一個(gè)犯罪，就應(yīng)當(dāng)針對(duì)該罪科處一個(gè)刑罰；[2]行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪，就必須針對(duì)每一個(gè)犯罪判處相應(yīng)的刑罰，同種數(shù)罪也不能例外。一罪數(shù)刑，是明顯不妥當(dāng)?shù)模怀谭ㄓ刑貏e規(guī)定的以外，數(shù)罪一刑，在原理上也是不成立的。
我國(guó)刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定明顯肯定了“一罪一刑”原理。眾所周知，除死刑與無(wú)期徒刑外，我國(guó)刑法對(duì)數(shù)罪并罰并沒有采取加重單一刑主義，而是采取了加重綜合刑主義。所謂加重單一刑主義，是指首先確定加重的處斷刑，然后在處斷刑的范圍內(nèi)確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。例如，日本《刑法》第47條規(guī)定：“并合罪中有兩個(gè)以上判處有期懲役或者有期監(jiān)禁的犯罪時(shí)，應(yīng)將最重的罪所規(guī)定的刑罰的最高刑期加其二分之一作為最高刑罰，但不得超過(guò)對(duì)各罪所規(guī)定的刑罰的最高刑期的總和。”據(jù)此，當(dāng)行為人觸犯了甲罪與乙罪，其中甲罪是重罪，法定刑為3年以上10年以下懲役，乙罪為輕罪，法定刑為1年以上4年以下懲役時(shí)，并合處罰時(shí)處斷刑的最高刑就是15年懲役（10年的1/2加10年）。但甲罪與乙罪的最高刑的總和為14年，故甲、乙二罪的處斷刑的最高刑為14年懲役。于是，法官就在3年以上14年以下懲役（處斷刑）的范圍內(nèi)，同時(shí)考慮行為人的甲罪與乙罪，決定一個(gè)刑罰。可見，在采取加重單一刑主義時(shí)，并不是對(duì)每一個(gè)罪都分別量刑。換言之，加重單一刑主義，難以體現(xiàn)“一罪一刑”的思想。
與加重單一刑主義不同的加重綜合刑主義的做法是，對(duì)數(shù)罪分別量刑，然后在總和刑期內(nèi)，根據(jù)一定的規(guī)則，再確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。加重綜合刑主義，明顯以“一罪一刑”的思想為基礎(chǔ)。我國(guó)《刑法》第69條至第71條采取的正是加重綜合刑主義，這足以說(shuō)明，我國(guó)刑法貫徹了“一罪一刑”的原則。既然如此，對(duì)于同種數(shù)罪，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“一罪一刑”的原則，亦即，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
其次，行為責(zé)任論決定了對(duì)同種數(shù)罪原則上應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。日本刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定沒有體現(xiàn)“一罪一刑”的思想，其根本原因是制定于1907年的日本《刑法》受到了新派刑法理論的影響。根據(jù)新派所采取的性格責(zé)任論，責(zé)任非難的對(duì)象不是各個(gè)犯罪行為，而是行為人對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性格。順理成章的是，對(duì)數(shù)個(gè)行為背后的危險(xiǎn)性格，必須進(jìn)行綜合判斷、整體評(píng)價(jià)，故不可能采取“一罪一刑”的并罰方法。團(tuán)藤重光教授所主張的人格責(zé)任論，[3]也要求采取加重單一刑主義。這是因?yàn)椋皵?shù)個(gè)行為雖然不是一個(gè)人格態(tài)度的發(fā)現(xiàn)，但在根底上是由一連串的人格形成聯(lián)系起來(lái)的，在此意義上應(yīng)當(dāng)綜合起來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)。”[4]換言之，行為背后的行為人的人格與環(huán)境，對(duì)數(shù)個(gè)犯罪或多或少在共同起作用，采取加重單一刑主義就可以考慮行為人的人格與環(huán)境。
然而，從人權(quán)保障的角度來(lái)看，將危險(xiǎn)性格作為處罰對(duì)象，明顯不當(dāng)。認(rèn)為犯罪行為只具有征表危險(xiǎn)性格的觀點(diǎn)，與違法性的本質(zhì)（法益侵害）不協(xié)調(diào)，與刑法的目的（保護(hù)法益）不一致。正因?yàn)槿绱耍愿褙?zé)任論已退出學(xué)術(shù)舞臺(tái)。同時(shí)，人格責(zé)任論也存在缺陷。“人格形成的過(guò)程是復(fù)雜的，幾乎不可能區(qū)分有責(zé)任的人格形成與無(wú)責(zé)任的人格形成。只要考慮到這一點(diǎn)，追究責(zé)任至人格形成，就是有疑問(wèn)的。”[5]換言之，現(xiàn)實(shí)中能否區(qū)分宿命地形成的人格與行為人有責(zé)地形成的人格，就是一個(gè)根本的疑問(wèn)。即使能夠進(jìn)行區(qū)分，但提出有關(guān)犯罪人生活的全部經(jīng)歷的證據(jù)，不僅在訴訟程序上是不可能的，而且如此介人個(gè)人生活也不妥當(dāng)。此外，追溯人格形成的全過(guò)程，對(duì)于社會(huì)的弱者而言是不利的。[6]性格責(zé)任論與人格責(zé)任論的缺陷，決定了加重單一刑主義存在缺陷。
作為通說(shuō)的行為責(zé)任論認(rèn)為，責(zé)任非難的對(duì)象是各個(gè)犯罪行為以及指向各個(gè)犯罪行為的意思，因而又稱為個(gè)別行為責(zé)任論與意思責(zé)任論。行為責(zé)任論認(rèn)為，應(yīng)受處罰的不是行為人，而是行為。或者說(shuō)，被追究責(zé)任的是行為，而不是其背后的性格、人格。行為責(zé)任論決定了責(zé)任是對(duì)特定違法事實(shí)的非難可能性，既不存在無(wú)違法的責(zé)任，也不存在超出違法事實(shí)范圍的責(zé)任。而且，對(duì)特定違法事實(shí)的非難可能性，不是一般意義上的倫理譴責(zé)，而是從法的立場(chǎng)進(jìn)行的非難。順理成章的是，行為人實(shí)施了一個(gè)符合構(gòu)成要件的違法行為時(shí)，就要對(duì)這一違法行為判斷行為責(zé)任，即使行為人另外實(shí)施的違法行為與前一違法行為的性質(zhì)相同，也需要重新判斷行為責(zé)任。所以，行為責(zé)任論要求對(duì)同種數(shù)罪實(shí)行并罰。
再次，量刑情節(jié)的差異性決定了對(duì)同種數(shù)罪原則上應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。量刑公正依賴于量刑的精確，而量刑是否精確，取決于如何處理量刑情節(jié)。同種數(shù)罪，只是意味著行為人的數(shù)次犯罪行為觸犯了相同罪名，并不意味著每次犯罪的量刑情節(jié)完全相同。但是，每次犯罪的量刑情節(jié)，只能對(duì)本次犯罪的量刑起作用，而不能對(duì)另一次犯罪的量刑也起作用。對(duì)同種數(shù)罪實(shí)行并罰，可以促使量刑的精確化，使刑罰與犯罪相適應(yīng)。如果不實(shí)行并罰，就不利于分別考慮每次犯罪的量刑情節(jié)，既不利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，也會(huì)導(dǎo)致忽略對(duì)被告人有利的量刑情節(jié)。例如，甲兩次行賄，但在被追訴前主動(dòng)交代了第一次行賄事實(shí)，而沒有主動(dòng)交代第二次行賄事實(shí)；乙第一次搶劫1000元是為了賭博，時(shí)隔三年之后的第二次搶劫1000元是為了給母親治病；丙第一次尋釁滋事時(shí)不滿18周歲，第二次尋釁滋事時(shí)已滿18周歲。類似這樣的案件，只有實(shí)行并罰，才能妥當(dāng)處理各自的量刑情節(jié)，從而實(shí)現(xiàn)量刑的精確化與合理化。最為重要的是，對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪實(shí)行并罰，有利于自首的認(rèn)定。例如，行為人甲于2010年3月1日犯搶劫罪，次日投案自首，如實(shí)交代了此次的搶劫罪行。偵查人員后來(lái)發(fā)現(xiàn)甲還于2009年12月1日實(shí)施過(guò)一次搶劫行為，雖然證據(jù)確實(shí)充分，但甲拒不承認(rèn)。倘若對(duì)甲的行為實(shí)行并罰，就能理所當(dāng)然地認(rèn)定甲對(duì)前一次搶劫不成立自首，對(duì)后一次搶劫成立自首。但是，如果僅以一罪論處，對(duì)自首的認(rèn)定就出現(xiàn)困難。再如，乙犯收買被拐賣的婦女罪被抓獲，在被拘留期間，如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的前一起收買被拐賣的婦女的犯罪事實(shí)。如若對(duì)乙的行為實(shí)行并罰，則能順理成章地認(rèn)定乙對(duì)前一起收買被拐賣的婦女罪成立自首，對(duì)后一起收買被拐賣的婦女罪不成立自首。但是，假若僅以一罪論處，按照現(xiàn)行司法解釋，就難以認(rèn)定乙的行為成立自首。[7]顯然，對(duì)同種數(shù)罪不實(shí)行并罰，對(duì)被告人存在一定的不公平。
最后，對(duì)同種數(shù)罪實(shí)行并罰有利于刑事訴訟的進(jìn)行與特殊情況的處理。對(duì)同種數(shù)罪分別定罪量刑后實(shí)行并罰，可以清楚地看出法官對(duì)每個(gè)罪是如何定罪量刑的。被告人可以據(jù)此考量自己能否接受每一個(gè)定罪量刑，從而決定是否上訴；檢察院可以據(jù)此判斷每一個(gè)量刑是否公正，從而決定是否抗訴；上級(jí)法院也能順利處理上訴、抗訴案件。在發(fā)現(xiàn)同種數(shù)罪中的某一罪行不成立或超過(guò)追訴時(shí)效，或者對(duì)某一犯罪的定性不準(zhǔn)、量刑不當(dāng)?shù)奶厥馇樾蜗拢绻惹暗呐袥Q按照“一罪一刑”的原則實(shí)行并罰，改判就很容易，而且能維持其中正確判決的權(quán)威性。從理論上說(shuō)，在執(zhí)行過(guò)程中，也可能發(fā)生對(duì)某一時(shí)間之前的犯罪實(shí)行赦免的情況。顯然，實(shí)行并罰有利于赦免。
綜上所述，對(duì)判決宣告前一人犯同種數(shù)罪的，原則上應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。一罰說(shuō)堅(jiān)持主張對(duì)任何同種數(shù)罪都以一罪論處，理由主要有：(1)建國(guó)以來(lái)的刑事立法與司法審判，對(duì)于同種數(shù)罪不并罰，只是從重處罰。(2)我國(guó)現(xiàn)行刑法分則條款，規(guī)定了多個(gè)量刑幅度，基本上能夠解決同種數(shù)罪不并罰的公正處罰問(wèn)題。(3)否定同種數(shù)罪并罰并不會(huì)輕縱罪犯，能夠滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)的公正需要，倒是并罰肯定論者有時(shí)會(huì)輕縱罪犯。如多次普通強(qiáng)奸罪，若按照并罰論，則只能判處有期徒刑，而依照一罰說(shuō)中的加重情節(jié)處理，則可判處無(wú)期徒刑或者死刑。(4）慣犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)，實(shí)為一人犯有數(shù)罪的情形，毋需并罰。若肯定同種數(shù)罪的并罰性，則會(huì)出現(xiàn)部分同種數(shù)罪需并罰，而另一些同種數(shù)罪不并罰的矛盾現(xiàn)象。(5)國(guó)外的立法例一般認(rèn)為數(shù)罪并罰原則中的數(shù)罪，不包括同種數(shù)罪。[8]
但是，上述理由存在疑問(wèn)。其一，姑且不論建國(guó)以來(lái)的刑事立法與司法審判，是否對(duì)同種數(shù)罪不并罰，即便如此，這一點(diǎn)也不是一罰說(shuō)的理由。在社會(huì)不斷發(fā)展變化的時(shí)代，“傳統(tǒng)”不可能永遠(yuǎn)是正確的、正當(dāng)?shù)摹Ｈ绻麑ⅰ皞鹘y(tǒng)”、慣例作為根據(jù)，刑事立法、司法與理論，就難以進(jìn)步。其二，既然一罰說(shuō)只是“基本上能夠解決同種數(shù)罪不并罰的公正處罰問(wèn)題”，那就意味著一罰說(shuō)不能完全解決不并罰產(chǎn)生的不公正問(wèn)題。不難看出，如果將本文第二部分列舉的必須并罰的幾種情形以一罪論處，就明顯導(dǎo)致處罰不公正。刑罰關(guān)系到被告人的生命、健康、自由與財(cái)產(chǎn)，不能滿足于“基本上”解決問(wèn)題，必須做到精確地解決全部問(wèn)題。其三，不可否認(rèn)，在現(xiàn)行立法體例下，一概采取并罰說(shuō)，也會(huì)造成處罰的不公正、不協(xié)調(diào)。所以，本文第三部分主張對(duì)某些同種數(shù)罪不必并罰。但對(duì)部分同種數(shù)罪不必并罰，不意味著對(duì)所有同種犯罪都不必并罰。其四，慣犯、連續(xù)犯是被刑法明文規(guī)定為一罪的情形，并不是數(shù)罪，當(dāng)然不應(yīng)讓同種數(shù)罪的處理與慣犯、連續(xù)犯相同。至于連續(xù)犯與同種數(shù)罪難以區(qū)分，則是另一回事。其五，認(rèn)為國(guó)外的刑法立法，一般不對(duì)同種數(shù)罪實(shí)行并罰的說(shuō)法，是不成立的。相反，由于國(guó)外刑事立法并沒有像我國(guó)刑法分則那樣，對(duì)一個(gè)犯罪規(guī)定幾個(gè)檔次的法定刑，也沒有“多次”之類的規(guī)定，所以，對(duì)同種數(shù)罪更多地是實(shí)行并罰。
還有觀點(diǎn)指出：對(duì)同種數(shù)罪實(shí)行并罰有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。“因?yàn)橥N數(shù)罪雖為數(shù)罪，但數(shù)罪都是犯罪行為人基于同一的主觀罪過(guò)而實(shí)施的……這些數(shù)罪盡管形式上具有數(shù)罪特征，但究其為行為人基于同一的犯意而反復(fù)實(shí)施的多個(gè)行為來(lái)說(shuō)，顯然不同于行為人基于數(shù)個(gè)不同的犯意而實(shí)施的多個(gè)犯罪行為。”[9]然而，上述觀點(diǎn)難以成立。首先，不管是從心理意義上將罪過(guò)理解為故意與過(guò)失，還是在規(guī)范意義上將罪過(guò)理解為有責(zé)性，都不能認(rèn)為同種數(shù)罪的行為人，只有一個(gè)罪過(guò)。“只有一個(gè)罪過(guò)”與“具有兩個(gè)相同的罪過(guò)”并不是等同的含義。其次，罪過(guò)或者責(zé)任要素是為了解決主觀歸責(zé)問(wèn)題，即在客觀地認(rèn)定了違法行為性質(zhì)及其結(jié)果后，判斷能否將行為與結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過(guò)失等責(zé)任要素所要解決的問(wèn)題。既然行為人兩次實(shí)施了相同的客觀違法事實(shí)，并對(duì)兩個(gè)客觀違法事實(shí)都具備有責(zé)性，那么，行為人就必須對(duì)兩個(gè)犯罪行為負(fù)責(zé)。這里完全不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。再次，罪過(guò)或者責(zé)任要素，與行為人的人身危險(xiǎn)性（再犯罪危險(xiǎn)性）并非等同概念。將行為人的數(shù)個(gè)罪過(guò)綜合起來(lái)判斷其人身危險(xiǎn)性，不僅是主觀主義的觀點(diǎn)，而且將影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)相混淆，[10]亦即，將責(zé)任刑的內(nèi)容全部納入預(yù)防刑的范圍，明顯不合適。最后，如后所述，對(duì)部分同種數(shù)罪實(shí)行并罰，并非只是考慮了報(bào)應(yīng)刑（責(zé)任刑），而是完全可以同時(shí)考慮預(yù)防刑。
二、判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪必須并罰的情形
量刑是否正當(dāng)，不能簡(jiǎn)單地根據(jù)感覺判斷。“‘為什么’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，也是‘何種程度的’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)。”[11]在整體上回答了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，也就在具體的量刑問(wèn)題上回答了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。所以，量刑是否正當(dāng)，必須以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)。當(dāng)今的通說(shuō)采取的是并合主義（綜合說(shuō)），亦即，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)一方面是報(bào)應(yīng)的正義性，另一方面是預(yù)防犯罪目的的合理性。[12]因此，刑罰的裁量既要與罪行本身的輕重（行為責(zé)任）相適應(yīng)，又要考慮預(yù)防犯罪的目的。根據(jù)這一原理以及“一罪一刑”的原則，如果對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪不實(shí)行并罰，便不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，就必須實(shí)行并罰。此外，如果將同種數(shù)罪作一罪處理，難以判斷預(yù)防必要性的大小時(shí)，也應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。
（一）當(dāng)犯罪只有一個(gè)幅度的法定刑時(shí)，對(duì)同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰
例如，故意延誤投遞郵件罪只有一個(gè)法定刑（2年以下有期徒刑或者拘役），被告人在判決宣告以前，兩次犯此罪，倘若以一罪論處，就不符合罪刑相適應(yīng)原則；實(shí)行數(shù)罪并罰，才能做到罪刑相適應(yīng)。再如，以暴力分別干涉兩個(gè)人的婚姻自由的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。又如，兩次盜竊尸體的，應(yīng)當(dāng)以兩個(gè)盜竊尸體罪實(shí)行并罰。
（二）犯罪雖有兩個(gè)以上幅度的法定刑，但不可能將同種數(shù)罪作為法定刑升格的情節(jié)時(shí)，對(duì)同種數(shù)罪以一罪論處，不符合罪刑相適應(yīng)原則的要求，應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰
例如，故意傷害罪雖然有3個(gè)幅度的法定刑，但不可能將同種數(shù)罪作為法定刑升格的情節(jié)。即使行為人3次造成3人輕傷且情節(jié)嚴(yán)重，也不可能按照“致人重傷”的法定刑處罰，可是，僅以一罪論處或者雖主張成立同種數(shù)罪但不并罰，就只能處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是，這樣的處罰，明顯過(guò)輕。同樣，即使行為人3次造成3人重傷且情節(jié)嚴(yán)重，也不可能按照“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的法定刑處罰。如果不實(shí)行并罰，就只能科處3年以上10年以下有期徒刑。可是，這樣的量刑，明顯不當(dāng)。在這種情況下，只有實(shí)行數(shù)罪并罰，才能做到罪刑相適應(yīng)。
又如，引誘、容留、介紹賣淫罪有兩個(gè)法定刑。行為人一次容留幼女賣淫，另一次介紹婦女賣淫，雖然觸犯的是一個(gè)罪名，即容留、介紹賣淫罪，但根據(jù)相關(guān)司法解釋，[13]這種情形沒有達(dá)到“多次”，并不屬于《刑法》第359條所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，就不能適用升格的法定刑。只有實(shí)行并罰，才能使刑罰與罪行相適應(yīng)。
（三）當(dāng)司法解釋確定的一個(gè)罪名包含了兩種不同的犯罪，而行為人實(shí)施了該罪名下的兩種不同類型的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰
司法機(jī)關(guān)無(wú)一例外地按照司法解釋確定罪名。但是，司法解釋存在將異種犯罪確定為一個(gè)罪名的現(xiàn)象。在這種情況下，只有對(duì)同種數(shù)罪實(shí)行并罰，才能避免司法解釋的缺陷。例如，《刑法》第277條規(guī)定了四種行為類型，每種情形的對(duì)象不同、職務(wù)的內(nèi)容不同，其中第四種情形對(duì)行為與結(jié)果的要求不同，法條所規(guī)定的法定刑單一且較輕（3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金），但司法解釋將其確定為一個(gè)罪名（妨害公務(wù)罪），如果對(duì)該同種數(shù)罪不實(shí)行并罰，就會(huì)造成量刑的不均衡。例如，甲在一年內(nèi)，以暴力方法分別阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、人民代表、紅十字會(huì)工作人員執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)，還阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，造成嚴(yán)重后果。按照司法解釋的規(guī)定，甲僅觸犯了一個(gè)罪名。但是，如若采取同種數(shù)罪不并罰的做法，便明顯違反罪刑相適應(yīng)原則。只有實(shí)行并罰，才能克服這一缺陷。
再如，《刑法》第128條第1款規(guī)定了非法持有、私藏槍支、彈藥罪，第2款與第3款分別規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規(guī)定處罰。”“依法配置槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴(yán)重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰”。顯然，第2款與第3款所規(guī)定的犯罪在行為主體、行為對(duì)象、結(jié)果等方面的要求都不相同，只是非法出租、出借的外表形式相同，但司法解釋卻將這兩款規(guī)定的犯罪歸納為一個(gè)罪名：非法出租、出借槍支罪。可是，這樣的歸納明顯不符合罪數(shù)區(qū)分的原理。為了避免由此帶來(lái)的缺陷，對(duì)行為人實(shí)施上述兩種行為的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。例如，甲起先依法配置槍支，并非法出租槍支，造成嚴(yán)重后果，情節(jié)嚴(yán)重；后來(lái)成為配備公務(wù)用槍的人員，并非法出租槍支，情節(jié)嚴(yán)重。倘若僅以一罪論處，而不實(shí)行數(shù)罪并罰，就不符合罪刑相適應(yīng)原則。[14]
（四）行為人個(gè)人實(shí)施某種犯罪，同時(shí)作為單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰
例如，甲公司犯走私普通貨物罪，被告人張某作為甲公司的直接責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)，被告人張某單獨(dú)犯有走私普通貨物罪，依法亦應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)被告人張某依法承擔(dān)的上述兩部分刑事責(zé)任如何量刑，在司法實(shí)踐中有兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，對(duì)張某僅認(rèn)定為自然人走私普通貨物罪，將其作為公司的直接責(zé)任人員所承擔(dān)的刑事責(zé)任作為從重處罰的情節(jié)。因?yàn)椴徽撌菃挝换蛘咦匀蝗耍绻麑?shí)施了走私行為，均構(gòu)成同一罪名即走私普通貨物罪，故其觸犯的是同種數(shù)罪，但對(duì)同種數(shù)罪不實(shí)行并罰。另一種意見認(rèn)為，對(duì)張某應(yīng)認(rèn)定為兩個(gè)走私普通貨物罪，再實(shí)行數(shù)罪并罰。即將被告人張某單獨(dú)實(shí)施的多次走私行為定一個(gè)走私普通貨物罪，將甲公司實(shí)施的多次走私行為另定一個(gè)單位走私普通貨物罪，分別對(duì)被告人張某所承擔(dān)的刑事責(zé)任量刑后，再實(shí)行數(shù)罪并罰。[15]本文贊成后一種觀點(diǎn)，根據(jù)司法解釋，張某的行為僅觸犯了一個(gè)罪名，據(jù)此，張某實(shí)施了同種數(shù)罪。但是，張某作為自然人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，與作為直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，并不完全相同；張某在自然人犯罪與單位犯罪中的行為內(nèi)容與故意內(nèi)容，均不完全相同。所以，僅對(duì)張某的行為以一個(gè)走私普通貨物罪論處，就不能合理說(shuō)明其承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。如果僅將張某的行為認(rèn)定為自然人的走私普通貨物罪，并從重處罰，就意味著將張某的另一犯罪作為單純的從重處罰情節(jié)，這顯然不合適。反之，只有對(duì)張某的行為分別定罪量刑，然后實(shí)行并罰，才能明確張某承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，才能作出與罪行相適應(yīng)的判決。
（五）相隔時(shí)間長(zhǎng)的同種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰
將相隔時(shí)間長(zhǎng)的同種數(shù)罪以一罪論處，有不合適之處。例如，被告人前后所犯的一般情節(jié)的強(qiáng)奸罪相隔10年。若將前后兩個(gè)強(qiáng)奸罪作為一罪論處，認(rèn)定為情節(jié)惡劣，就可以處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，明顯過(guò)重；如將前后兩個(gè)強(qiáng)奸罪作為一罪論處，不認(rèn)定為情節(jié)惡劣，適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑，則顯得過(guò)輕。若實(shí)行數(shù)罪并罰，是在3年以上20年以下有期徒刑，則能夠使刑罰適當(dāng)。此外，在這樣的場(chǎng)合，法官難以就前后相隔10年的兩次犯罪綜合地判斷預(yù)防必要性的大小，尤其不能判斷一般預(yù)防必要性的大小[16]。（因?yàn)槟撤N犯罪10年前與10年后的一般預(yù)防必要性大小不可能完全相同。）只有分別判斷，才有利于得出合理結(jié)論。
三、判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪不應(yīng)并罰的情形
從原理上說(shuō)，對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，均應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。但是，在決定對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪應(yīng)否并罰時(shí)，必須考慮刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。如前所述，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)不是僅具有抽象的理論意義，而是還具有現(xiàn)實(shí)的具體指導(dǎo)作用。換言之，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)既是量刑的正當(dāng)化根據(jù)，同樣也是數(shù)罪并罰的正當(dāng)化根據(jù)。根據(jù)并合主義的原理，當(dāng)對(duì)同種數(shù)罪不實(shí)行并罰，就能夠做到罪刑相適應(yīng)和實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的時(shí)，就可以不實(shí)行并罰。
大體而言，無(wú)論對(duì)同種數(shù)罪不實(shí)行并罰還是實(shí)行并罰，一般都能夠考慮預(yù)防必要性的大小（如前所述，相隔時(shí)間長(zhǎng)的個(gè)別情形例外）。例如，甲兩次故意致人重傷，在將兩次重傷作為一個(gè)故意傷害罪處理而不實(shí)行并罰時(shí)，法官會(huì)在“3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑內(nèi)，[17]考慮預(yù)防必要性的大小。同樣，假如對(duì)甲的兩次犯罪實(shí)行并罰，分別判處5年與6年有期徒刑，法官會(huì)在“6年以上11年以下有期徒刑”的處斷刑內(nèi)，考慮預(yù)防必要性的大小。所以，對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪是否實(shí)行并罰，最重要的是取決于以一罪論處能否貫徹罪刑相適應(yīng)原則。從原理上說(shuō)，如果以一罪論處更能做到罪刑相適應(yīng)，就沒有必要實(shí)行并罰。
但是，對(duì)判決以前一人犯同種數(shù)罪以一罪論處，能否做到罪刑相適應(yīng)，不只是取決于案件的具體情況，更重要的是取決于刑法分則對(duì)相關(guān)犯罪的規(guī)定。例如，如果刑法分則條文規(guī)定的罪狀事實(shí)上包括了同種數(shù)罪，就意味著相應(yīng)的法定刑與該同種數(shù)罪相適應(yīng)。因此，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，只要對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪以一罪論處能夠做到罪刑相適應(yīng)，就不必并罰。
本文認(rèn)為，以下兩種情形不應(yīng)當(dāng)并罰：
1．刑法分則條文所規(guī)定的法定刑升格條件包含了多次犯罪時(shí)，不應(yīng)當(dāng)并罰。例如，《刑法》第236條將強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人作為法定刑升格的情節(jié)；第263條將多次搶劫作為法定刑升格的情節(jié)。這不僅意味著對(duì)多次強(qiáng)奸、多次搶劫的同種數(shù)罪不并罰，而且意味著不并罰反而能夠做到罪刑相適應(yīng)。換言之，如果在這種情況下，對(duì)同種數(shù)罪實(shí)行并罰，不僅違反了刑法的規(guī)定，而且不能做到罪刑相適應(yīng)。例如，倘若將四次強(qiáng)奸行為，分別認(rèn)定為四個(gè)犯罪實(shí)行并罰，就意味著忽視了《刑法》第236條第3款對(duì)強(qiáng)奸婦女多人應(yīng)當(dāng)適用加重法定刑的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)這種行為最高只能判處20年有期徒刑，難以做到罪刑相適應(yīng)。
2．刑法分則條文將數(shù)額（或數(shù)量）較大作為犯罪起點(diǎn)，并針對(duì)數(shù)額（數(shù)量）巨大、數(shù)額（數(shù)量）特別巨大的情形規(guī)定了加重法定刑時(shí)，不應(yīng)當(dāng)并罰。例如，對(duì)于多次詐騙、多次走私、多次逃稅、多次貪污、多次受賄等情形，不管刑法分則條文是否明文規(guī)定“累計(jì)”犯罪數(shù)額，[18]都應(yīng)當(dāng)累計(jì)犯罪數(shù)額，以一罪論處，不實(shí)行并罰。在這種情況下，即使行為人多次實(shí)施的是同一犯罪的不同類型的行為，也只需要按照累計(jì)數(shù)額（數(shù)量）適用相應(yīng)的法定刑，而不必并罰。例如，行為人使用偽造的信用卡騙取2萬(wàn)元，使用作廢的信用卡騙取3萬(wàn)元，冒用他人信用卡騙取4萬(wàn)元。對(duì)此，不應(yīng)以3個(gè)信用卡詐騙罪實(shí)行并罰，而應(yīng)按一個(gè)信用卡詐騙罪，適用與信用卡詐騙9萬(wàn)元相對(duì)應(yīng)的法定刑。
由上可見，對(duì)判決宣告前一人犯數(shù)罪的，不能一概并罰。并罰說(shuō)的基本理由是，“我國(guó)刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定并未限定于異種數(shù)罪，既然同種數(shù)罪也是數(shù)罪的表現(xiàn)形式，則當(dāng)然不能將其排斥在并罰之外”。[19]但是，這種理由過(guò)于形式化，沒有考慮刑法分則不同條文對(duì)罪狀與法定刑的不同規(guī)定，沒有考慮罪刑相適應(yīng)原則對(duì)數(shù)罪并罰制度的制約。還有人指出：“采用并罰制可以極大地提高現(xiàn)有刑法的精簡(jiǎn)性。我國(guó)現(xiàn)行刑法在涉及到有關(guān)數(shù)罪的問(wèn)題時(shí)，由于對(duì)不同情況下的數(shù)罪采取的處罰制不同，無(wú)法作出統(tǒng)一的原則性規(guī)定，因此，不得不在刑法分則中逐條規(guī)定，這就使法律異常繁雜起來(lái)。如果采用統(tǒng)一的并罰制，則只須在刑法總則中作出原則性規(guī)定即可，無(wú)須在分則條文中逐條規(guī)定。”[20]但是，一方面，這種觀點(diǎn)只是一種立法論，而不是解釋論。當(dāng)前擺在司法工作人員面前的問(wèn)題是，根據(jù)現(xiàn)行刑法對(duì)判決宣告前一人犯同種數(shù)罪應(yīng)否并罰，而不是如何修改刑法的問(wèn)題。另一方面，倘若在刑法總則中規(guī)定對(duì)任何數(shù)罪都必須實(shí)行并罰，就必須同時(shí)對(duì)刑法分則實(shí)行全面修改（需要修改刑法分則的多數(shù)條文），但這并不現(xiàn)實(shí)。
四、判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪需要靈活處理的情形
以上分別列舉了對(duì)同種數(shù)罪必須并罰與不應(yīng)并罰的情形。一方面，雖然列舉了常見情形但不可能沒有遺漏。另一方面，還存在一些既難以一概不并罰，也難以一概并罰，而是需要靈活處理的情形。所謂靈活處理，是指即使外表相同的情形，有時(shí)應(yīng)并罰，有時(shí)不應(yīng)并罰。之所以存在這種現(xiàn)象，也是由我國(guó)刑法分則規(guī)定的特點(diǎn)造成的。換言之，完全可能出現(xiàn)同時(shí)存在不應(yīng)并罰和必須并罰的根據(jù)或理由，或者說(shuō)可能出現(xiàn)本文第二部分與第三部分相交叉的情況。在這種情況下，只能以刑法規(guī)定為根據(jù)，以罪刑相適應(yīng)原則為指導(dǎo)靈活地處理。
（一）原則上并罰、例外不并罰的情形
1．對(duì)想象競(jìng)合犯的同種數(shù)罪，原則上實(shí)行并罰，但有時(shí)不應(yīng)當(dāng)或者沒有必要并罰。按照刑法理論的通說(shuō)，對(duì)想象競(jìng)合犯從一重罪論處。但是，想象競(jìng)合犯侵害了兩個(gè)以上的法益，行為人對(duì)侵害兩個(gè)以上法益的事實(shí)，都具備有責(zé)性。在許多情況下，如果對(duì)想象競(jìng)合犯的同種數(shù)罪，仍然以一罪論處，則明顯不公平。例如，患有嚴(yán)重性病的甲兩次嫖宿幼女。顯然，每次行為都同時(shí)觸犯了傳播性病罪與嫖宿幼女罪，但由于每次只有一個(gè)行為，故對(duì)每次行為只能認(rèn)定為一罪。倘若僅將前一次嫖宿行為認(rèn)定為嫖宿幼女罪（從一重罪），只將后一次嫖宿行為認(rèn)定為傳播性病罪（從一輕罪），或者相反，進(jìn)而形成異種數(shù)罪，對(duì)甲就必然實(shí)行并罰。既然如此，在將前后兩次嫖宿行為均從一重罪論處認(rèn)定為嫖宿幼女罪時(shí)，更應(yīng)實(shí)行并罰。否則，就明顯不協(xié)調(diào)、不公平。與下面的案例相比，更應(yīng)得出對(duì)甲應(yīng)實(shí)行并罰的結(jié)論。乙在患嚴(yán)重性病前嫖宿幼女，患嚴(yán)重性病后對(duì)成年賣淫者實(shí)施嫖宿行為，乙的行為明顯成立不同種數(shù)罪，肯定實(shí)行并罰。與乙相比，無(wú)論是從違法性的角度還是從有責(zé)性的角度，亦或從預(yù)防必要性的角度，甲的行為比乙的行為都有過(guò)之而無(wú)不及。倘若對(duì)乙肯定實(shí)行并罰，對(duì)甲卻僅以一罪論處，就必然導(dǎo)致對(duì)甲與乙的處罰不均衡，有悖刑法的公平正義。只有對(duì)甲也實(shí)行并罰，才能避免這樣的缺陷。
但是，當(dāng)想象競(jìng)合犯的同種數(shù)罪，屬于本文第三部分列舉的不應(yīng)并罰的情形時(shí)，則需要權(quán)衡按照哪一種方式處理更利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。例如，甲兩次盜竊公用電信設(shè)施，每次盜竊數(shù)額巨大，累計(jì)數(shù)額特別巨大，盜竊行為同時(shí)破壞了公用電信設(shè)施，但對(duì)公共安全沒有造成嚴(yán)重后果。如果并罰，不管是按兩個(gè)盜竊罪并罰，還是按兩個(gè)破壞公用電信設(shè)施罪并罰，亦或按盜竊罪與破壞公用電信設(shè)施罪并罰，都不合適，僅按一個(gè)盜竊罪論處，適用數(shù)額特別巨大的法定刑，才能做到罪刑相適應(yīng)。再如，乙也是兩次盜竊公用電信設(shè)施，每次盜竊數(shù)額較大，累計(jì)也沒有達(dá)到數(shù)額巨大，每次盜竊行為同時(shí)破壞了公用電信設(shè)施，危害了公共安全，但沒有造成嚴(yán)重后果。顯然，即使將前一次行為評(píng)價(jià)為盜竊（以輕罪論處，或者假定前一次行為沒有危害公共安全），將后一次行為以破壞公用電信設(shè)施罪論處（以重罪論處），也應(yīng)按異種數(shù)罪實(shí)行并罰。既然如此，對(duì)乙的行為就只能實(shí)行并罰，即以兩個(gè)破壞公用電信設(shè)施罪論處，實(shí)行并罰。不難看出，雖然甲與乙都是盜竊公用電信設(shè)施，都實(shí)施了兩個(gè)同一類型的想象競(jìng)合犯，但對(duì)甲不必并罰，對(duì)乙應(yīng)當(dāng)并罰。
2．對(duì)牽連犯的同種數(shù)罪，原則上實(shí)行并罰，但有時(shí)不應(yīng)當(dāng)或者沒有必要并罰。當(dāng)刑法分則條文規(guī)定對(duì)某種牽連犯實(shí)行并罰時(shí)，這種牽連犯實(shí)際上是異種數(shù)罪，對(duì)此不必展開討論。但是，對(duì)于刑法分則條文沒有明文規(guī)定以數(shù)罪論處的牽連犯，刑法理論的通說(shuō)主張僅從一重罪論處。本文認(rèn)為，如果行為人數(shù)次實(shí)施這種僅按一罪論處的同種牽連犯，原則上應(yīng)實(shí)行并罰。例如，甲兩次侵入他人住宅，強(qiáng)制猥褻婦女。倘若僅將前一次行為認(rèn)定為強(qiáng)制狠褻婦女罪（從一重罪），僅將后一次行為認(rèn)定為非法侵入住宅罪（從一輕罪），或者相反，進(jìn)而形成異種數(shù)罪，對(duì)甲就應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。既然如此，在將前后兩次強(qiáng)制狠褻行為均從一重罪論處認(rèn)定為強(qiáng)制狠褻婦女罪時(shí)，更應(yīng)實(shí)行并罰。再如，乙一次非法侵入住宅，另一次強(qiáng)制狠褻婦女。則行為明顯構(gòu)成異種數(shù)罪，只能并罰。倘若對(duì)乙肯定實(shí)行并罰，對(duì)甲卻僅以一罪論處，就必然導(dǎo)致對(duì)甲與乙的處罰不均衡，有悖刑法的公平正義。只有對(duì)甲也實(shí)行并罰，才能避免這樣的缺陷。
但是，當(dāng)牽連犯的同種數(shù)罪，屬于本文第三部分列舉的不應(yīng)并罰的情形時(shí)，也需要權(quán)衡按照哪一種方式處理更利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。例如，甲第一次偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件騙取他人財(cái)物2萬(wàn)元，第二次偽造公司印章騙取他人財(cái)物2萬(wàn)元。根據(jù)相關(guān)司法解釋，[21]認(rèn)定為一個(gè)詐騙罪（詐騙數(shù)額為4萬(wàn)元）所適用的法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑”，而認(rèn)定兩個(gè)詐騙罪實(shí)行并罰所形成的處斷刑是“6年以下有期徒刑”。顯然，對(duì)甲的行為不實(shí)行并罰具有合理性。再如，乙三次入戶盜竊，每次盜竊的數(shù)額較大，累計(jì)數(shù)額巨大。對(duì)此，就不應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。
3．對(duì)吸收犯的同種數(shù)罪，原則上實(shí)行并罰，但有時(shí)不應(yīng)當(dāng)或者沒有必要并罰。按照刑法理論的通說(shuō)，對(duì)吸收犯從一重罪論處。但是，在不少情況下，如果對(duì)同種吸收犯，仍然以一罪論處，就明顯不公平。例如，甲第一次盜竊面值4000元的假幣并持有，第二次盜竊面值5000元的假幣并持有。顯然，甲的兩次行為都觸犯了盜竊罪與持有假幣罪，二者之間具有吸收關(guān)系，故對(duì)每次行為只能認(rèn)定為一罪。倘若僅將前一次行為認(rèn)定為持有假幣罪（從一重罪），僅將后一次行為認(rèn)定為盜竊罪（從一輕罪），或者相反，進(jìn)而形成異種數(shù)罪，對(duì)甲就應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。既然如此，在將前后兩次行為均從一重罪論處認(rèn)定為持有假幣罪時(shí)，更應(yīng)實(shí)行并罰。否則就明顯不協(xié)調(diào)、不公平。
但是，當(dāng)吸收犯的同種數(shù)罪，屬于不必并罰的情形時(shí)，則需要權(quán)衡按照哪一種方式處理更利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。例如，甲兩次盜竊非軍用槍支（每次盜竊一支）后非法持有槍支。顯然，每次行為都同時(shí)觸犯了盜竊槍支罪與非法持有槍支罪，但由于每次行為都是吸收犯，故對(duì)每次行為只能認(rèn)定為一罪。倘若僅將前一次行為認(rèn)定為盜竊槍支罪（從一重罪），僅將后一次行為認(rèn)定為非法持有槍支罪（從一輕罪），或者相反，進(jìn)而形成異種數(shù)罪，對(duì)甲就應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。既然如此，在將前后兩次行為均從一重罪論處認(rèn)定為盜竊槍支罪時(shí)，更應(yīng)實(shí)行并罰。再如，乙第一次盜竊非軍用槍支一支并持有，第二次盜竊軍用槍支一支并持有。兩次行為都同時(shí)觸犯盜竊槍支罪與非法持有槍支罪，但每次行為都是吸收犯。根據(jù)2009年11月16日修正后的最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條的規(guī)定，盜竊軍用槍支的，屬于《刑法》第127條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，且法定刑為“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。在這種情況下，將乙的兩次盜竊并持有槍支的行為，認(rèn)定為一個(gè)情節(jié)嚴(yán)重的盜竊槍支罪，不實(shí)行并罰，更有利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。[22]
（二）原則上不并罰，例外并罰的情形
1．刑法分則條文將情節(jié)嚴(yán)重（或后果嚴(yán)重）、情節(jié)特別嚴(yán)重（后果特別嚴(yán)重）作為法定刑升格條件，規(guī)定了相應(yīng)的加重法定刑時(shí)，對(duì)同種數(shù)罪原則上不需要并罰。例如，《刑法》第152條第2款規(guī)定：“逃避海關(guān)監(jiān)管將境外固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物運(yùn)輸進(jìn)境，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”行為人多次走私廢物的，認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，處5年以上有期徒刑即可做到罪刑相適應(yīng)，沒有必要實(shí)行并罰。再如，《刑法》第286條第1款規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。”行為人多次犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的，可以將多次犯罪的嚴(yán)重后果評(píng)價(jià)為特別嚴(yán)重的后果，適用5年以上有期徒刑即可做到罪刑相適應(yīng)，毋需并罰。
但是，如果兩次行為不能達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重的要求時(shí)，仍然要實(shí)行并罰。例如，行為人兩次強(qiáng)迫他人賣淫，并不符合強(qiáng)迫賣淫罪的法定刑升格的條件，對(duì)此應(yīng)實(shí)行并罰。
2．法定最高刑為無(wú)期徒刑或者死刑的同種數(shù)罪，原則上不需要并罰。這是因?yàn)椋话銇?lái)說(shuō)，對(duì)于最高刑為無(wú)期徒刑或者死刑的犯罪，應(yīng)以一罪論處，也能夠做到罪刑相適應(yīng)。因?yàn)榧词箤?shí)行并罰，也沒有現(xiàn)實(shí)意義。在此意義上說(shuō)，對(duì)于最高刑為無(wú)期徒刑或者死刑的同種數(shù)罪，不需要并罰。例如，甲兩次綁架他人致人死亡。由于法定刑是絕對(duì)的死刑，故沒有并罰的必要。
但是，對(duì)此也不應(yīng)當(dāng)絕對(duì)化。在刑法分則條文并不是因?yàn)槎啻巍?shù)額增加、情節(jié)（特別）嚴(yán)重，而是因?yàn)樽镔|(zhì)嚴(yán)重而規(guī)定了無(wú)期徒刑或者死刑的情況下，將同種數(shù)罪完全按一罪論處會(huì)導(dǎo)致對(duì)行為的綜合評(píng)價(jià)，可能作出對(duì)行為人不利的判決。例如，乙三次基于義憤殺人，每一次都不應(yīng)當(dāng)判處死刑，實(shí)行數(shù)罪并罰的結(jié)局，也不可能是死刑。但是，如果以一個(gè)故意殺人罪論處，很可能因?yàn)椤皻⑺廊恕倍刑幮袨槿怂佬獭５鞒鏊佬膛袥Q，是將“多次殺人”作為一個(gè)整體來(lái)評(píng)價(jià)的，而《刑法》第232條并沒有像第263條那樣，將多次行為作為一個(gè)整體來(lái)評(píng)價(jià)。既然如此，對(duì)于乙的三次殺人，就應(yīng)當(dāng)分別評(píng)價(jià)。
此外需要說(shuō)明的是，對(duì)結(jié)合犯（如兩次強(qiáng)奸后迫使賣淫）的同種數(shù)罪與連續(xù)犯（如兩次連續(xù)故意毀壞財(cái)物）的同種數(shù)罪，只能根據(jù)前述原理靈活處理，難以歸人某一類型。
綜上所述，筆者采取的是以并罰為原則的折中說(shuō)。一種觀點(diǎn)指出：“折中說(shuō)存在一個(gè)致命的缺陷，即它對(duì)法律性質(zhì)和意義相同而具體罪名不同的同種數(shù)罪，在是否并罰的問(wèn)題上，采取有的實(shí)行并罰，有的不實(shí)行并罰的做法，缺少一個(gè)貫徹始終的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)邏輯學(xué)的原理，對(duì)性質(zhì)相同的事物采取相互矛盾的策略是不夠科學(xué)的。”[23]
正是因?yàn)橐酝恼壑姓f(shuō)缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，所以，本文提出以并罰說(shuō)為原則，同時(shí)分別說(shuō)明了必須并罰、不應(yīng)并罰與需要靈活處理的具體情形。貫徹其中的就是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)（尤其是罪刑相適應(yīng)原則）與刑法分則的明文規(guī)定。另一方面，對(duì)不同的同種數(shù)罪做出不同的處理，并不意味著存在邏輯矛盾。換言之，何謂性質(zhì)相同的事物，這也是值得深究的問(wèn)題。不同行為人實(shí)施的同種數(shù)罪，僅在同種數(shù)罪意義上說(shuō)是相同的，但是，如果以更為實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)考察，或者從刑法規(guī)定上進(jìn)行分析，則會(huì)認(rèn)為它們性質(zhì)不同。例如，甲兩次盜竊公用電信設(shè)施，累計(jì)數(shù)額特別巨大，與乙兩次盜竊公用電信設(shè)施，累計(jì)數(shù)額較大，雖然都是觸犯同種罪名，但從違法性與有責(zé)性方面來(lái)說(shuō)，二者實(shí)質(zhì)上存在很大差別，需要作出不同處理。再如，多次強(qiáng)奸婦女與多次強(qiáng)制狠褻婦女，雖然都是同種數(shù)罪，但刑法對(duì)二者的處罰規(guī)定明顯不同（多次強(qiáng)奸婦女是法定刑升格情形之一，而多次強(qiáng)制狠褻婦女并非法定刑升格情形），因而不可能采取相同的處罰原則。
五、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)同種漏罪的并罰
最高人民法院1993年4月16日《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問(wèn)題的批復(fù)》指出：“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。”對(duì)判決宣告前一人犯同種數(shù)罪是否并罰采取折中說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情況下，“對(duì)發(fā)現(xiàn)的漏罪，不管其罪數(shù)如何，也不管是否與原判之罪屬于同種性質(zhì)的犯罪，都應(yīng)當(dāng)單獨(dú)定罪量刑。……對(duì)前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，即前罪所判處的刑罰與漏罪所判決的刑罰，按照相應(yīng)的數(shù)罪并罰的原則，決定執(zhí)行的刑罰。”[24]筆者也曾持這種觀點(diǎn)。[25]但是，這種做法與觀點(diǎn)值得反思。
首先，一概并罰的觀點(diǎn)存在不協(xié)調(diào)之處。《刑法》第70條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。”判決宣告以前的同種數(shù)罪，與判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)同種漏罪，本質(zhì)上沒有任何區(qū)別。正因?yàn)槿绱耍缎谭ā返?0條與第69條所規(guī)定的并罰原則完全相同。既然如此，對(duì)判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)同種漏罪的是否并罰，與對(duì)判決宣告以前的同種數(shù)罪是否并罰，就必須采取相同的原則與做法。既然判決宣告前的同種數(shù)罪，例外地不并罰，那么，對(duì)于判決執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)同種漏罪的，也應(yīng)當(dāng)例外地不并罰。
其次，一概并罰的做法導(dǎo)致罪刑不均衡。例如，甲在不同場(chǎng)所3次犯強(qiáng)奸罪，每次強(qiáng)奸1名婦女。對(duì)甲作出第一次判決前，就發(fā)現(xiàn)其3次強(qiáng)奸婦女的事實(shí)，對(duì)甲適用《刑法》第236條第3款，對(duì)甲最低處10年有期徒刑，最高處死刑。乙同樣在不同場(chǎng)所3次犯強(qiáng)奸罪，每次強(qiáng)奸1名婦女。但是，在判決前僅發(fā)現(xiàn)乙1次強(qiáng)奸婦女的事實(shí)，于是法院按照《刑法》第236條第1款的法定刑，所判處的刑罰只能是3年以上10年以下有期徒刑。在乙服刑3年后，發(fā)現(xiàn)他所犯另外2次強(qiáng)奸婦女的事實(shí)。如果按同種漏罪一概并罰的做法，法院對(duì)2次強(qiáng)奸漏罪所判處的刑罰，如不并罰只能是3年以上10年以下有期徒刑，如并罰只能是3年以上20年以下有期徒刑。于是，對(duì)已判決的罪與新發(fā)現(xiàn)的罪實(shí)行數(shù)罪并罰的結(jié)局是，對(duì)乙最低處3年有期徒刑，最高處20年有期徒刑。顯然，這樣的處理明顯不公平、不協(xié)調(diào)。[26]在刑法分則條文將多次（如多次搶劫）、數(shù)額巨大或特別巨大（如盜竊、詐騙、走私等）作為法定刑升格條件以及其他不應(yīng)當(dāng)并罰的場(chǎng)合，都存在完全相同的問(wèn)題。為了實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，在不應(yīng)當(dāng)并罰的情況下，就只能通過(guò)審判監(jiān)督程序，對(duì)上述情形中的乙重新定罪量刑，適用《刑法》第236條第3款的法定刑，決定執(zhí)行的刑罰，已經(jīng)執(zhí)行的刑期，計(jì)算在重新決定的刑期之內(nèi)。
【注釋】
[1]參見高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第630頁(yè)。
[2]顯然，這里的“一個(gè)刑罰”是就主刑而言，而不包含附加刑在內(nèi)。（下同。）
[3]人格責(zé)任論的基本觀點(diǎn)是，人格分為由素質(zhì)、環(huán)境宿命地形成的部分和由行為人有責(zé)地形成的部分，只能就后一部分對(duì)行為人的人格進(jìn)行非難。有責(zé)的人格形成責(zé)任，是由日常生活的行狀導(dǎo)致的，只要這種行狀是可以改變的，就可能對(duì)人格進(jìn)行非難。根據(jù)人格責(zé)任論的觀點(diǎn)，犯罪行為是行為人人格的主體性實(shí)現(xiàn)，故責(zé)任的第一次基礎(chǔ)是犯罪行為，但人格一方面是受素質(zhì)、環(huán)境制約，同時(shí)又是行為人主體性地形成的，故在行為責(zé)任的背后，存在第二次的責(zé)任基礎(chǔ)，即對(duì)人格形成的責(zé)任。換言之，犯罪行為是責(zé)任的第一次基礎(chǔ)，人格形成是責(zé)任的第二次基礎(chǔ)。（參見[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年版，第260頁(yè)以下。）
[4]同上注，第449頁(yè)。
[5][日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第185頁(yè)。
[6]參見[日]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第61頁(yè)以下；[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第314頁(yè)。
[7]最高人民法院1998年4月17日《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條與第4條分別規(guī)定：“根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實(shí)供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。”
[8]參見趙炳壽、田宏杰：《論我國(guó)數(shù)罪并罰制度的完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第4期。
[9]韓光軍：《同種數(shù)罪應(yīng)否并罰新探》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第1期。
[10]簡(jiǎn)單地說(shuō)，責(zé)任刑是指與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰；預(yù)防刑是與預(yù)防的必要性大小相適應(yīng)的刑罰。但是，只能在責(zé)任刑之內(nèi)考慮預(yù)防的必要性大小。
[11]同前注[6]，平野龍一書，第27頁(yè)。
[12]參見H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker & Humblot 1996, S. 75f; [德]齊柏里烏斯：《法學(xué)導(dǎo)論》，金振豹譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第179頁(yè)以下；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第19頁(yè)；張明楷：《新刑法與并合主義》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第1期。
[13]參見最高人民法院、最高人民檢察院1992年12月11日《關(guān)于執(zhí)行＜全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定＞的若干問(wèn)題的解答》。
[14]本文不可能在有限的篇幅內(nèi)論述司法解釋中的一個(gè)罪名包含了兩種行為類型的全部情形。
[15]董超、張磊：《試論單位責(zé)任人員犯與單位犯罪相同罪名的應(yīng)數(shù)罪并罰》，《法律適用》2008年第12期。
[16]雖然一般預(yù)防的必要性大不應(yīng)成為從重量刑的根據(jù)，但是一般預(yù)防的必要性小則是從輕量刑的理由。（參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第401頁(yè)。）
[17]嚴(yán)格地說(shuō)，不僅應(yīng)在法定刑內(nèi)，而且應(yīng)在報(bào)應(yīng)刑（責(zé)任刑）的范圍內(nèi)考慮預(yù)防必要性的大小。
[18]就數(shù)額犯或數(shù)量犯而言，刑法分則條文關(guān)于“累計(jì)”的規(guī)定只是注意規(guī)定，所以，即使沒有規(guī)定“累計(jì)”時(shí)，也應(yīng)當(dāng)累計(jì)。
[19]轉(zhuǎn)引自前注[1]，高銘暄主編書，第630頁(yè)。
[20]熊立榮：《同種數(shù)罪處罰原則新說(shuō)》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。
[21]根據(jù)最高人民法院1996年12月24日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》，個(gè)人詐騙公私財(cái)物2000元以上的，屬于“數(shù)額較大”；個(gè)人詐騙公私財(cái)物3萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；個(gè)人詐騙公私財(cái)物20萬(wàn)元以上的，屬于詐騙“數(shù)額特別巨大”。
[22]雖然《刑法》第127條沒有將盜竊槍支罪規(guī)定為數(shù)量犯，而是將“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定為法定刑升格條件，但由于司法解釋將情節(jié)嚴(yán)重具體化為槍支類型與數(shù)量，故多次盜竊槍支的行為，實(shí)際上屬于不應(yīng)并罰的同種數(shù)罪。
[23]同前注[9]，韓光軍文。
[24]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第320頁(yè)。
[25]同前注[16]，張明楷書，第457頁(yè)。
[26]參見胡同春：《我國(guó)同種數(shù)罪處罰方法通說(shuō)的內(nèi)在矛盾及其解決》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。